Decisión nº FG012015000176 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 2 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Accidental

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 02 de julio de 2015

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2015-000326

Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2015-000326 Nro. Causa en Alzada

FP01-P-2015-000038 Nro. Causa en Instancia

RECURRIDO: Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar

RECURRENTE: ABG. G.V.

(Defensora Publica N° 09)

IMPUTADO: R.J.J.M.

DELITO: Tentativa de robo agravado

MOTIVO: APELACION DE AUTO INTERLOCUTIORIO

ASUNTO : FP01-R-2015-000038

JUEZ PONENTE: ABOG. G.J.L.M.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2015-000038, contentivo del recurso de apelación ejercido por la abogada G.V., defensa publica, actuante en el proceso judicial que se instruyere al ciudadano penado R.J.R.M., por la comisión del delito de tentativa de robo agravado; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, dictado en fecha 26-02-2015 mediante el cual declara medida privativa preventiva judicial de libertad.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 26-02-2015, el Juzgado 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, emitió pronunciamiento, mediante el cual declara medida privativa preventiva judicial de libertad. En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas que:

…PRIMERO: En cuanto a la legalidad de la detención, se observa que la misma es legal, toda vez, que fue practicada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial de Agua Salada, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar plasmados al folio 06 del Acta Policial, muy evidentemente esta situación se suscitó que la aprehensión fuera bajo los supuestos de la flagrancia, por lo que cumple con las previsiones establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos, por el representante de la Fiscalía de la Sala de Flagrancia de Ministerio Publico, la misma corresponde con los hechos objeto del proceso, por cuanto de la revisión de las actuaciones y de lo expuesto en la audiencia, se evidencia que existen fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con los mismos, tales como: 1) Acta de denuncia suscrita por el ciudadano BERMUDEZ G.C.R., quien denuncia que se encontraba laborando como taxista, cuando una ciudadana le hizo la parada , montándose en el vehiculo junto a otro muchacho, pidiéndole una carrera a la avenida bolívar de los coquitos, la muchacha le dijo mira se daño el celular hay que mandarlo a componer al otro muchacho, me pidieron que me parara y como no lo hice el muchacho me agarro por el cuello con un cuchillo me dijo párate y dame el dinero, donde dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que el hoy imputado despojo de sus pertenecías a la victima; 2) Acta Policial de fecha 21-02-2015 en donde dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las aprehensión del imputado de autos, 3) registro de Cadena de C.d.E.F. dejando constancia de la incautación de un teléfono celular marca Hawey P-6 V06, color blanco, que riela al folio once (11) de las actuaciones 6) Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas donde dejan constancia de la Inspección Técnica 0540 realizada en el sitio del suceso que riela al folio 16 y su vuelto, 7).- Experticia de Reconocimiento N° 0104 a las evidencias colectadas realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales Y Criminalísticas, en atención a tales elementos se ADMITE la precalificación fiscal, por el delito ya mencionado para el imputado. TERCERO: En cuanto a la Medida de Coerción Personal a imponer, del análisis del atado documental que conforma la presente causa, y admitido el tipo penal precalificado por la vindicta publica como es el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 EN RELACION CON EL ARTICULO 80 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO, se evidencia que ciertamente se encuentran llenos los extremos del referido artículo 236 en sus ordinales 1° 2° y 3° y artículo 237 ordinales 2°, 3° y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como es la comisión de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad y cuya acción Penal no se encuentre evidentemente prescrita; así mismo que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible antes mencionado. Igualmente existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga conforme a lo estipulado en el artículo 237 en sus ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad conforme a lo previsto en el artículo 238 ejusdem, respecto a un acto concreto de la investigación; dentro del peligro de Fuga, se observa la magnitud del daño causado, tal como se desprende de las actas policiales, considera el Tribunal estos supuestos suficientes para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad; en este mismo orden se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada, en cuanto a que se decretara a favor de su patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a las previsiones del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el tipo penal, prevé una sanción corporal que supera los diez años, en atención a ello, se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial de Ciudad Bolivar. CUARTO: En cuanto al Procedimiento a seguir atendiendo a la naturaleza del delito objeto del proceso, este Tribunal acuerda la continuación de la causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aún faltan diligencias por practicar en el presunto asunto. Se acuerdan copias certificadas a las partes. QUINTO: Quedan los presentes debidamente notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, una vez vencido el lapso legal correspondiente. Se declara concluida la presente audiencia siendo la tres y cuarenta (3:40 PM) de la tarde. La presente acta se levanta de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal…

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la abogada G.V., defensora publica del ciudadano R.J.J., interpuso formalmente recurso de apelación, donde refuta la decisión proferida por el a quo de la siguiente manera:

(…) Ciudadanos Magistrados, se observa que del contenido de esta incongruente declaración de la victima, tanto en su denuncia como lo narrado en la Audiencia (sic) de Presentación (sic), que señala de manera tajante que el imputado le solicito una carrera y al llegar al sitio, forcejeo con el ciudadano logrando acelerar el vehículo sin embargo, manifestó que no fue objeto de agresiones físicas por parte del sujeto, igualmente consta en el acta policial que al efectuarle la revisión corporal a mi defendido lo que le fue encontrado en su poder ningún objeto de interés criminalistico solo un teléfono marca hawai (sic), lo que esta defensa le llama poderosamente la atensión (sic) que el arma blanca no le fue encontrada en su poder, ahora bien, por lo que mal puede pretender la presunta víctima narrar los hechos a su conveniencia para señalar a mi defendido como el autor del hecho punible, siendo esta declaración totalmente contradictoria, sólo por lo indicado por el ciudadano, CLEDYS R.B.G. sin que haya probanzas en autos que produzcan convicción que mi asistido sea partícipe del hecho imputado, siendo que no le fue incautado ninguna arma blanca, alguna ni objetos pertenecientes a la presunta víctima (…).

Ciudadanos Jueces (sic) de Alzada (sic), con estos vagantes elementos de convicción fue de la que se sirvió el recurrido para sostener que “—la conducta desplegada por mi defendido encuadra en el delito de Tentativa (sic) de Robo (sic) Agravado (sic) previsto y sancionado en el Artículo (sic) 458 del Código Penal…” asimismo el a-quo justifico la procedencia de la medida privativa de libertad para garantizar las resultas del proceso”… Siendo que de la revisión de las actas se desprende, que no existen elementos de convicción que permitieran al Juez (sic) A quo admitir con fundamento jurídico, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, ya que no consta en actas, en principio la existencia del arma con la cual supuestamente fue amenazada la presunta victima, Ciudadanos (sic) Magistrados (sic), para que exista el delito atribuido a mi defendido debe haber amenaza a la victima, es decir, al apoderamiento del objeto debe ser realizado por medio de la violencia o amenazas de graves daños y tiene como agravante que la acción se haya cometido por medio de amenazas a la vida a mano armada, ya que el uso del arma es lo que pone en peligro la vida de la victima y es lo que justifica la Agravación (sic) del delito de Robo (sic), y así lo alego la Defensa (sic) (…).

De igual manera, no tomó en cuenta el recurrido, que al momento de la revisión corporal de mi defendido, los funcionarios policiales no le incautaron elementos de interés criminalístico, ni mucho menos objetos pertenecientes a la presunta victima, Así (sic) se desprende del Acta (sic) Policial (sic) el ..Funcionario aprehensor señaló “…es de acotar que al ciudadano no se le incautó ningún tipo de armas, ni el dinero que supuestamente le había robado a el ciudadano…” (…) Evidenciándose pues, que en el presente caso no existen elementos de convicción suficiente en contra de mi representado que permitan llegar a la convicción que mi representado fue autor o partícipe del delito imputado para admitir la precalificación jurídica dada a los hecho e imponerlo de una medida tan gravosa como la privativa de libertad, por lo que a los fines de la decisión que debió tomar el Juez (sic) A quo (sic), debió imperar los postulados del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, debiendo además el Tribunal (sic), tomar en cuenta lo manifestado por mi defendido, así como lo alegado por la Defensa (sic) así como la atenuantes establecidas en la Ley como es la tentativa, la cual sin reconocer responsabilidad de mi representado, pudo haber operado en la presente causa, así las cosas Ciudadanos (sic) Jueces (sic), por lo que no existiendo incautación alguna de los objetos que manifiesta la presunta víctima que le fue sustraído, así como el arma de blanca, lo procedente, era desestimar dicha precalificación, ya que estábamos ante un Juez (sic) garante y lo lógico era que decretara al imputado la Libertad (sic) Sin (sic) Restricciones (sic), por cuanto de las actuaciones traídas por el Ministerio Publico no puede inferirse elementos que hagan siquiera presumir al Tribunal (sic) que mi asistido haya participado en tales hechos y que estuviéramos ante la precalificación dada a los hechos, por lo que mal puede haber creado en el juzgador garantista elementos de convicción suficientes para Admitir (sic) la Precalificación (sic) de Tentativa (sic) de Robo (sic) Agravado (sic), y enervar la Presunción (sic) de Inocencia (sic) que Constitucionalmente (sic) ampara a mi asistido, tan ilegal auto mediante el cual se dicta y fundamenta la medida de coerción personal más extrema, razón por la cual, estas actuaciones que son el sostengo de la Medida (sic) Privativa (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que decretó extrema, razón por la cual, estas actuaciones que son el sostengo de la Medida (sic) Privativa (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que decretó el Tribunal (sic) recurrido conculcan el debido proceso que es una institución imprescindible para que exista una tutela judicial efectiva, por ello nuestra carta (sic) magna (sic) establece una serie de principios y garantías procesales que concentran lo que constituye el debido proceso en un Estado Social de Derecho y Justicia.

Ciudadanos Jueces (sic) de Alzada (sic), señala el Tribunal (sic) recurrido que impuso la Medida (sic) Privativa (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en virtud del examen de las actuaciones que forman la presente causa en las que se establecen las circunstancias… Por la naturaleza del delito imputado… Por la existencia de fundados elementos de convicción… Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga.

A este instituto es al que alude el Artículo (sic) 49 numerales 1 y 2 constitucional cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, honorables Jueces (sic) en el presente caso no se encuentra demostrado el ilícito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado (sic) A quo (sic) que como TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO.

Igualmente con fundamento a lo previsto en el Artículo (sic) 439 Numeral (sic) 5to de la Ley Adjetiva Penal, denunciados que tal decisión por medio de a cual el Tribunal (sic) decretó la medida de coerción personal más extrema tiene su asidero en que en primer lugar en la oportunidad de la Audiencia (sic) de presentación se dictó decisión en virtud de la cual el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, decretó medida Privativa (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) a mi asistido, en el caso in comento, el juez de control al emitir la resolución en la que fundó su decisión, no la realizó de forma motivada, tal y como lo establece el Articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose el Juez (sic) Garantista (sic), a mencionar Criterios (sic) doctrinales y a enumerar las actas que conforman la investigación Penal (sic), sin motivar las razones por las cuales otorgó la medida solicitada por la representación fiscal y no la Libertad (sic) sin Restricciones (sic), en consecuencia el Tribunal (sic) infringió los Artículos (sic) 26, 44 numeral 1. 47, y 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , acordando una medida privativa preventiva de libertad, teniendo insisto como fundamento para decretarla solo el dicho de la presunta victima, por ende sin que se cumplan los extremos del Artículo (sic) 236 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no puede extraer, ni concluir el juzgador de control que existan elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión del hecho investigado…

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III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dra. G.M.C., Dra. S.A. y Dr. G.J.L.M., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el recurso de apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra ley adjetiva penal. En atención a ello se observa: En fecha diecisiete (17) de julio de 2015, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ejusdem, el recurso de apelación planteado la abogada G.V., quien funge como defensora publica del ciudadano R.J.J.M.; razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este tribunal de alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Esgrime, el quejoso en su escrito recursivo, lo siguiente: “…así las cosas Ciudadanos (sic) Jueces (sic), por lo que no existiendo incautación alguna de los objetos que manifiesta la presunta víctima que le fue sustraído, así como el arma de blanca, lo procedente, era desestimar dicha precalificación, ya que estábamos ante un Juez (sic) garante y lo lógico era que decretara al imputado la Libertad (sic) Sin (sic) Restricciones (sic), por cuanto de las actuaciones traídas por el Ministerio Publico no puede inferirse elementos que hagan siquiera presumir al Tribunal (sic) que mi asistido haya participado en tales hechos y que estuviéramos ante la precalificación dada a los hechos, por lo que mal puede haber creado en el juzgador garantista elementos de convicción suficientes para Admitir (sic) la Precalificación (sic) de Tentativa (sic) de Robo (sic) Agravado (sic), y enervar la Presunción (sic) de Inocencia (sic) que Constitucionalmente (sic) ampara a mi asistido, tan ilegal auto mediante el cual se dicta y fundamenta la medida de coerción personal más extrema, razón por la cual, estas actuaciones que son el sostengo de la Medida (sic) Privativa (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que decretó extrema, (…) Tribunal (sic) recurrido conculcan el debido proceso que es una institución imprescindible para que exista una tutela judicial efectiva, por ello nuestra carta (sic) magna (sic) establece una serie de principios y garantías procesales que concentran lo que constituye el debido proceso en un Estado Social de Derecho y Justicia..…”.

En sintonía con lo narrado supra, se observa que muy al contrario de lo explanado por el recurrente, la juez a quo, es diáfana al expresar que la victima de autos a través de su denuncia (obsérvese folio 15 expediente) que presuntamente fue agredida por ambos sujetos, entre ellos el hoy imputado. Aunado a ello, se observa, específicamente al folio (15) del presente expediente, que la jueza a quo, estima que la aprehensión del imputado, ciudadano R.J.J.M., se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a tal circunstancia, considera la sala oportuno hacer énfasis, como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las disposiciones establecidas respecto a la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no atentan contra la “presunción de inocencia” establecida en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución Nacional, y en el artículo 08 de la ley adjetiva penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, la cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado (artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-12-2001, magistrado ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (04) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal.

No obstante a ello, debe apuntar ésta sala colegiada, que los elementos de convicción ventilados ante la juzgadora, en esta fase primigenia (fase de investigación) despiertan determinación en la convicción de la misma, respecto a la posible vinculación del imputado y la cual bien puede ser desvirtuada en posterior fase del proceso. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al juez de juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por la jueza del tribunal de la primera instancia, constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en la fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso de proceso penal, lo que se esta es al inicio del mismo, en el que las presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible.

En continua ilación, debe ilustrar esta alzada a quien recurre la medida de privación judicial preventiva de libertad, aduciendo para ello violaciones al debido proceso, que se esta en la fase inicial del proceso, momento procesal ésta en el cual la investigación está incipiente, es decir, solo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto, se ha llevado a efecto solo una audiencia oral de presentación, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por la juzgadora de la primera instancia; en este tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues existen presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional la cual como se expresare podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Además de lo relatado, resulta oportuno recordar, que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el tribunal.

Respecto a la segunda denuncia planteada, esta sala colegiada considera oportuno hacer hincapié en relación a la admisión de la calificación jurídica de los hechos imputados por el Ministerio Público, por parte del juez de control, la cual es de carácter “provisional”, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante la fase intermedia (audiencia preliminar) y aún en el juicio oral, concluyendo la sala que tal admisión es procedente, siempre y cuando el juez, actúe en acatamiento de los principios fundamentales referidos al debido proceso y derecho a la defensa, para así dar cumplimiento al precepto constitucional referido a la tutela judicial efectiva.

Es oportuno resaltar, en que éste tribunal de alzada, en anteriores oportunidades ha dejado plasmado que conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 2, de la ley adjetiva penal, el juzgador aun cuando haya admitido la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público, defensa), pues tanto en la fase preparatoria, así como en la intermedia, aún durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, destacando ésta alzada, que el legislador otorga a su vez, mecanismos de defensa (excepciones, nulidades, recursos de apelación), si considera que con el proceder del administrador de justicia se lesione alguna garantía constitucional contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.

Como corolario de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:

…El avocamiento, procede cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz capaz de reestablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes.

En la presente causa, el solicitante alega violaciones al ordenamiento jurídico en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, al declarar sin lugar el recurso de apelación mediante el cual solicitó el cambio de la calificación jurídica.

En tal sentido, considera esta Sala que ello no puede apreciarse como una grave violación al ordenamiento jurídico, pues la presente causa se encuentra en la fase de Juicio, etapa en la cual puede ser modificada la calificación jurídica, si de las resultas del contradictorio, se determina que la calificación dada a los hechos por el Fiscal del ministerio Público no corresponde, según lo dispone el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…

’. (Sentencia Nº 2, Exp.: A06-0145 del 18-01-2007. Ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.). (Resaltado y Subrayado de la Sala).

Asimismo, siendo que el formalizante en apelación objeta la procedencia de la medida privativa judicial de libertad impuesta a su defendido, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme a la cual todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, no obstante, esa misma norma contempla la excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Por tales razones, se aprecia que dicha medida de privación, objetada mediante el ejercicio del presente recurso, es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado, por la magnitud del daño y gravedad de los hechos objeto del proceso, toda vez que se acreditó la presunción de la comisión de un delito considerado grave, existiendo fundados elementos de convicción cursante en las actuaciones, igualmente el referido juzgado de la primera instancia, alega que existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación; ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponérsele, la cual sobrepasa los (10) años de prisión, en razón de la entidad del delito, por lo cual consideran quienes redactan la presente, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción de los imputados al proceso, en el cual, de establecerse la eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano contar el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/07/2007 con la ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) Advierte esta Sala que el decreto den una medida de privación judicial de libertad tienen como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas (…) Debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen de la necesidad del mantenimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, sustituirla por otra menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida (…). De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamenta el derecho que tiene el Estado de imponer Medidas Cautelares contra el imputado (…)

. (subrayado y resaltado de ésta Corte de Apelaciones).

En razón de lo anterior y observándose que concurren los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo dejó asentado el juzgador artífice de la recurrida, en relación a hechos ilícitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita, ésta alzada estima como ajustada a derecho la decisión del tribunal de primera instancia, toda vez, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al procesado de marras sujeto a una medida de privación de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito grave, como lo es tentativa de robo agravado previsto en el articulo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal Venezolano.

Por último se estima de gran importancia hacer énfasis en lo plasmado por el legislador en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, que indica:

…Artículo 44., La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una resolución judicial, amenos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…

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Es por mandato Constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón todas las disposiciones que las restringen y limitan solo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer, tal como a cognición de ésta Corte de Apelaciones, ocurre en el presente caso.

En base a lo argumentado, es menester para ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con los criterios esgrimidos por el Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación de auto interlocutorio, incoado por la abogada G.V., quien funge como defensora Publica del ciudadano R.J.J.M., a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, que fuere dictado en fecha 26 de febrero de 2015, en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, en la cual se decreta medida privativa judicial de libertad, de conformidad con los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º y 3º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano R.J.J.M., plenamente identificado en autos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con los criterios esgrimidos por el Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación de auto interlocutorio, incoado por la abogada G.V., quien funge como defensora Publica del ciudadano R.J.J.M., a los fines de refutar el pronunciamiento emitido por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, que fuere dictado en fecha 26 de febrero de 2015, en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, en la cual se decreta medida privativa judicial de libertad, de conformidad con los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º y 3º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano R.J.J.M., plenamente identificado en autos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada.

Diarícese, publíquese, regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil quince (2015).

Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DRA. G.M.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. G.J.L.M.

JUEZ SUPERIOR

PONENTE

DRA. SANDRA AVILEZ

JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA

ABG. AGATHA RUIZ

GMC/GJLM/SA/AR/mm.