Decisión nº 191-2014 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Agosto de 2014

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 04 de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-026521

ASUNTO : VP02-R-2014-000718

DECISIÓN N° 191-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de defensora del ciudadano W.S.C.G., […], en contra de la decisión N° 563-14, de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano L.D.J.T.B..

Se ingresó la presente causa, en fecha 28 de junio de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 29 de julio de 2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II

Del recurso de apelación presentado por la abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de defensora del ciudadano W.S.C.G.

Se evidencia en actas que la Defensora Pública, ejerce su escrito recursivo conforme a los siguientes argumentos:

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, manifestó la apelante, que en el caso de marras, no existen fundados elementos de convicción para presumir que su defendido haya sido autor del delito de Robo Agravado imputado por la Vindicta Pública.

Indicó que, del acta de investigación penal de fecha 15 de junio de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Norte del Regimiento Z.d.C.N.G. del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, se evidencia que la inspección corporal practicada a su defendido donde presuntamente le fue incautado un arma blanca (cuchillo), se hizo sin la presencia de testigos civiles e imparciales, en consecuencia, el Acta Policial y el Registro de Cadena de Custodia no constituyen elementos de convicción en contra de su defendido

Alegó la defensa, que le causa gran preocupación, el hecho que su defendido sea presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, alegando la Juez de Control que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación y que aún faltan diligencias por practicar por parte del Ministerio Público. Al respecto, considera la defensa que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida tan grave como la privación judicial preventiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación.

Expresó, quien recurre, que en el caso de marras no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que su defendido es venezolano y su residencia se encuentra plenamente señalada en autos, además que, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo que no se ha configurado en el presente caso.

Manifestó la Defensora Pública, que el Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, debe estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso, así como la declaración realizada por el imputado ante el Tribunal y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por lo que, el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian la no responsabilidad del ciudadano W.S.C.G. y otorgarle una medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso; ya que se debe considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, este, establecido en concordancia con los artículos 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, y en este caso en particular, el privar de libertad a su defendido, por el aseguramiento de las resultas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que pueda incurrir su defendido, ni las demás circunstancias establecidas en el referido artículo 237 eiusdem.

Indicó la profesional del derecho, que al recaer sobre su defendido una Medida Privativa de Libertad, por un delito en el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo esta siendo afectado con una medida tan grave, por lo cual solicitó a ésta d.S. le otorgue a su defendido una medida cautelar menos gravosa, todo ello, en atención al principio constitucional del Derecho a la Defensa, amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la recurrente sea declarado con lugar en la definitiva el recurso de apelación y sea revocada la decisión N° 563-14 de fecha 16 de junio de 2014 dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, y acordando la L.I. del ciudadano W.S.C.G., desde la sala que le corresponda conocer el presente recurso.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de defensora del ciudadano W.S.C.G., en contra de la decisión N° 563-14, de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Noveno Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene varios particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar los elementos de convicción, la calificación jurídica impuesta por la vindicta pública, y la inspección corporal sin presencia de testitos, todo lo cual va en contravención a garantías constitucionales.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Evidenciándose del análisis minucioso y exhaustivo de las actas, que estamos en presencia de la comisión un hecho punibles tipificado en forma provisional por el Ministerio Público, como lo es los delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos L.D.J.T.B., en el entendido que por este delito es que el Ministerio Público, peticiona en su solicitud, que se decrete en contra de los ciudadanos imputados W.S.C.G., plenamente identificados en actas, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en los artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia del análisis de las " actas a que ha hecho referencia este Tribunal, evidencia a su vez, que el tipo penal es el de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos L.D.J.T.B.; evidenciando el Tribunal a su vez, que el tipo penal up-supra señalado; es un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita configurándose el numeral 1o del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Y del análisis de todas las actuaciones y al haber oído las exposiciones de la Representación Fiscal y do la Defensa Técnica, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia Municipal, procede a resolver en base a los siguientes argumentos:

En el entendido que recibieron las presentes actuaciones provenientes del Departamento de Alguacilazgo, actuaciones éstas controladas por todas las partes, es decir, tanto por el Ministerio Público como la Defensa Técnica, así como por la Jueza natural, que representa este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constata las siguientes actuaciones:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Destacamento Norte, Segunda Compañía, Regimiento Zulia, Comando Nacional Guardia del pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en los folios (03 y 04) de la presente causa.

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 15-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Destacamento Norte, Segunda Compañía, Regimiento Zuiia, Comando Nacional Guardia del pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en los folios (05 y 06) de la presente causa.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 15-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Destacamento Norte, Segunda Compañía, Regimiento Zulia, Comando Nacional Guardia del pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio (08) de la presente causa.

4.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 15-06-2014, rendida por el ciudadano L.T., ante Funcionarios adscritos al Destacamento Norte, Segunda Compañía, Regimiento Zulia, Comando Nacional Guardia del pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio (09) de la presente causa.

5.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 15-06-2014: rendida por el ciudadano C.M.Á.Y., ante Funcionarios adscritos al Destacamento Norte, Segunda Compañía, Regimiento Zulia, Comando Nacional Guardia del pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio (10) de la presente causa.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15-06-2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Destacamento Norte, Segunda Compañía, Regimiento Zulia, Comando Nacional Guardia del pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio (12) de la presente causa, en el entendido que el Ministerio Público ha cumplido con sus atribuciones Constitucionales contenidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo dispuesto en los artículos 11, 111, 282 y 291 del Código Orgánico Procesal Penal, y las atribuciones que se le confieren en la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunado a que se evidencia que no ha recabado hasta los momentos elementos criminalísticos de convicción que permitan el esclarecimiento de los hechos, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, y aún faltan diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Seguidamente de los elementos de convicción antes descriptos, esta juzgadora constata que en la presente causa penal signada baje el N° 9C-15092-14, correlacionada con el asunto principal VP02-P-2014-026521, se encuentra llenos el (sic) extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a la par de la presunción razonable por al apreciación de las circunstancias del caso particular, como el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad configurándose el numeral 3o del artículo 236 ejusdem, y del análisis minucioso del presente asunto penal se evidencia que el Ministerio Público, realiza el petitum de que se decrete la aprehensión en flagrancia del imputado W.S.C.G., plenamente identificado en actas, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.D.J.T.B.; y que por la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su límite máximo, y que por la magnitud del daño causado atenta contra las personas, específicamente, contra la integridad física y psicológica de las personas, ya que el presente delito imputado en el día de hoy, es un delito pluriofensivo, evidenciándose la aprehensión del imputados de autos up-supra identificado en actas, en fecha 15JUNIO2014, SIENDO LAS 12:50 HORAS DE LA TARDE, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia cuando los j funcionarios actuantes se encontraban haciendo un recorrido por el Boulevard 5 de Julio, cuando de repente se le acerco un ciudadano el cual tenia una actitud de nerviosismo, manifestándole a la comisión policial que hacia pocos minutos había sido victima de un robo por un ciudadano, el aprehendido, el cual había logrado someterlo con un ARMA BLANCA (CUCHILLO), logrando despojarlo de Quinientos (500) bolívares en efectivo, efectivo descrito en el acta de cadena de custodia inserta en las actas procesales signado con el numero 578 , de fecha 15/06/14, pe lo que la victima bordo la unidad policial en compañía de los funcionarios actuantes en el mismo boulevard a unas cuadras mas de distancia, se encontraba transitando un ciudadano, el cual fue señalado por el denunciante como la persona que minutes antes lo habían sometido con el arma blanca que portaba y despojando de su dinero en efectivo. Por ello procedieron los actuantes a practicaron de inmediato la detención de los mismo tal como lo establece el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, una vez detenidos los ciudadanos, procediendo a leerles sus derechos Constitucionales, contemplados en los Artículos 44 ordinal 2 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal; razón pe¬la que, este Tribunal, considera procedente en el presente caso, es declarar con I lugar EL PRIMER PETITUM DEL MINISTERIO PÚBLICO y en consecuencia Se Decreta La Aprehensión En Flagrancia, conforme al artículo 44.1° de !a| Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con e artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, ha peticionado el Ministerio Público, la MEDIDA CAUTELAR DE

PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con :

establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico

Procesal Penal, en la presente causa penal signada bajo el N° 9C-15092-'-

correlacionada con el asunto principal VP02-P-2014-026521, para los imputac::

W.S.C.G., plenamente identificados en actas.

por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sanciona: :

en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los dudada-:Í

L.D.J.T.B.…conforme a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, 237 y 238 del Código

Orgánico Procesal Penal…

y es por lo que, este Tribunal, considera procedente en el presente caso, en DECLARAR CON LUGAR EL SEGUNDO PETITUM FISCAL, Y DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los imputados W.S.C.G., plenamente identificados en actas, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos L.D.J.T.B.. Y ordenar su ingreso preventivo en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, considera este Tribunal en cuanto al TERCER PETITUM FISCAL, que en': el presente proceso, debe seguirse por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. DECLARA CON LUGAR EL MISMO. ASÍ SE DECIDE

.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

En relación a la denuncia de la apelante referida a que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo solicitud del otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, se resuelven de manera conjunta, en este sentido, se cita el mencionado artículo el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano W.S.C.G., así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada.

Por otra parte, la defensora solicitó, les sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido W.S.C.G., de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe considerar que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem; señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

(p.355)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

(negrillas de la Sala)

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, el representante de la Fiscalia del Ministerio Público presentó al imputado de autos, precalificando el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.D.J.T.B., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado de marras, en el delito que se investiga.

Así las cosas, se concluye que si bien es cierto existen elementos que hacen presumir que el imputado se encuentra incurso en la presunta comisión del ilícito antes mencionado, y tomando en cuenta lo antes transcrito, así como lo establecido en los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que en el presente caso, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar que existe una relación entre la declaración del imputado W.S.C.G., inserta específicamente en el folio 30 quien entre otras cosas indicó: “…al entrar veo a un ciudadano que me miraba y me dice que con quien me encontraba le dije que me encontraba solo, y me dijo que se quería tomarme unos tragos con él, yo le dije que si…y el me dijo que si quería tener relaciones con él, yo le dije que cuanto me iba a dar me dijo que tenía 700 bolívares…” ; y las evidencias descritas en actas, precisamente en el acto de la presentación de imputados; aunado al hecho de que las medidas de coerción personal, independiente de su naturaleza, es factible para asegurar la finalidad del proceso al cual es sometido el imputado o al acusado y en el presente caso debe ser, como ya se dijo, una medida menos gravosa.

Para reforzar lo antes esgrimido se hace necesario citar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

Estimando, quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley, argumentos que fueron aplicados en el caso bajo estudio para la imposición de una medida menos gravosa. Así se Decide.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por tanto, no se traduce en violación alguna de derechos al ciudadano W.S.C.G., identificado en actas.

En tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

…Omissis…

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a él o la fiscal del Ministerio Público…

Observa esta Alzada que, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, estimando esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en los ilícitos penales antes mencionados, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del presupuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

Con respecto al particular contenido en el escrito recursivo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público como lo es el delito de Robo Agravado, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Asimismo resulta propicio, traer a colación lo asentado por la misma Sala en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (Destacado de la Alzada).

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la defensa de autos, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la misma, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, por lo que, se declara sin lugar el referido alegato de la defensa. Así se Decide.

En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por las defensas en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que le asiste la razón al recurrente, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías. Así se Decide.

Por los argumentos expuestos, estos jurisdicientes estiman procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de defensora del ciudadano W.S.C.G., precedentemente identificado, por vía de consecuencia CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 563-14, de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se revoca la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano W.S.C.G.; y se ORDENA al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad al ciudadano W.S.C.G., previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así Se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de defensora del ciudadano W.S.C.G., titular de la cédula de identidad N° 21.684.208;

SEGUNDO

se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 563-14, de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; se revoca la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano W.S.C.G.;

TERCERO

ORDENA al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad al ciudadano W.S.C.G., previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 eiusdem.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA.

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA,

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 191-2014.

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.

NGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2014-000718