Decisión nº 1Aa33-03 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 5 de Agosto de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, EN PUERTO AYACUCHO A LOS CINCO (05) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL TRES (2003), AÑOS 193º DE LA INDEPENDENCIA Y 144º DE LA FEDERACIÓN.

Procede a dictar sentencia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, en el expediente signado con el número 1Aa33/03, lo que hace de la siguiente manera:

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado M.B., Defensor Judicial del ciudadano R.J.E.H., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control del Estado Amazonas, de fecha 23 de mayo de 2003, mediante la cual se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, se declaró improcedente la solicitud de las medidas cautelares sustitutivas y se le mantiene la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano R.J.E.H., por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 461 del Código Penal. En tal sentido esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, pasa a decidir de la siguiente manera:

Alegatos de la defensa.

En su escrito la defensa señala que el Tribunal de Control admite una acusación sin tomar en cuenta requisitos fundamentales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y que estos se encuentran en los ordinales 2°, 3° y 5°.

Que el Fiscal del Ministerio Público al momento de hacer una relación de los hechos, manifiesta que de las actuaciones hechas por los funcionarios de la Guardia Nacional, C/2 (GN) QUINTERO PETIT J.D. y (GN) CASTILLO SUAREZ GERSON, en compañía de la ciudadana M.H.C., lograron de su representado una actuación que correspondiera con el objetivo trazado por dichas personas, es decir, configurar el delito de extorsión, situación ésta en la que su defendido según el acta levantada no hace más que recibir a la ciudadana H.M.C., quien hace entrega de un dinero para tramitar la solución de un problema y de inmediato cumpliendo lo pautado por los funcionarios de la Guardia Nacional hacen el abordaje en la respectiva oficina, solicitando la entrega del dinero dejado por la ciudadana antes mencionada. El impugnante se hace las interrogantes siguientes ¿Los hechos narrados pudieran tener carácter penal y en consecuencia punible para mi representado?, ¿Conforme a la teoría del delito la conducta de mi defendido puede ser subsumida en el tipo penal establecido en el artículo 461 del Código Penal, como delito de extorsión?.

Que en cuanto a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motivan dicha acusación, manifiesta el apelante, que el Ministerio Público, en su escrito de acusación, hace referencia a veintiséis numerales que supuestamente son elementos de convicción o pruebas indiciarias para considerar que su defendido cometió el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal, pero que se puede observar que solo tres elementos pudieran considerarse elementos de convicción y que debieron ser suficientemente motivados y fundamentados para considerar que dichos elementos de convicción pueden atribuírsele a su defendido R.J.E.H.; que el primero es referente al acta policial levantada el 14 de marzo de 2003, por los funcionarios de la Guardia Nacional, en la sede de ELECENTRO, y que la misma no fue admitida como prueba documental conforme el acta de la audiencia preliminar, y que por ello dicho elemento de convicción no debe ser tomado en cuenta para admitir la acusación en contra de su representado; que el referido a la denuncia hecha por la ciudadana M.H.C., la misma ha quedado en dichos que no han podido ser satisfechos por los elementos de prueba presentados por el Ministerio Público, por cuanto trata de una contradicción entre lo dicho por la denunciante y su representado; y que el otro elemento, el cual es el acta de retención suscrita por el funcionario (GN) QUINTERO PETIT J.D., en la cual su representado hace entrega formal de los billetes que suman la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs. 200.000,00) es ilegal e improcedente que se considere como elemento de convicción, por cuanto el recibo o la entrega formal del dinero no se hizo bajo los requisitos establecidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 197

Que en lo referente al ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, que el Ministerio Público no manifiesta al Tribunal de Control la necesidad o pertinencia de las pruebas ofrecidas, y que existen pruebas que no pueden ser consideradas ya que no tienen una relación directa e indirecta con los hechos ocurridos el 14 de marzo de 2003, y que mucho menos pueden servir para corroborar una calificación jurídica como es el delito de extorsión, establecido en el artículo 461 del Código Penal, que se puede observar que el Ministerio Público, en su escrito, solo hace mención a cada uno de los elementos de prueba y no manifiesta la necesidad y pertinencia.

Señala que el proceso en el cual supuestamente su representado es aprehendido en flagrancia, está totalmente viciado, argumentando que no se aplicó el procedimiento indicado para obtener las pruebas que se incorporarán al juicio, y que por lo tanto se viola el debido proceso obteniendo pruebas inconstitucionales, que se violó el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que en el momento en que se practica la detención de su representado, es un lugar cerrado, ya que allí funcionan las Oficinas Administrativas de ELECENTRO, para lo cual se requiere la orden de un Tribunal de Control, como lo establecen los artículos 208 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicita se desestime la acusación Fiscal y se admita parcialmente la misma cambiando la calificación al delito de Extorsión en grado de tentativa, por cuanto destaca que el Ministerio Público presenta una calificación jurídica no solo infundada por falta de elementos de convicción y pruebas para acusar a su defendido, sino que se extralimita al valorar los hechos para tipificarlo en un delito imperfecto como lo es la extorsión, por cuanto de las actas y de los mismos hechos resumidos en el escrito Fiscal dicho delito no llegó a consumarse y que estaríamos ante un delito imperfecto.

En su escrito, en el capítulo que denomina “DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD”, el abogado impugnante, señala que el Tribunal de control declara la improcedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad para su defendido, utilizando como argumento que aun “continúan vigentes las causas que motivaron dicha causa, de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 numeral 2° y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que no consta en la solicitud Fiscal ni en la decisión de la Juez de que forma o manera su representado pudiera en algún momento fugarse como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal, o de que manera pudiera obstaculizar cualquier tipo de diligencia en búsqueda de la verdad, a pesar de que el artículo 252 ejusdem, establece las condiciones y formas como se produce dicha obstaculización. Indica que estamos en presencia de una de las violaciones de derechos fundamentales como lo es el caso del derecho a la libertad, establecido en nuestra Constitución y en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se hace referencia a que toda persona que se le impute un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en el mismo código. Que tanto el Juez de Control y el Fiscal del Ministerio Público, no sustentan la decisión en hechos claros y determinados para hacer presumir que su representado pueda fugarse y obstaculizar el proceso de investigación, y que fue declarada cerrada la fase intermedia por el Tribunal de Control. Que ciertamente el Juez de Control tiene un margen para presumir que las circunstancias están dadas para privar de la libertad a su representado, pero cuando no se especifican argumentos para sostener la presunción de fuga y de obstaculización igual margen se tiene para presumir circunstancias que nos indiquen su libertad. Refiere que el Juez de Control no tomó en cuenta como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el arraigo en el país, el cual está determinado por su domicilio, su asiento familiar, sus negocios y su trabajo, a pesar de dejar constancia en el acta sobre la entrega de un conjunto de firmas que avalan el domicilio y la conducta de su representado. Afirma que en cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse, es una pena establecida entre 2 y 6 años, que en caso extremo de condena tendríamos que tomar la mínima ya que la conducta de su defendido es un hecho notorio y evidente ante la sociedad Amazonense (?).

Finaliza el apelante solicitando se estudien las circunstancias, la forma y modos que establece el artículo 251 y 252 en todos sus ordinales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, que han sido considerados por el Juez de Control para privar de libertad a su representado.

Alegatos del Ministerio Público:

Señala la representación Fiscal, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, entre otras cosas que el auto de apertura a juicio es inapelable, por cuanto implica el paso del proceso a su fase más garantista y allí las posibilidades de alegatos y defensas de las partes en ese momento la persona investigada o imputada como formalmente lo llama el código deja de denominarse así para ser llamado acusado; que como se sabe, para dictar el auto de apertura a juicio es necesario constatar sólo la posibilidad de culpabilidad, “lo de más (sic) se resolverá en juicio donde si es necesaria la certeza absoluta para condena a menos que sea ello in dubio pro reo”.

Finaliza su escrito el Ministerio Público, solicitando se declare sin lugar la apelación interpuesta por la defensa, y se confirme la decisión impugnada.

La sentencia impugnada, entre otras cosas, dice textualmente:

PRIMERO: Se admite totalmente la acusación en la que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público le imputa al ciudadano R.J.E.H., … …la comisión del delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal, en concordancia con el artículo 77 numerales 2° y 5° ejusdem, en perjuicio de la ciudadana H.M.C.. SEGUNDO: Se admite parcialmente las pruebas promovidas por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, … …TERCERO: Se declara improcedente la solicitud de la defensa de medidas cautelares para el ciudadano R.J.E.H., ya que lo alegado por el defensor es insuficiente para conceder dicha medida. CUARTO: Se mantiene la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano R.J.E.H., en virtud de que este Tribunal considera que continúan vigentes las causas que motivaron dicha causa, de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 numeral 2° y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa… …SEXTO: Se declara concluida la fase intermedia y se abre la causa al juicio oral y público. SEPTIMO: Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días comparezcan ante la juez de juicio. OCTAVO: Se instruye a la Secretaría del Tribunal a remitir las presentes actuaciones al tribunal de juicio.

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MOTIVA:

Luego, de efectuar un análisis de los argumentos aportados por las partes, sobre el asunto sometido a nuestra consideración, esta Corte de Apelaciones pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente, conforme a las siguientes consideraciones:

Observa esta Corte, que el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, admitió la acusación propuesta por la Representación Fiscal contra el ciudadano R.J.E., por lo que en consecuencia, ordenó la apertura del Juicio Oral y Publico por el delito de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal venezolano.

En tal sentido, la defensa del acusado R.J.E.H., propuso recurso de apelación con base a los artículos 4° y 5° del artículo 447 ibidem, por cuanto en su concepto el Tribunal de Control no tomó en consideración los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en particular los ordinales 2°,3° y 5°, que señalan los fundamentos sobre la referencia a una relación clara y precisa del hecho punible que se le atribuye al imputado; la imputación del hecho con expresión de los elementos de convicción que motivan dicha acusación; y los fundamentos referentes al ofrecimiento de los medios de pruebas, que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia y su necesidad, respectivamente.

Pues bien, en cuanto a lo antes mencionado, esta Corte en primer término, estima necesario hacer mención de las normas relativas a la Audiencia Preliminar del código procesal adjetivo, y al respecto tenemos que el artículo 331 ejusdem, señala lo siguiente:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las parte.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos y su clasificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda ; y, de ser el caso , las razones por las cuales se aparta de la clasificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

Por otro lado, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a las causales de inadmisibilidad, indica que:

Artículo 437. Causales de Inadmisiblidad: La Corte de Apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

Ahora bien, vemos de las normas antes transcritas, que en principio, por mandato expreso del artículo 331 ejusdem, el auto por el cual declara el Juez de Control la admisión de la acusación y asimismo, la apertura al juicio oral y público es inapelable. Igualmente el artículo 437 ibidem, establece como causa de inadmisión del recurso de apelación, aquellas decisiones que la ley determine como inimpugnables.

No obstante, considera esta Corte de Apelaciones, que es posible conocer en apelación aquellas decisiones que se pueden decretar, distintas a las que conforman el auto de apertura a juicio, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08ABR2002, dejo plasmado lo siguiente:

Al respecto, esta Sala observa:

3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:

3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;

3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes

.

En virtud de lo anterior esta Corte, pasa a conocer las denuncias planteadas por el recurrente tomando en cuenta para ello lo contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que la finalidad del proceso es el deber que tiene el Juez de establecer la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas, y la justicia en aplicación del derecho.

Así las cosas, vemos que la defensa denuncia entre otras cosas que de los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público se puede observar que tanto la víctima como los funcionarios de la Guardia Nacional, estaban de acuerdo para actuar conjuntamente y así lograr configurar el delito de Extorsión, no haciendo otra cosa su representado que recibir de la ciudadana H.M.C., un dinero para tramitar la solución de un problema, por lo que tal conducta, añade el recurrente, no puede tener carácter penal.

Ante este argumento, esta Corte opina que siendo este punto, uno de los cuales donde se centra la litis penal, es decir, demostrar o no la responsabilidad o la participación del imputado, así como también la comisión del hecho punible. En el caso in comento, se observa que este alegato debe ser desvirtuado en la fase del juicio oral y público, en virtud de no haber probado lo propio el recurrente, tanto en la fase preliminar o de investigación como la fase intermedia, pudiendo haber ejercido efectivamente la garantía procesal del control de la prueba, siendo evidente que esta circunstancia denunciada por el recurrente, no fue invalidada en estos dos momentos procesales, menos aun, puede serlo ante esta Instancia Superior, por cuanto la misma versa sobre el fondo de lo debatido no contando esta Corte con elemento alguno que corroborare lo dicho en esta Instancia, debiendo en consecuencia esta Corte declarar improcedente el argumento planteado. Y así se declara.

En cuanto, a lo aseverado por el recurrente cuando refiere en su escrito de apelación, que los medios de pruebas aportados por la Vindicta Pública no guardan relación directa ni indirectamente con los hechos imputados, este Tribunal observa que el Juez de Control ante el ofrecimiento respectivo que ambas partes hacen de los medios probatorios en la audiencia preliminar, pruebas recabas en todo el proceso de la investigación y que son el fundamento de la acusación fiscal, realiza el análisis sobre la admisibilidad o no de tales medios, verificando que en principio los mismo hayan sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo como regla el Juez de la Instancia, que no pueden ser utilizados ni apreciados aquellos elementos probatorios que provengan directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos, todo ello de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo el Juez la facultad de, conforme al artículo 199 Ibidem, limitar la admisión de los medios de prueba ofrecidos, para demostrar un hecho que haya quedado suficientemente comprobado, según su criterio, con las pruebas ya practicadas.

Observa esta Corte, que ante el señalamiento de la defensa de ilicitud de las pruebas aportadas por la Representación Fiscal, no especifica el recurrente claramente en que consiste el vicio denunciado, advirtiéndose que las evidencias fueron producidas en el marco del procedimiento de flagrancia con la debida expresión de los elementos de convicción que caracteriza dicho procedimiento. En tal sentido, estima este Tribunal improcedente este argumento relativo a la ilegalidad de la prueba, pues nada demostró el recurrente que sustente su afirmación no siendo notorio para este Tribunal la infracción denunciada. Por otro lado, el recurrente tiene otro escenario procesal, como es la audiencia oral y pública en donde podrá objetar cualquier medio probatorio que a su consideración se encuentre viciado, según su criterio y apreciación.

En cuanto a lo afirmado por el recurrente, respecto a la calificación dada por el Tribunal de Control por estimar que al valorar los hechos se extralimitó al tipificarlo como un delito perfecto y no como uno imperfecto, destaca este Tribunal de Alzada, que estamos en presencia de una calificación jurídica provisional, por lo que tal situación puede ser cambiada en la fase de juicio tal como lo prevé la ley penal adjetiva. Y así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la presunta lesión del debido proceso, que señala la defensa, por haberse obtenido pruebas de forma inconstitucional, ya que presuntamente se violó el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el allanamiento efectuado en la oficina de ELECENTRO, sin la autorización del Juez de Control. Considera este Tribunal Colegiado, que la presente causa en estudio, se inició por el procedimiento de flagrancia, significa esto, que el acusado fue sorprendido presuntamente en plena ejecución de la acción delictiva, por la cual se le hace responsable, es decir, que el acusado recibe a la ciudadana H.M.C., quien le entrega un dinero y de inmediato los funcionarios de la Guardia Nacional hacen el abordaje en la oficina de ELECENTRO, solicitando la entrega del dinero.

Advierte este Tribunal Colegiado, que el artículo 197 ejusdem, supuestamente conculcado, refiere la licitud de las pruebas la cual tendrá valor si han sido obtenidas por medios lícitos e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones del código adjetivo penal. Igualmente, el artículo 190 Ibidem relativo al principio que rige las nulidades establece, que:

Artículo 190. Principio: No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución, de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Advierte esta Corte, en cuanto a la ilegalidad del allanamiento en cuestión, que el artículo 213, contempla que la restricción establecida en el artículo 210, respecto a la orden judicial para el registro de morada, no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular y en estos casos deberá darse aviso de la orden del juez a las personas a cuyo cargo estén los locales, salvo que ello sea perjudicial para la investigación. Al respecto el Dr. E.L.P.S., en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, pagina 236, Cuarta Edición, expone como regla sobre cuales locales se hace necesario la autorización del Juez, indicando que son los recintos a los que solo tengan acceso un número limitadísimo de personas, de manera que el hallazgo de evidencia criminal pudiera constituir indicio en su contra, entonces será necesaria la orden judicial para allanar. Tomando en consideración lo antes mencionado, se evidencia que el local en donde se produjo el allanamiento es de aquellos a los cuales pueden concurrir las personas sin limitación alguna, apreciando por supuesto, el servicio público que presta dicha compañía.

Retomando la idea, vemos que se trata de un procedimiento de flagrancia, en donde se practicó el allanamiento a una de las oficinas administrativas de ELECENTRO, es decir, que se trata de un local abierto al público, no siendo necesario de acuerdo a la normativa antes citada, la autorización del Juez de Control para la penetración a dicho inmueble, infiriéndose de todo lo anterior, que tuvo que operar la inmediatez en la acción tomada por parte del organismo auxiliar de justicia, para efectuar la entrada al local en donde se estaba presuntamente cometiendo el delito de Extorsión, por lo que dada la urgencia de la situación, se justifica que los funcionarios tomaran tal determinación a fin de evitar la actividad delictiva, por lo que no puede estimarse este elemento probatorio como nulo, ya que el mismo no contraviene las formas procesales que lo rigen, y al efecto se desecha este argumento opuesto por la defensa. Y así se declara.

En cuanto a la solicitud del recurrente sobre el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva en la audiencia preliminar, observa esta Corte que sobre este requerimiento la instancia fundamentó la negativa de la sustitución de la medida, señalando que “continúan vigentes las causas que motivaron dicha causa, de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 numeral 2° y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal”.

Al respecto, entiende esta Corte, que se trata de la revisión de la medida cautelar, contenida en el artículo 264 ejusdem, cuya negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida es inimpugnable, por lo que en consecuencia, este Tribunal de Alzada no tiene materia sobre la cual decidir. Y así se declara.

En virtud de todos los argumentos explanados por esta Corte de Apelaciones, es por lo considera declarar Sin Lugar la impugnación interpuesta, asimismo desechar todos los argumentos expuestos por la defensa del ciudadano R.J.E.. Y así se declara

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION AMAZONAS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado M.B., Defensor Judicial del ciudadano R.J.E.H., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control del Estado Amazonas, de fecha 23 de mayo de 2003, mediante la cual se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, se declaró improcedente la solicitud de las medidas cautelares sustitutivas y se le mantiene la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano R.J.E.H., por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 461 del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.

Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los cinco (05) días del mes de agosto de dos mil tres (2003). 193º y 144º.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

R.A.B.

LA MAGISTRADA PONENTE

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO,

F.A.B.H.

LA SECRETARIA,

V.R.G.

En la misma fecha, siendo las 02:00 horas de la tarde, se publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

V.R.G.

Exp. Penal N°. 1Aa33/03

VOTO CONCURRENTE:

Quien suscribe, F.A.B.H., Magistrado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, hace un voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Decidió la mayoría sentenciadora, confirmar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, mediante la cual admitió totalmente la acusación hecha por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, por la comisión del delito de extorsión, asimismo, admitió parcialmente las pruebas promovidas por el referido titular de la acción penal. Igualmente, negó la sustitución de medida judicial privativa de libertad solicitada por el defensor y, por último, admitió totalmente las pruebas promovidas por el defensor.

Ahora bien, de la decisión proferida por la mayoría sentenciadora, comparto su parte dispositiva, más no su parte motiva, en virtud de que esta última, a criterio de este disidente, no está enmarcada en los limites de la apelación, tal como se evidencia del escrito que riela a los folios (3 al 11) de la presente incidencia, que en su capitulo primero, consta de tres particulares:

1. - “En cuanto a la relación del hecho punible atribuido al imputado por el Ministerio Público en el Escrito (sic) de Acusación (sic):...”

2. - “En cuanto a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motivan dicha acusación…”

3. - “Referente al ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad…”

Las dos primeras denuncias, que tienen que ver con la relación del imputado con el hecho punible y, los fundamentos de tal imputación, una vez que el Juez de Control, admite la acusación y dicta el auto de apertura a juicio, éste es inapelable, por tanto, toda la argumentación que hizo el recurrente en relación a estos aspectos, debió ser declarada inadmisible, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto, el auto de apertura a juicio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, lo ha equiparado a un auto de mero trámite o de mera sustanciación, que no produce gravamen alguno a las partes, además, cuando una causa entra a la etapa del juicio oral y público, pasa a la fase más garantista del proceso penal, donde las partes tienen igualdades para exponer y probar sus defensas.

El tercer aspecto, del capitulo I del escrito de apelación, donde el accionante denunció la violación del debido proceso, en virtud de la admisión parcial de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, sin indicar la necesidad y pertinencia de las mismas, así como también en lo relacionado a la detención en estado de flagrancia al imputado sin orden de allanamiento. A criterio de este disidente, dicha denuncia debió ser declarada sin lugar, por carecer de fundamentos, ya que la detención se produjo en un sitio abierto al público, lo que no hacía menester la orden judicial.

En cuanto al capitulo II, del escrito de apelación, relacionado con la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, esta denuncia debió ser declarada inadmisible, de conformidad con lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda así expuesto el criterio sostenido por este disidente, respecto a lo expresado por la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE;

R.A.B.

LA MAGISTRADA;

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO DISIDENTE;

F.A.B.H.

LA SECRETARIA

V.R.G.

N° 1Aa 33/03