Decisión nº OP01-R-2010-000162 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 30 de Mayo de 2011

Se dicto auto de fecha seis (06) de diciembre del 2010, dándole entrada al asunto recursivo Nº OPO1-R-2010-000162, en el que se lee:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000162, constante de veintiocho (28) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4C-2127-10, de fecha uno (01) de julio del año dos mil diez (2010), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha once (11) de junio del año dos mil diez (2010), por el Abogado A.A.R., en su carácter de Defensor Penal Privado, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-003557, seguido en contra del acusado ROMMER D.M.R., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en el artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la Decisión Dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (04) de junio del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Asimismo dejar constancia que se recibe con compulsa del asunto OP01-P-2010-003557 conformado por una (01) piezas. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD GONZÁLEZ...

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En fecha nueve (09) de diciembre del 2010 se levanta auto a tenor de lo siguiente:

…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2010-000162, interpuesto por el Abogado A.A.R., Inpreabogado N° 127.398, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha cuatro (04) de junio del año dos mil diez (2010), en la Causa Principal N° OP01-P-2010-003557, seguida al ciudadano Rommer D.M.R., por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal Colegiado lo Admite conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto, según lo dispuesto en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…

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En fecha dieciséis (16) de diciembre del 2010, se levanta auto el cual se lee:

…Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000162, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abogado A.A.R., Defensor Privado Penal, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 127.398; en representación del ciudadano R.D.M.R., contra decisión dictada en fecha cuatro (04) de junio del año dos mil diez (2010), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el asunto OP01-P-2010-003557; y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida en el artículo 450 Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…

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En fechas veintidós (22) de febrero y siete (07) de abril, ambas del año dos mil once (2011), se deja constancia en comprobante de recepción de documentos, sendos escritos consignados por la parte recurrente en la cual solicitan a esta Instancia Jurisdiccional la tramitación al Recurso Interpuesto.

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo.

Visto así, la Sala una vez revisadas y analizadas profusamente las actas procesales que comprende el asunto Nº OPO1-R-2010-000162, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 4 de junio de 2010, tuvo lugar la “audiencia oral de presentación” ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con motivo de la aprehensión del ciudadano R.D.M.R., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; oída la exposición de las partes, el Tribunal decidió lo siguiente:

…Primero: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Vista Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano imputado: Rommer D.M.R., podría ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta de Investigación Penal, de fecha de fecha 02 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos, Acta de inspección Técnica N° 1191 de fecha 02 de Junio de 2010, Registro de Cadena de Custodia N° 34, Registro de Cadena de Custodia N° 34 a, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos D.R. y y Royneld Velásquez Figueroa, Experticia Toxicologica en Vivo N° 9700-073-002, de fecha 03 de Junio de 2010, Experticia Química N° 9700-073-015, de fecha 03 de Junio de 2010, Oficio N° 9700-103-105 de fecha 03 de Junio de 2010. Tercero: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso se encuentra acreditado el ordinal 3° articulo 250 ejusdem, al existir una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponer la cual excede de los Diez años, siendo procedente la aplicación de Una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 Parágrafo Primero de la Ley Adjetiva Penal, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de Libertad por parte de la Defensa en este acto, ordenándose como sitio de reclusión El Internado Judicial de la Región Insular, tomando en consideración la magnitud del daño causado, tomando en cuenta el delito atribuido, el cual es catalogado como un delito Pluriofensivo, que atenta contra la colectividad, al tratarse de un delito de lesa humanidad, razón por cual se decreta en contra del ciudadano imputado Rommer D.M.R.U.M.d.P.J.P. de Libertad. Líbrese la correspondiente boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Cuarto: De conformidad con lo establecido en los artículos 117 y 119 de la Ley Especial que Rige la Materia se Ordena la Destrucción de la Sustancia Incautada. De igual manera se ordena la incautación del dinero y del teléfono celular a la Oficina Nacional Antidrogas, tal como lo ha solicitado el Ministerio público de conformidad con el artículo 66 de la referida Ley Especial. Quinto: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento Ordinario, tal como lo ha solicitado la Fiscalía del Ministerio Publico de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión del presente Asunto Penal, a la sede de la Fiscalia del Ministerio público, hasta tanto esta presente el correspondiente acto conclusivo. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y garantías constitucionales al imputado, dejándose constancia que se motivará la presente decisión por auto separado. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:54 horas del Mañana. Es todo…

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DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión de fecha cuatro (04) de junio del año dos mil diez (2010), emanada del Tribunal Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial, el Abogado A.A.R., en su carácter de defensor privado del imputado ciudadano R.D.M.R., interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estructura el recurrente su escrito bajo lo siguiente:

En relación con el Punto 1, denominada “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, fundamentando su recurso de apelación, en base al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente:

…esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250, toda vez que solo cursa en acta unas actuaciones policiales donde indican la aprehensión del imputado con la sustancia ilícita, hecho que fue falseado por la comisión policial y que invirtieron todo el proceso a su gusto alejándose de la verdad de los hechos…Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo a su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre mi defendido y como consecuencia de dicho examen y revisión le sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva prevista por nuestro Legislador en el Artículo 256 Ejusdem…

En relación con el Punto 2, refirió a “Las que causen un Gravamen Irreparable”, con base en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente:

…ya hemos visto los argumentos de fondo dados por honorable Juez de Control al declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa.

En humilde opinión de esta defensa, tales afirmaciones hecha por el Juez de Instancia no son ciertas, por lo cual considera la defensa, que el fundamento dado para declarar sin lugar la nulidad solicitada y la nulidad de las actuaciones, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder del Fiscal del Ministerio Público se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la ley orgánica del Ministerio Público, teniendo como norte que en todo momento de la Investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto de los procedimientos establecidos…

En segundo término, manifiesta esta defensa que no es cierta la afirmación hecha por el respetado Juez de Control en cuanto a la fundamentación de la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta planteada, por cuanto se encuentra evidente que la comisión policial VIOLENTO EL ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIONA (SIC) NACIONAL, pues, inicio una investigación a través de un hecho de oficio en donde según acta policial se traslada la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y detienen a mi representado en el sitio del suceso, casualmente con los elementos del delito; es decir, con la droga encima…

Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190,191,195,196 en consonancia con lo establecido en los artículos 124,125,130,131 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control primero de éste Circuito Judicial Penal, 44, 49 de la Constitucional nacional. Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a las nulidades absolutas, toda vez que se denuncia la infracción que perjudica y agravia la intervención, asistencia y representación del imputado.

En síntesis, el Ciudadano juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de esta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso…

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Solicitando, en consecuencia

… sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta y como consecuencia de ello decrete la libertad plena del ciudadano R.D.M.R., anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes (sic) desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto por la Defensa, en los términos siguientes:

...Denuncia la defensa en su escrito de apelación que la detención del ciudadano R.D.M.R., fue ilegítima y contraria a derecho…

Aduce también la defensa, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se violenta el contenido del artículo 44 de la Ley Adjetiva Penal. En relación a lo anterior, cuanto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, específicamente el ordinal 3, atinente a una presunción razonable de peligro de fuga, debo destacar, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de ocho a diez años de prisión, que si bien es cierto no excede de los diez años en su límite máximo, no es menos cierto que está latente el peligro de fuga, al estar en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…, se evidencia que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito plurisofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem…

El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro m.t. como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha…

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad…, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe de la comisión del hecho, al incautarle en su poder y bajo su disposición la cantidad de seis (6) paquetes tipo panela, contentivos en su interior de una sustancia herbácea, y que al serle practicada la experticia correspondiente resultó ser marihuana con un Peso Neto de Cinco (5) kilos con Trescientos Setenta y Dos (372) Gramos con Novecientos (900) miligramos…

El Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nro 4 del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado…

Señalo las razones de derecho por la que decreta la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria…

El Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con estricto apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público…

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La representante del Ministerio Público, solicitó

…sea declarado SIN LUGAR el recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia confirme la decisión en comento…

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MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En relación con el Punto I, lo que denominó la parte recurrente como: “Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, fundamentó la apelación con base en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el defensor recurrente pretende que esta Corte Superior Penal realice examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal A-quo, sin expresar en forma concreta y separada los motivos y sus fundamentos, por los cuales estima que la medida no procede, indicando solamente que la misma no cumple para su procedencia, con las exigencias o requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que le está vedado a esta Corte Superior, en virtud que el examen y revisión de las medidas corresponde exclusivamente a un Tribunal de Primera Instancia, conforme con lo establecido en el artículo 264 eiusdem.

Sin embargo, al expresar el recurrente que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones pasa a examinar el recurso, en los términos siguientes:

Del análisis de la decisión impugnada, se observa que la entonces Jueza de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en esta fase inicial del proceso penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos.

Para ello, consideró los derechos fundamentales de la libertad, que bajo ningún pretexto son ilimitados, pues, todo derecho tiene su límite y este es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando además en cuenta que el encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones a la libertad durante esa fase, a los fines de garantizarle el debido proceso y que se haga efectivo el mismo.

Quiere decir esto, dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo éste un medio de prisión o de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal cuando expresó en Sentencia Nro. 714 del expediente A08-129 de fecha 16-12-2008, lo siguiente:

(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).

…Omissis…

Asimismo, nuestro M.T. en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha determinado:

(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Refiere igualmente, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:

(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)

.…Omissis…

En el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente, lo siguiente:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis…

   En el presente caso, tomando en consideración la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, así como el delito atribuido por el Ministerio Público como lo fue el de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito que atenta contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad, porque vulnera la S.P. y por ello quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos: el indulto y la amnistía.

   De allí que, en Sentencia Nro. 3421 dictada en fecha 9 de noviembre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 03-1844 (caso N.E.D.B.), se señale

   …no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

   De tal forma, que las interrogantes planteadas por la recurrente en su escrito relacionadas con los artículos 29 y 271 constitucionales, la Sala estima que lo pretendido realmente es el análisis sobre un asunto ya decidido, como se evidencia de lo expuesto, y cuyo interés deviene por la aplicación que han hecho los jueces de instancia del criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, razón por la cual se declara inadmisible el presente recurso. Así se decide…

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   Vale traer a reflexión y análisis a razón del delito precalificado por la Vindicta Pública, que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

   “…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

   …OMISSIS…

   En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

   …OMISSIS…

   Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

   Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

   … (Resaltado de esta decisión).

   Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

   La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

   De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Vale entonces acotar que la s.p. se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

   Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

   Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   .

   Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

   El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil

   .

   De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)

   […] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

   Se evidencia, que la Jueza de la recurrida, conforme a los elementos de convicción presentados, determinó el decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y no la posibilidad de una medida menos gravosa, y tal como lo señala el artículo 44 Constitucional y 250 del Código Órgano Procesal Penal: con ello se buscó evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del imputado, siendo la mencionada privativa instrumental, provisional y jurisdiccional.

   Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal, el Juez o Jueza de Control, deben hacer respetar las Garantías Procesales y, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

   En este mismo sentido, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 4 del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la “audiencia oral de presentación”, realizada el 4 de junio de 2010, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano R.D.M.R., por la presunta comisión de un delito contra los derechos humanos o de lesa humanidad, específicamente: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando que:

   …Primero: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Vista Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano imputado: Rommer D.M.R., podría ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta de Investigación Penal, de fecha de fecha 02 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos, Acta de inspección Técnica N° 1191 de fecha 02 de Junio de 2010, Registro de Cadena de Custodia N° 34, Registro de Cadena de Custodia N° 34 a, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos D.R. y y Royneld Velásquez Figueroa, Experticia Toxicologica en Vivo N° 9700-073-002, de fecha 03 de Junio de 2010, Experticia Química N° 9700-073-015, de fecha 03 de Junio de 2010, Oficio N° 9700-103-105 de fecha 03 de Junio de 2010. Tercero: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso se encuentra acreditado el ordinal 3° articulo 250 ejusdem, al existir una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponer la cual excede de los Diez años, siendo procedente la aplicación de Una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 Parágrafo Primero de la Ley Adjetiva Penal, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de Libertad por parte de la Defensa en este acto, ordenándose como sitio de reclusión El Internado Judicial de la Región Insular, tomando en consideración la magnitud del daño causado, tomando en cuenta el delito atribuido, el cual es catalogado como un delito Pluriofensivo, que atenta contra la colectividad, al tratarse de un delito de lesa humanidad, razón por cual se decreta en contra del ciudadano imputado Rommer D.M.R.U.M.d.P.J.P. de Libertad. Líbrese la correspondiente boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

   .

   De lo anteriormente expuesto, esta Alzada observa que el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y del cual se desprenden suficientes elementos que consideró la Jueza de Primera Instancia para la procedencia de tal medida, a saber:

   1. El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe.

   2. El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias:

1. riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso;

2. temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria;

3. - peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo.

   3. Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción.

   Es precisamente, a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros.

   En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la recurrida, lo que significa, que la Jueza al momento de pronunciarse con respecto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el representante del Ministerio Público actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.

   En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso:

   "La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…”

   Es por ello, que esta Sala considera necesario destacar, que ni la Privación de Libertad, ni las Medidas Sustitutivas de Libertad, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido. Se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

   Al respecto, esta Sala debe señalar que dada la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación; se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que la Jueza al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, en relación con el Punto 1, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   En relación con este Punto 2, lo que denominó la parte que recurre, “Las que causen un Gravamen Irreparable”, con base en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual solicita:

   …que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación de detenidos de fecha 4 de junio de 2010 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de Nulidad absoluta por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son el acto de imputación formal, la instructiva de cargos y derecho a ser oído, garantías fundamentales de un p.j., pues ninguna persona puede ser privada de su libertad sin una oportunidad cierta y efectiva a ser oída en defensa de sus derechos lo cual es propio del sistema acusatorio, y muchos menos sin indicios que la comprometan en un delito. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena R.D.M.R., anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta por dicho Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44, 49 Ordinal 1 de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191,195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esta Corte Superior, constata que el defensor recurrente, denuncia una nulidad absoluta –autónoma- con fundamento en lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala “… son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones… “5”. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”.

   Así, conforme a lo señalado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal antes suscrito, vale asentar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no menciona, aclara o explica cuándo se causa “gravamen irreparable”.

   De allí que, las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez, cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay quienes que sostienen que no le ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez de la causa la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

   No obstante, esta duda, es aclarada por E.V., en el libro “Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Ibero América”, Ediciones De P.B.A., 1988, explicando “…, se entiende por gravamen irreparable, el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insuceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”. Agregando, “…causarían, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal…”. (Pág. 129).

   En este sentido, la existencia de gravamen irreparable alegada por el defensor recurrente, no existe, lo que pretendió con tal motivo, es introducir ante esta Corte Superior, una nulidad absoluta en forma autónoma, situación que le está vedado a esta Corte de Apelaciones, con base en las siguientes razones:

   La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine.

   Por ello, las C.d.A. pueden declarar nulidades, si ello es la consecuencia del motivo de apelación invocado; sin embargo no pueden conocer de solicitudes de nulidades que sean interpuestas en forma autónoma

   De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando:

   …Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

   En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…

   De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.A.R., en su carácter de defensor privado del imputado ciudadano R.D.M.R., en contra de la decisión dictada en fecha 4 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.D.M.R..

   DECISIÓN.

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: