Decisión nº 332-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-19.561-14

ASUNTO : 5C-19.561-14

Decisión No. 332-14.

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL R.Q.V.

Visto el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto, por la ABOGADA. M.L., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal dictó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado R.E.R.N. (…OMISIS…), por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal Venezolano del ciudadano R.J.M.G., a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3,y 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…omisis…); TERCERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a imponer Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de las actas, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y Con Lugar la solicitud de la defensa técnica; CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario (…omisis…); QUINTO: este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda la tramitación del EFECTO SUSPENSIVO (…omisis…).

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 11-11-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La recurrente M.L., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, interpuso recurso de apelación en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por encontrarse inmotivada.

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA:

Los abogados L.E.M. y JULEPSY RONDON, en su carácter de defensores privados del ciudadano R.E.R.N., dieron contestación al recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, alegando que, no se encuentran llenos los extremos para la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido y no se encuentra acreditada la flagrancia.

IV

CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión dictada en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; alegando como única denuncia, que la referida decisión se encuentra inmotivada.

La motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

.

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

(Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

En atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia del vicio de inmotivación en la decisión emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

…En este acto, oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, la defensa, y los imputados, éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente apartarse de la precalificación hecha por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, por cuanto a Juicio de este Tribunal no se encuentra acreditada en las Actas la Comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en virtud que de los elementos de las actuaciones que conforman la presente investigación, a juicio" de este Juzgado, se encuentra acreditada la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal Venezolano del ciudadano Revner J.M.G.; de la existencia de los elementos de los elementos de convicción que aporta el Ministerio Público se evidencia 1.- Denuncia de fecha 03.11.14, interpuesta por el ciudadano R.M. ante el CICPC (folio 03 y su vuelto; 2-) Factura de fecha 16.11.11, donde se describe la compra del teléfono incautado: 3.- Acta Policial de fecha 03.11.14, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultó aprehendido el hoy imputado de las actas, del procedimiento que dio origen a la presente investigación, inserta al folio siete (7) y su vuelto; 4.- Área de Inspección Técnica, de fecha 03.100.2104, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, mediante la cual dejan constancia del sitio donde se realizo la aprehensión del ciudadano, inserta al folio (09); 4.-Fijaciones Fotográficas de fecha 03.11.14, 5 Informe pericial de fecha 3.11.14, , suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 3.11.14, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC (folio 17); todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa, las cuales se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien es te Tribunal debe ponderar una decisión ajustada a derecho, teniendo en consideración que existen hechos y circunstancias que deben ser esclarecidas durante la investigación, por lo que teniendo en cuenta tales circunstancias, a juicio de este Tribunal, en la presente causa los supuestos que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente en derecho apartarse de la solicitud Fiscal e imponer al ciudadano R.E.R.N., venezolano, natural de Maracaibo, cédula de identidad N° 27.180.233, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 22.03.1996, Soltero, profesión u oficio vendedor de perros calientes, hijo R.N. y G.R., Av 109 N° 72-85 del Sector El Marite, entrando por el Deposito Los Naranjos Tlg. 0261-5248880; las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3, y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido deberá presentarse cada Quince (15) días, una vez que se haga efectiva su libertad, presentar dos personas de reconocida solvencia moral y económica, con quienes no posea los vínculos establecidos en el numeral 5 del artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, igualmente se decreta la tramitación del procedimiento Ordinario, y la Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara así sin lugar la solicitud formulada por la Representación Fiscal en cuanto a imponer al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad…

De la lectura de la decisión, se desprende que la Jueza A quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contrae lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, este Cuerpo Colegiado observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza A quo, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en este caso las actas, bajo un razonamientos lógico, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, en la necesidad de la aplicación de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal; en tal sentido consideran quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente en este motivo de denuncia.

No obstante, de la decisión recurrida evidencian estos juzgadores que la Jueza de Instancia se modificó la precalificación realizada por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto a su criterio no se encontraba acreditada en la actas la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, sino que se encontraba acreditada la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano.

En este sentido, los integrantes de este Órgano Colegiado pasan a transcribir un extracto del acta policial de fecha 03-11-2014, donde dejaron constancia de lo siguiente:

…En esta misma fecha, iniciando las investigaciones urgentes y necesarias relacionadas con las Actas Procesales signadas con la nomenclatura K-14-0135-07641, instruidas por ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos: Contra la Propiedad, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios, DETECTIVES: R.O. (TÉCNICO) Y A.M., en la unidad número 04 de inspecciones Técnicas, hacia la siguiente dirección: SECTOR EL MARITE, BARRIO MODELO, CALLE 72B, CASA NÚMERO 109-2-222, ADYACENTE AL COLEGIO J.F.R., PARROQUIA VENANCIO PULGAR, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA; Con la finalidad de practicar la respectiva Inspección Técnica del lugar del suceso así como las pesquisas que conduzcan al esclarecimiento del presente caso que nos ocupa; Una vez presentes en la referida dirección debidamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo detectivesco, fuimos atendidos por una persona de sexo masculino, a quien se le solicito aportara sus datos filiatorios quedando identificado de la siguiente manera; R.J.M.G. (PLENAMENTE IDENTIFICADO EN ACTAS ANTERIORES PRO SER PARTE DENUNCIANTE Y VICTIMA EN LA PRESENTE CAUSA), quien al ser impuesto del motivo de nuestra presencia, nos permitió el libre acceso a la vivienda, conduciéndonos hasta el lugar en el cual ocurrieron los hechos indicándonos el sitio exacto, donde procedió el funcionario DETECTIVE: R.O., a practicar la correspondiente inspección técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186° del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente realizamos un recorrido pro las adyacencias del lugar en busca de alguna persona quien pudiese aportar información en relación a los sujetos que cometieron el hecho investigado, conocidos en el sector con los apodos de EL CHAPULIN, EL LOCO y RONALD apodado EL CHICHO, quienes son mencionados en actas anteriores como los responsables del presente hecho, logrando sostener coloquio con varios moradores del lugar donde ocurrieron los hechos, entre ellos una ciudadana quien se identificó como M.G., negándose a aportar sus datos completos por temor a futuras represalias, manifestándonos que los sujetos supra mencionados, son de alta peligrosidad y se la mantienen azotando y amenazando a los residentes y transeúntes del sector desposándolos de sus pertenencias, y que los mismos podrían ser ubicados por la calle 72ª, del referido barrio, desconociendo la dirección exacta, en vista de lo antes expuesto por la ciudadana logramos entrevistarnos con el ciudadano R.M., quien funge como denunciante, sobre la posible ubicación de los sujetos autores del hecho, indicándonos el mismo no tener impedimento alguno en llevarnos al lugar donde frecuentan, por lo que procedimos a retirarnos del lugar conjuntamente con el ciudadano; quien nos condujo a la residencia de uno de los sujetos señalándonos la misma específicamente en la siguiente dirección: SECTOR EL MARITE, BARRIO MODELO CALLE 72ª, VIA PUBLICA, PARROQUIA VENANCIO PULGAR, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, encontrándonos allí avistamos transitando por la vía publica (sic) a una persona de sexo masculino, quien vestía para el momento una franela de color celeste con franjas de color blanco, una bermuda de color marrón y zapatos deportivos de color azul con blanco, señalándolo nuestro acompañante como uno de los sujetos participes del hecho que se investiga, por lo que debido a la premura del caso, se tomaron las medidas de seguridad necesarias, prosiguiendo a darle la voz de alto acatando este a la misma, seguidamente descendimos de la unidad, solicitándole sus prendas de vestir y/o adherido a su cuerpo lo exhibiera, manifestando éste no poseer ninguna, acto seguido quedó identificado previo requerimiento de sus datos filiatorios de la siguiente manera: R.E.R.N. (omisis…), APODADO EL CHICO, aunado a esto procedió el DETECTIVE A.M., amparado en el Artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una requisa al referido ciudadano, localizándole en el bolsillo derecho de su bermuda, Un (01) teléfono celular, el cual al ser manipulado se pudo constatar que es de marca NOKIA, modelo X2-01, de color ROJO Y NEGRO, serial IMEI: 35739104460048, el mismo fue puesto de vista y manifiesto a nuestro acompañante, indicándonos el mismo ser uno de los teléfonos despojados en el hecho denunciado…

(Subrayado de la Sala).

Así mismo este Cuerpo colegiado siguiendo este orden de ideas, considera necesario traer a colación el acta de entrevista, efectuada a la víctima ciudadano R.J.M.G., de la cual se desprende lo siguiente:

…Vengo a denunciar que el día domingo 02-11-2014, en la madrugada, varios sujetos vecinos del sector ingresaron a mi residencia ubicada en el sector El Marite, barrio el Modelo, quienes portando quienes portando (sic) armas de fuego y bajo amenazas de muerte nos sometieron y nos despojaron de un conjunto de electrodomésticos de mi propiedad. Es todo ¿SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERROGAR AL DENUNCIANTE DE LA SIGUEINTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: ¿Eso ocurrió en el sector El M.B.E.M., calle 72B, Casa número 109-2-222, adyacente al Colegio J.F.R., Parroquia Venancio pulgar, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, aproximadamente a las 01:30 horas de la mañana, del día domingo 02-11-2014 ¿OTRA PREGUNTA ¿Diga usted, las características de lo mencionado como despojado? CONTESTO: ¿Un (01) aire acondicionado, marca HAIER, de 8.000 BTU, un (01) aire acondicionado, marca SAMSUNG, de 8.000 BTU, tres (03) televisores, un (01) equipo de sonidos, Marca SONY, un (01) microondas, color blanco, una (01) licuadora, color blanca, dos (02) relojes de pulsera, un (01) teléfono celular, marca SAMSUNG, signado con el número 0414-652.08.77, un (01) teléfono celular, marca HUAWEI, signado con el número 0416-267.89.01 y 10.000 bolívares en efectivo, un telefono (sic) celular marca NOKIA, modelo x2-01, de color ROJO Y NEGRO, serial imei 357391044460048…

(Subrayado de la Sala)

Una vez plasmados extractos del acta policial y la denuncia de la víctima de actas, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de imputado, con la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y modificada por la Jueza de Instancia en la audiencia de presentación, por cuanto consideró que: “… la precalificación hecha por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, por cuanto a Juicio de este Tribunal no se encuentra acreditada en las Actas la Comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en virtud que de los elementos de las actuaciones que conforman la presente investigación, a juicio de este Juzgado, se encuentra acreditada la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal Venezolano del ciudadano Revner J.M. García…”.

En este sentido, esta Sala observa, una vez realizado el análisis efectuado a las actas, se evidencia que efectivamente el proceso objeto bajo estudio se suscitó con ocasión a la denuncia interpuesta por el ciudadano R.J.M.G., quien manifestó que en horas de la madrugada, varios sujetos portando armas de fuego ingresaron a la vivienda del ciudadano R.E.R.N. y bajo amenazas de muerte lo sometieron y lo despojaron de un conjunto de electrodomésticos de su propiedad, tales como: Un (01) aire acondicionado, marca HAIER, de 8.000 BTU, un (01) aire acondicionado, marca SAMSUNG, de 8.000 BTU, tres (03) televisores, un (01) equipo de sonidos, Marca SONY, un (01) microondas, color blanco, una (01) licuadora, color blanca, dos (02) relojes de pulsera, un (01) teléfono celular, marca SAMSUNG, signado con el número 0414-652.08.77, un (01) teléfono celular, marca HUAWEI, signado con el número 0416-267.89.01 y 10.000 bolívares en efectivo, un telefono (sic) celular marca NOKIA, modelo x2-01, de color ROJO Y NEGRO, serial imei 357391044460048.

Seguidamente los funcionarios actuantes, horas después de la denuncia interpuesta por la víctima, procedieron a realizar patrullaje por el SECTOR EL MARITE, BARRIO MODELO CALLE 72ª, VIA PUBLICA, PARROQUIA VENANCIO PULGAR, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, cuando avistaron transitando por la vía pública a una persona de sexo masculino, quien vestía para el momento una franela de color celeste con franjas de color blanco, una bermuda de color marrón y zapatos deportivos de color azul con blanco, señalándolo la víctima como uno de los presuntos sujetos que lo despojó de sus bienes, por lo que debido a la premura del caso, se tomaron las medidas de seguridad necesarias, prosiguiendo a darle la voz de alto acatando este a la misma; en este sentido le solicitaron que mostrara sus prendas de vestir y/o adherido a su cuerpo lo exhibiera, manifestando el imputado no poseer ninguna, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron una requisa al referido ciudadano, localizándole en el bolsillo derecho de su bermuda, Un (01) teléfono celular, el cual al ser manipulado se pudo constatar que es de marca NOKIA, modelo X2-01, de color ROJO Y NEGRO, serial IMEI: 35739104460048 y el mismo fue identificado por la víctima, quien manifestó que el teléfono le pertenecía.

En este sentido, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…

(p.18) (Negrillas de la sala).

De este modo, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

   ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

   2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

   3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

   4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

   (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

   Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse". Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido, y tal y como se evidencia de las actas que conforman la presente investigación.

   De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber 1 -El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2- El que acaba de cometerse. 3- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.

   En el caso bajo análisis, puede observarse, que la aprehensión del ciudadano R.E.R.N., fue en flagrancia, se encontraba con objetos de interés criminalisticos y la víctima lo reconoció como una de las personas que lo despojo de sus pertenencias bajo amenaza de muerte y con arma de fuego; en este sentido, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido; considerando esta Sala que estamos en presencia de La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…), todo esto en virtud que el imputado fue aprehendido horas después de haberse cometido el delito y se le consiguieron objetos relacionados en la perpetración del presunto delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

   En consecuencia, una vez plasmado el contenido del Acta Policial y denuncia interpuesta por la víctima de actas, observan quienes aquí deciden que el ciudadano R.E.R.N., al momento de su aprehensión, se encontraba presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que el mismo fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho ilícito y con objetos que fueron denunciados por la víctima, quien además reconoció al imputado como una de las personas que lo había despojado de sus bienes, tal como fue indicado en el Acta Policial mediante la cual se plasmaron las circunstancias que dieron origen al presente asunto.

   En tal sentido, resulta necesario citar el contenido del artículo 458 del Código Penal, que a letra reza:

   Cuando alguno de los delitos previsto en los artículos procedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas

   .

   Del artículo transcrito se evidencia que, el robo agravado es una figura penal que consiste en la apropiación indebida de una cosa ajena con el ánimo de hacerla suya, utilizando la violencia o amenaza contra las personas y fuerza en las cosas, así mismo utilizando armas de fuego, o por medio de varias personas, como sucedió en el caso bajo estudio.

   Argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, permiten concluir, que en el caso bajo estudio se evidencia un error de Derecho en lo que a la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, se refiere, procediendo esta Sala a su corrección, considerando al respecto que en el presente caso pudiera estimarse la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, lo cual deberá ser dilucidado en el curso de la investigación fiscal, a los fines de determinar si el imputado de marras realmente es sujeto activo del referido tipo penal, o si por el contrario, el mismo pudiera ser una víctima más en el presente asunto penal.

   Así se tiene que esta Alzada modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Instancia, atribuyéndole al ciudadano R.E.R.N., la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano; en perjuicio del ciudadano R.J.M.G.; no obstante los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

   En otro sentido, a los fines de determinar la procedencia de la imposición de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano R.E.R.N., esta Sala pasa a realizar los siguientes pronunciamientos en virtud del cambio de precalificación realizado:

   La Jueza Quinta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la decisión impugnada, dejó establecido que la medida privativa de libertad pudo ser satisfecha por una medida menos gravosa: “…teniendo en consideración que existen hechos y circunstancias que deben ser esclarecidas durante la investigación, por lo que teniendo en cuenta tales circunstancias, a juicio de este Tribunal, en la presente causa los supuestos que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; no obstante, dicha decisión la efectuó el tribunal A quo a la luz de la precalificación del delito como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, que prevé una pena de 3 a 5 años de prisión; sin embargo considerando el cambio de calificación aquí efectuado, esta Sala hace necesario analizar nuevamente los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   Al concordar la anterior disposición al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad; por cuanto las circunstancias variaron de conformidad con el cambio de precalificación realizado por este Cuerpo Colegiado, puesto que al tomar en cuenta la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.E.R.N. es el presunto autor o partícipe del hecho que se les atribuye, y considerando además la magnitud del daño causado, ya que el delito imputado como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, ha sido considerado ha sido considerado como un delito pluri ofensivo, aunado a la pena que podría llegar a imponerse, la cual supera en su límite máximo los 10 años; tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de los imputados de autos.

   Por tales razones concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho y justicia es declarar: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la ABOGADA. M.L., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia; se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación a la precalificación jurídica y a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado R.E.R.N.; se MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS Al CIUDADANO R.E.R.N., por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano R.E.R.N.; y se ORDENA al Juez del Tribunal que esté conociendo de la presente causa que deberá acordar lo conducente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala. Y ASÍ SE DECIDE

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la ABOGADA. M.L., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia.

SEGUNDO

se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación a la precalificación jurídica y a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado R.E.R.N..

TERCERO

se MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS Al CIUDADANO R.E.R.N., por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

CUARTO

se ORDENA al Juez del Tribunal que esté conociendo de la presente causa que deberá acordar lo conducente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. A.H.H.D.. R.Q.V.

PONENTE

LA SECRETARIA,

LUISEU O.O.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 332-14.

LA SECRETARIA,

LUISEU O.O.

RQV/iclv.-

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-19.561-14

ASUNTO : 5C-19.561-14

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog LUISEU O.O., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. 5C-19.561-14. Certificación que se expide en Maracaibo a los doce (12) días del mes de noviembre dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA SECRETARIA,

LUISEU O.O.