Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 11 de Junio de 2008

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la audiencia de juicio se recibieron las siguientes pruebas, con los resultados sucintos que se exponen a continuación:

I

DECLARACIONES

1) Declaración del testigo J.A.C.S. (víctima) quien manifestó:

Yo estaba haciendo turno en la línea en la cual trabajo (taxista), a eso de las 10 a 10:30 de la noche, y llegaron tres personas, me pidieron una carrera hacia el Guayacán, vía a El Manzano, cuando íbamos llegando al sitio, uno de los que iban atrás me saco un revolver y me dijo que el arma no era de juguete, que el arma era de verdad, que si yo colaboraba con ellos, no me hacían nada, que sin querer queriendo se mataba a una persona, de ahí me llevaron vía el Manzano, me sacaron del carro y apuntándome en la cabeza con un arma me sacaron lo que tenia en el bolsillo, la plata (Bs. 17.000,oo a 20.000,oo) los cigarros. Yo cargaba una franela Chemis la rompieron y con ella me amarraron los pies y las manos. Procedieron a llevarse el carro, dejándome en el sitio, el cual apareció cuando ellos trataron de pasar la alcabala de las González, fueron interceptados por un Cabo de la Guardia, eran dos. Los revisaron y le encontraron el arma a uno de ellos, la cual era una pistola calibre 38, no se mucho de armas, es todo. Mi vehículo es un dodge dart, año 74, placas ATH-538. El acusado aquí presente me dijo que colaborara que podía matarme el de atrás, ellos se fueron y yo quedé en el lugar amarrado, pero por poco tiempo porque después me desamarré. El acusado estuvo presente cuando se montó con ellos, cuando me despojaron de las pertenencias, me bajaron del carro, y me amarraron, él (acusado) se encontraba presente vigilando de que no pasara ningún carro o persona, me dijeron que si gritaba me metían un tiro, después se fueron, me dejaron abandonado entre la Venezuela de Antier y El Mirador. Yo soy taxista, es anoche estaba trabajando

2) Declaración del testigo J.J.C.J., funcionario actuante, adscrito al Comanda 16 de la Guardia Nacional, quien al ser interrogado por el represente del Ministerio Público, manifestó:

El día 29-03-2004 me encontraba de servicio en la alcabala de Guardia Nacional en el sector Las González con el funcionario G.J., como a la una o una y treinta de la madrugada recibí una llamada de la Policía de Mérida informando que tres ciudadanos atracaron a un taxista y los despojaron de su vehículo dogde de la línea Piedras Blancas. A la 1:30 vimos llegar un carro de Mérida, lo detuvimos, cacheamos a sus tres ocupantes; como eran similares las características del vehículo detuvimos a las tres personas que venían en el carro: uno era mayor de edad y dos menores; a un menor de edad se le consiguió un arma de fuego, 38 milímetros, en sus partes intimas; se el acusado es una de las personas que se detuvo ese día; el acusado iba como copiloto, él manifestó que le habían dado la cola; señaló al ciudadano que tenia el revolver y al chofer, es todo

. La Defensora Pública procedió a interrogar, a lo cual manifestó: la víctima señaló que eran ellos lo que lo habían atracado; identifico al chofer y al menor que fue quien lo apunto en la cabeza con el revolver y lo había amenazado que lo iba a matar, es todo”.

A preguntas formuladas por la defensa, respondió:

Señaló que eran ellos lo que lo habían atracado; identifico al chofer y al menor que fue quien lo apunto en la cabeza con el revolver y lo había amenazado que lo iba a matar, es todo

.

3) Declaración del testigo J.G.V., quien manifestó:

El procedimiento fue el siguiente: se recibió llamada de la Policía de Ejido de que tres jóvenes habían robado un vehículo taxi de la línea Piedras Blancas, color azul, dogde dart, yo me encontraba con el cabo segundo Camacho en el puesto de control fijo de Las González (GN) y como a la 1:30 de la madrugada de ese día creo que era el 29 de marzo de 2004, vimos que se acercaba un vehículo con las características señaladas, detuvimos el vehículo, bajamos a las personas, venían tres (3) ciudadanos. Yo les hice la requisa personal: empecé por W.A. (le conseguí en la parte intima un revólver calibre 38, S.W. con 5 cartuchos sin percutir y seriales limados; a W.M.M. (acusado) le conseguí en el bolsillo delantero derecho un cartucho calibre 16 color rojo sin percutar; le hice la requisa al conductor del vehículo J. delC.A. (no le encontré nada). En la parte de atrás había un bolso marrón y encontramos un radioreproductor y un radio transmisor de taxi, luego llegó el agraviado al puesto de control e identificó a los tres sujetos. W.M. dijo que le habían dado la cola desde Ejido.

4) Declaración del funcionario YAKO JUGO VALERA, adscrito Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, quien dijo:

Practiqué Experticia de Mecánica y Diseño a un (1) revólver marca S.W., calibre 38 especial, color plateado, el serial original presentó estrías de fricción hechas para eliminar su serial original. No se pudo determinar el serial original, está en buen estado de funcionamiento; a cinco (5) balas calibre 38 sin percutir; un (1) cartucho de escopeta calibre 16 sin percutir. Ratifico el informe de experticia (f. 29).

5) Declaración del experto N.R. SUAREZ QUINTERO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, quien expuso: “Ratifico la firma y el contenido de la experticia de avalúo comercial sobre un radio reproductor de vehículo, un transmisor y un bolso de color verde. Ratifico el informe presentado.”

II

DOCUMENTALES

1. -Acta de Investigación Penal, inserta al folio 09, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, CAMACHO JEREZ JAVIER y Distinguido G.V., en la que se lee:

   ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL. OR-1D-16-SIP 063… Siendo las 11.45 horas de la noche del día 28 de marzo del año en curso encontrándome de servicio en el Punto de control fijo Las González en compañía del DTGDO. (GN) G.V. JOSE, recibidos una denuncia vía radio de la frecuencia Policial, sobre el hurto de un vehículo ; Marcha Dodge, Modelo: Dart, Año: 1974, Color: Azul, Placas: AH538T, perteneciente a la Línea de Taxis Piedras Blancas, ubicada en la Calle Carabobo de Ejido, siendo aproximadamente las 00:30 Horas del día 29 de marzo del 2004, se presentó a esta alcabala un ciudadano de nombre Contreras Sosa J.A., el cual manifestó que a eso de las 10:30 horas de la noche del día 28 del mes de marzo del 2004 fue objeto de un robo a mano armada por parte de tres ciudadanos que lo despojaron del vehículo que conducía, de 20.000 Bs. Y otras pertenencias, se le manifestó al ciudadano que por ese comando ya se tenía en cuenta de ese robo, y que se trasladara hasta el C.I.C.P.C. a formular denuncia. Posteriormente siendo la 01:15 Horas de la mañana del día 29 de marzo del 2004, observamos el aparcamiento de un vehículo con sentido M.V., con características similares a las que fueron descritas por la vía radio y el ciudadano Contreras sosa J.A., sobre el robo de un vehículo, procediéndose a ordenar al conductor se estacionara del lado derecho de la vía y que amparados en los artículos 205 y 207 del COPP, se efectuaría una revisión al vehículo y sus documentos y cacheo corporal, a sus ocupantes los cuales eran tres, obteniendo como resultado que le vehículo presente es el que habían denunciado como robada horas antes y Ens. Interior en la parte del asiento trasero se encontró un bolso color marrón que en su interior contenía un radio reproductor, serial 0163, marca AICO, y un radio transmisor marca Cobra, serial 707005911, y que el ciudadano que conducía el vehículo antes descrito no porta documentos que lo identifiquen pero dijo ser y llamarse J.D.C.A.Q., es de color blanco, pelo bajo se encontraba vestido de Blue Jeans y franela blanca y el que se encontraba como copiloto no portaba documentos que lo identifiquen pero dijo ser y llamarse W.E.M.M., delgado de piel blanca, de mediana estatura, de pelo negro y pincho, vestido con una camisa azul manga larga y de blue jeans…

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2. - Acta de Avalúo Comercial, inserta al folio 28 y su vuelto, practicada por la T.S.U. N.R. SUAREZ Q. (INSPECTOR), experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sala Técnica de la Sub Delegación de Mérida, practicada sobre: Un radio reproductor de casete para vehículo; Un radio transmisor; y Un bolso elaborado en fibra sintética, donde se lee:

   CONCLUSIONES: Para los efectos del presente Avalúo Comercial se tomó en consideración el material de elaboración, la marca, el modelo, el estado de uso y conservación y el valor en el mercado del objeto antes mencionado, y cuyo valor es por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS …Bs. 195.000,oo…

3. - Informe de Reconocimiento Legal. Mecánica Diseño, Balística y Restauración de seriales, inserta al folio 29 de las actuaciones, donde se lee:

   CONCLUSIONES: En base al estudio y observación realizada puedo inferir de la siguiente manera: 1.- El arma de fuego suministrada se le efectuaron disparos de prueba constatándose su buen estado de funcionamiento. 2.- Las conchas y proyectiles obtenidos de los disparos de prueba quedan en depósito en este departamento para efecto de futuras comparaciones. 3.- Las balas y el cartucho suministrado quedan en depósito en este departamento para efecto de futuros disparos de prueba. 4.- La Restauración de Caracteres Borradores en Metal dio como resultado Negativo. No se aprecio en Serial Original. 5.- El revolver objeto del presente estudio se devuelve a la sala de objetos recuperados de esta Delegación con planilla de Registro de Cadena de custodia N° 204.420…

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4. - Acta certificada de nacimiento correspondiente al ciudadano W.E.M.M., inserta al folio 35 de las presentes actuaciones, expedida por la Prefectura Civil del Municipio Campo E. delE.M., que al ser un documento público de efectos erga omnes no requiere su ratificación en juicio, en la misma se deja constancia:

   …QUE EN UNO DELOS LIBROS DE REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO SE QUE SE ENCUENTRA EN LOS ARCHIVO DE STA OFICINA, CORRESPONDIENTE AL AÑO 1986.- APARECE UNA PARTIDA MARCADA CON EL N° 6.- W.E.M..- rosario S.M.P.C. encargada de la prefectura Civil del Distrito Campo E.E.M., hace constar: Que hoy quince de Enero de mil novecientos ochenta y seis, me ha sido presentado en este despacho un niño varón por el ciudadano: W.O.M.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 5.200.041, casado, de veintisiete años de edad, comerciante, hábil y expuso: Que el niño que presenta nació en el Hospital Universitario de Los Andes, el día cinco de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, a las diez y cincuenta y cinco minutos de la noche, según historia N° .-119800, que lleva por nombre: W.E., hijo del presentante antes descrito y de MARHA P.M.R., colombiana, titular de la Matricula Número 90.174.206, soltera, de veinticuatro años de edad, de oficios del hogar, , y ambos domiciliados en calle Rangel, jurisdicción del Municipio Matriz de este Distrito.

6. - Acta de Audiencia de calificación de flagrancia, inserta a los folios 42 al 49 de las presentes actuaciones, en la que entre otras cosas en su parte dispositiva se dice:

   PRIMERO: Declara con lugar la Aprehensión en situación de Flagrancia del Imputado de autos, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue aprehendido momentos después en las inmediaciones donde se cometió el hecho punible, así mismo fueron incautados los medios, el vehículo y otras pertenencias que se señalan. SEGUNDO: Declara con lugar la Precalificación del delito de Robo de Vehículo previsto en el artículo 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, con las agravantes establecidas en los numerales 1,2,3,5,8,10 y 12 del artículo 6 de la misma Ley y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto en el artículo 278 del Código Penal. TERCERO: Se acuerda la continuación del Proceso por la Vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía una vez quede definitivamente firme la presente decisión CUARTO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al Imputado de autos de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un hecho punible que no está evidentemente prescrito y que merece pena privativa de Libertad existen elementos de convicción para imputar que el Imputado es presunto autor del delito que se precalificó en esta Audiencia, como son los siguientes: 1.- La denuncia y la declaración del ciudadano J.A.C.S.. 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 29/03/04 inserta al folio 9. 3.- Acta de entrevista inserta al folio 10 de fecha 29/03/04. 4.- Certificado de Vehículo automotor inserto al folio 17 a nombre de Ovalles de Uzcátegui M.V.. 5.- Acta de investigación policial de fecha 29/03/04 suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 6.- Acta de Inspección N° 11-67 inserta al folio 19. 7.- Formato de cadena de custodia N° 204420. 8.- Formato de cadena de custodia N° 204435. 9.- Experticia N° 210 inserto al folio 26. 10.- Avaluó comercial N° 9700-07 AT-411 de fecha 29/03/04. 11.- Experticia de Reconocimiento legal mecánica N° 302 inserta al folio 29. 12.- Inspección N° 1166 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 13.- Acta de Investigación policial de fecha 29/03/04. 14.- Partida de nacimiento inserta al folio 35. A. así las cosas y visto el cúmulo probatorio se evidencia una presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2 251.3 determinado por la gravedad del delito así como no ha dado certeza a este Tribunal de donde está domiciliado, por cuanto nombró tres sitios diferentes, así mismo la pena que puede llegársele a imponer es considerable porque el delito de Robo de Vehículo es entre ocho (8) y dieciséis (16) años de presidio. Por otra parte considera este Juzgador que los delitos imputados son Pluriofensivos porque violan varios intereses amparados por la Ley. QUINTO: Se ordena librar la correspondiente boleta de Encarcelación al Centro Penitenciario de la Región Andina y oficio a la Comandancia de la policía a los fines de efectuar el respectivo traslado. SEXTO: Se declara sin lugar la Solicitud de la Defensa de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…

   .

   III

   CONCLUSIONES DE LAS PARTES

   El Fiscal del Ministerio Público manifestó:

   Se demostraron los delitos de Robo agravado (pertenencias), robo agravado de vehículo automotor y privación ilegítima de la libertad; también la culpabilidad del acusado con la declaración de la víctima quien los señaló expresamente como una de las personas que intervino en el hecho; los guardias nacionales que lo detuvieron en la alcabala de Las Gonzáles a bordo del vehículo y que iba de cola, pero iba de copiloto, eso es ilógico A la víctima no le corresponde especificar el grado de responsabilidad del acusado, ésta es tarea de la Fiscalía quien considera que es coautor del hecho punible. En segundo lugar el resultado de los procesos penales seguidos a los adolescentes detenidos junto al acusado, no influyen de ninguna manera en las resultas de la presente causa., por tanto solicito una sentencia condenatoria. Es todo

   .

   La defensa expuso:

   Sólo declaró la víctima, el funcionario (GN) Camacho Jerez, los expertos Yako y Nidya. La víctima dijo que él no sabía qué grado de participación tuvo el acusado, lo que se entiende como que no sabe su participación. No sabemos las resultas de los proceso seguidos a los adolescentes. La experticia hecha pro Yako sólo demuestra la existencia del arma. Igual ocurre con la experticia de Nidya. Estas pruebas hacen nacer la duda sobre la participación de mi defendido. Indo el in dubio pro reo. Considera esta defensa que del debate ya culminado, se puede desprender que es menester el cambio de calificación jurídica de los delitos imputados a mi defendido. Ciertamente quedó probado que se cometió un delito en contra de la víctima, pero no la responsabilidad directa de mi representado, ya que no se logró individualizar, ya que fueron detenidos en la misma oportunidad a tres ciudadanos, dos de los cuales son adolescentes y se les sigue un proceso penal ante la jurisdicción correspondiente, pero no sabemos que ha ocurrido en dichos procesos. Además mi defendido manifestó que a él le estaban dando la cola y por eso estaba en dicho vehículo. Tenemos un acervo probatorio frágil desde el principio deja ver muchas dudas sobre el grado de participación de mi defendido en los hechos, por lo que lo más ajustado a derecho es que en la presente causa se dicte sentencia absolutoria, fundamentando mi petición el principio In Dubio Pro Reo establecido en el artículo 24 de la Constitución y la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En el supuesto negado de que el Tribunal se incline hacia una sentencia condenatoria solicitó se califique el grado de participación como cómplice y se apliquen todas las atenuantes a que haya lugar. Es todo

   IV

   DECLARACIÓN FINAL DEL ACUSADO

   El acusado manifestó finalmente:

   Vengo a decir que yo andaba esa noche en el carro pero no sabía lo que ellos iban a hacer. Al momento en que los muchachos solicitaron la carrera, yo me monto en el carro, porque de ahí me iba para Las González. En el momento en que sacaron el arma yo me pongo nervioso, me quedo tranquilo y le digo al señor que por favor colaborara porque lo iban a matar. Solo quiero decir que cuando declaré no dije que cuando me detuvieron me encontraron una cápsula que yo utilizo es para hacer llaveros. Es todo

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   V

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS

   Al analizar las pruebas allegadas al proceso destaca que la víctima, ciudadano J.A.C.S. manifestó en síntesis que la noche del día 28-03-2004 cuando realizaba labores como taxista fue abordado por tres sujetos que le pidieron una carrera vía El Manzano, Ejido, que al llegar cerca del Mirador uno de los sujetos sacó un arma de fuego lo apuntó y le despojaron de Bs. 20.000,o aproximadamente, el vehículo automotor dodge dart, placas ATH-538 y que fue amarrado con una franela que portaba y dejado abandonado y amarrado en un lugar solitario cerca de El Mirador. Afirmó la víctima que cuando era apuntado con el arma, el acusado W.M. le dijo que colaborara porque sino lo podían matar; que posteriormente en la alcabala de la Guardia Nacional en Las González detuvieron el vehículo con los tres sujetos (incluyendo al acusado de autos) que lo atracaron en su interior y una arma de fuego. Al analizar esta declaración encuentra el tribunal que la misma merece credibilidad en razón de la seriedad mostrada por el deponente en su exposición, la no acreditación en juicio de enemistad previa o interés de la víctima en perjudicar al acusado, a quien no conocía según su dicho. Dicho testimonio a pesar de provenir de un testigo único encuentra apoyo en lo afirmado por los funcionarios policiales J.J.C.J. y J.G.V. (GN) quienes fueron contestes (en un todo conforme con el acta policial (f.9) incorporada al debate por su lectura) en afirmar que esa noche y madrugada del 28 y 28/03/2004 se encontraban de servicio en la alcabala Las González, que en horas de la noche recibieron un reporte vía radio, informándoles que tres (3) sujetos armados habían despojado a un taxista de dinero y su vehículo dogde de la Línea de taxis Piedras Blancas; que como a la 1:15 a 1:30 de la madrugada vieron acercarse a la referida alcabala un vehículo con similares características, siéndoles dada la orden de detenerse, observando que se trataba de tres sujetos jóvenes, uno de los cuales (adolescente) portaba un arma de fuego y otro (adulto acusado de autos) portaba una cápsula de escopeta; que la víctima se apersonó al lugar de detención y manifestó que esos eran los mismos tres jóvenes que lo habían atracado y dijo que eran los mismos que lo habían amenazado que lo iban a matar. A su vez el tribunal encuentra que el dicho de los funcionarios policiales actuantes se halla exento de dudas acerca de su fidelidad y veracidad, mostrando por el contrario congruencia con el dicho de la víctima, lo cual permite a este juzgador estimar probada la participación efectiva del acusado de autos en los hechos a él imputados, en razón de que a escasas tres horas del despojo del vehículo fue detenido en su interior en horas de la madruga siguiente al tratar de pasar una alcabala que comunica a Mérida con la zona panamericana del Estado; lo que a su vez, autoriza a colegir que el vehículo despojado era sacado de la ciudad para evitar su recuperación por la víctima y/o policía. Es de destacar que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes encontraron en poder de uno de los detenidos un arma de fuego que al ser experticiada por el experto YAKO JUGO VALERA de acuerdo a su declaración rendida en juicio y al informe de experticia (f.29) incorporado al juicio mediante su lectura, resultó ser en efecto un arma de fuego, tipo revolver, calibre 32 con sus seriales limados, la cual coincide con las características aportadas por la víctima y funcionarios captores, en relación al objeto con el fue amenazada la víctima e incautado por los efectivos militares. Además en poder de los detenidos fueron encontrados: un radio transmisor de taxi y un radio reproductor que fueran debidamente experticiados por la funcionaria N.S., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Mérida quien en su declaración ratificó las resultas del avalúo comercial por ella practicado; objetos reconocidos por la víctima como suyos, pruebas estas que convergen en probar la existencia de tales objetos.

   La documental acta de nacimiento del ciudadano W.E.M.M. que fuera incorporada al debate por su lectura (f. 35) indica que éste nació en fecha 05-11-1985. Al ser un documento público con efectos erga omnes, del mismo deriva que el acusado para el día 28-03-2004 tenía 18 años de edad, lo que comporta concluir que aquél para el momento de ejecutar la acción, era menor a 21 años de edad, y por tal razón, se hace acreedor en el presente caso, a la circunstancia atenuante de la minoridad, prevista en el artículo 74.1 Código Penal, en armonía con el artículo 37 eiusdem.

   La documental acta de audiencia de calificación de flagrancia (f. 42-49) al debate mediante su lectura en criterio de este tribunal es inconducente para demostrar los hechos objeto de la acusación presentada. En efecto, se trata de un documento que recoge sólo lo acontecido en la audiencia de presentación del acusado que tuvo lugar ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Penal del Estado Mérida, en fecha 01-04-2004. Se trata evidentemente de una actuación judicial ex post facto que carece de virtualidad probatoria en orden a lo debatido en juicio, por ende se desecha la misma.

   El análisis de conjunto de todos los elementos probatorios antes explicados permite a este juzgador establecer como hechos ciertos: el despojo violento de pertenencias personales tales como dinero (Bs. 20.000,oo aproximadamente), un vehículo automotor (antes especificado que servía de medio de trabajo (taxi) a la víctima, y la inmovilización de que fue objeto la víctima: quien fuera atado y amordazado luego de tales despojos, por parte de tres (3) personas una de las cuales se encontraba armada con un arma de fuego y mediante amenazas a la vida de la víctima, en una zona despoblada cercana a La Venezuela de Antier y El Mirador que están ubicados a las afueras de la ciudad de Mérida. Hecho ocurrido la noche del 28-03-2004.

   Acciones que encuadran en los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR que servía de medio de transporte público, de noche, en despoblado, con uso de armas y por más de dos personas, valiéndose de la actividad de menores de edad (coautores) y sobre una víctima singular con ventaja numérica de atacantes; ROBO AGRAVADO (por más de dos personas armadas, mediante amenazas a la vida); y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD en perjuicio de la víctima, previstos en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 5, 6, 8, 10 y 12 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; 460 y 175 del Código Penal, tipificados de la siguiente manera:

   Artículo 6° Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el delito de robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

   1. Por medio de amenazas a la vida.

   2. Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, aún en el caso de que no siendo un arma, simule serlo.

   3. Por dos a más personas.

   5. Por medio de ataque a la libertad individual, en cuyo caso se estimará siempre la existencia de un concurso real de delitos.

   6. Valiéndose de la actividad realizada por menores de edad.

   7. Sobre vehículos automotores que estén destinados al transporte público, colectivo o de carga.

   10. De noche o en lugar despoblado o solitario.

   12. Aprovechándose de las condiciones de inferioridad física o indefensión de la víctima.

   (Subrayado del Tribunal).

   Artículo 460. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas (…), se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años (…).

   Artículo 175. Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal, será castigado con prisión de quince días a treinta meses (…).

   La culpabilidad del acusado W.E.M.M., surge evidente de la declaración de la víctima ciudadano J.A.C.S. quien en su declaración expresamente señaló al sub judice como una de las personas que intervino en el hecho: se montó junto a los otros dos sujetos (adolescentes), le intimó a que se quedara quieto y no hiciera nada porque lo podían matar, indicando la víctima que la participación del mencionado acusado consistió además en vigilar para no llegaran vehículos o personas durante el desarrollo del despojo de que fue objeto la víctima en su dinero y vehículo; también dimanó de la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes J.J.C.J. y J.G.V. quienes señalaron que el acusado iba en el vehículo al momento de ser interceptado en la Alcabala de Las González, siendo reconocido por la víctima; también por el indicio de mala justificación que surge de la declaración del propio acusado quien manifestó que si iba a bordo del vehículo en mención porque le iban a dar la cola, siendo de observar que la víctima lo desmintió cuando lo señaló como uno de los intervinientes en el hecho; todo lo cual en suma, permite inferir a este tribunal la conciencia y voluntad de la ilicitud de los hechos por parte del acusado de autos. Y así se declara.

   PENALIDAD

   Tratándose de un concurso real entre los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO DE PERTENENCIAS y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, hay que precisar que el delito primero mencionado ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR tiene asignada -de acuerdo al artículo 6° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores- una pena de presidio de 9 a 17 años; el delito de ROBO AGRAVADO -de acuerdo al artículo 460 del Código Penal derogado (aplicable según la regla tempus regit actum)- está sancionado con pena de 8 a 16 años de presidio; y el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD con pena de 15 días a 30 meses conforme al artículo 175 del Código Penal (derogado).

   Ahora bien, en vista de ser el acusado, primario en la comisión de delitos, tal circunstancia atenúa su responsabilidad penal conforme al artículo 74.4 del Código Penal, por lo que se toma la pena asignada al delito principal (ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR) en su límite inferior (9 años de presidio) y a ello se suma las dos terceras partes del tiempo correspondiente al delito de ROBO AGRAVADO (5 años y 4 meses de presidio), tomando también la pena en su límite inferior por la indicada circunstancia atenuante, más las dos terceras partes del límite inferior (15 días) correspondientes al delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, previa conversión a presidio, descontada la mitad por ser cómplice según el artículo 83 Código Penal, esto es: 2 días y 12 horas; lo cual arroja una pena definitiva a imponer de CATORCE (14) AÑOS, CUATRO (4) MESES, DOS (2) DÍAS y DOCE (12) HORAS DE PRESIDIO, más las penas accesorias de Ley previstas en el artículo 13 del Código Penal; siendo procedente la condenatoria en costas de los acusados (aquí condenados), salvo lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional, esto es: gratuidad del servicio de administración de justicia.

   Conforme al artículo 33 del Código Penal, el tribunal ordena el comiso del arma de fuego incautada en autos.

   En atención a la cuantía de la pena imponible y por encontrarse en libertad el acusado, conforme al artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación judicial de la libertad del ciudadano W.E.M.M. (identificado en autos), para asegurar el efectivo cumplimiento de lo decidido, hasta que el tribunal de ejecución decida lo pertinente. Así se declara.

   FUNDAMENTO JURIDICO

   La presente decisión fundamenta en los artículos 2, 26, 253 y 257 Constitucional; 2, 3, 4, 5, 6, 7, 16, 330, 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal; 1, 13, 33, 37, 74.4; 175, primer aparte y 460 del Código Penal derogado del Código Penal Venezolano; 5 y 6, numerales 1, 2, 3, 5, 6, 8, 10 y 12 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

DECISION

Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, hace los siguientes pronunciamientos: 1.- Condena al acusado W.E.M.M., (identificado en auto), a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS, CUATRO (04) MESES, DOS (02) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE PRESIDIO como autor voluntario de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, Robo Agravado y Privación Ilegitima de Libertad en calidad de cómplice, previstos y sancionados en los artículos 6, numerales 1, 2, 3, 5, 6, 8, 10 y 12 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; artículo 460 y artículo 175, primer aparte, del Código Penal derogado. 2.-Condena al acusado de autos a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, como son la inhabilitación Política mientras dure la pena y la Sujeción a la Vigilancia de la autoridad por un a quinta parte del tiempo de la pena terminada ésta; 3.- Se condena en costas al acusado, salvo lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional; 4.-Se ordena el cese de la medida cautelar de presentación del acusado y se ordena la Privación Judicial de Libertad del ciudadano W.E.M.M., a los fines de garantizar la ejecución del fallo, en consecuencia líbrese boleta de encarcelación; 5.- Se acuerda el Comiso del Arma de Fuego incautada, descrita en autos, y se ordena la remisión al parque Nacional de Armas. 6.- Una vez firme la presente decisión se ordena remitir copia certificada de la sentencia a los siguientes organismos: Dirección de Antecedentes Penales del Ministerio para el Poder Popular de Relaciones Interiores y de Justicia; C.N.E. y Oficina Nacional de Identificación y Extranjería. Dada firmada, sellada y refrendada y publicada en el despacho del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Mérida, a los veintisiete días del mes de abril de dos mil siete (27/04/2007).

FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA CORTE

AL efectuar la revisión de los argumentos planteados por la recurrente, se encuentra que la misma plantea en primer término, la falta de motivación de la decisión recurrida por cuanto a su criterio no se determinó en el debate la cualidad de la actuación de su defendido el ciudadano W.E.M.M., concretamente según la defensa, por cuanto el mismo no fue el autor principal del hecho.

Al hacer la revisión de la decisión recurrida encontramos que tal denuncia no se corresponde con la realidad, puesto que para llegar a la conclusión de la participación del acusado W.E.M.M., en el hecho, el juez explica claramente que tal convicción la genera la declaración de la víctima J.A.C., quien identifica plenamente al acusado como una de las personas que participaron en el hecho, a lo cual concatena las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Nacional, que se encontraban en el Puesto de Control de la Alcabala Las González, J.C. y J.G., quienes señalaron que el acusado iba en el vehículo que se denunció como robado momentos antes, cuando dicho vehículo fue interceptado en la Alcabala, no pudiendo el acusado justificar su presencia a bordo del mismo, puesto que incluso el propio acusado señala que el le indicó a la víctima que hiciera silencio para que no lo lastimaran.

De manera que no fue un solo elemento el considerado por el juez, para establecer la participación del acusado W.E.M.M., en el hecho delictual por el cual se le sigue la presente causa, sino que tal conclusión surgió de la apreciación de una serie de elementos analizados y valorados en forma conjunta. En consecuencia, la denuncia de la recurrente relativa a la falta de elementos sólidos que demuestren la participación del acusado en el hecho, debe descartarse y ASI SE DECIDE.

En segundo lugar, en cuanto a la denuncia relativa a que Tribunal de la recurrida obró erróneamente en cuanto al delito de privación ilegítima de libertad, por el cual condena a su defendido como cómplice, y que la sentencia en su motivación no refiere el artículo que contiene dicha norma, que de esta manera se viola lo contenido en el artículo 83 del derogado Código Penal venezolano, encuentra esta Corte, que en efecto la decisión no explica porque condena al acusado W.E.M.M., como cómplice, solo respecto del delito de privación ilegítima de libertad, y no en relación con los demás delitos que se le atribuyen.

Dado que tales denuncias guardan relación entre sí, al estar referidas a un supuesto error en la participación del ciudadano W.E.M.M., en los hechos acreditados en la sentencia de juicio, deben ser resueltas de manera conjunta.

El planteamiento central de la recurrente radica en impugnar la calificación jurídica dada al grado de participación de su defendido en los hechos enjuiciados, ya que en su criterio, el referido ciudadano no actuó como autor principal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 del Código Penal. Por el contrario, afirma que el ciudadano W.E.M.M., participó en los delitos perpetrados, como cómplice no necesario, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 numeral 3, eiusdem.

A los fines de determinar, cuál fue efectivamente el grado de intervención del acusado W.E.M.M. en los hechos punibles, previamente, se deben examinar las dos formas de participación alegadas por la recurrente.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 83, establece la figura del cooperador inmediato, mediante el cual, dichos partícipes serán sancionados con la misma pena correspondiente a los autores, por tanto son equiparados a éstos en cuanto a la sanción.

En relación a tal figura la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido criterios muy específicos, como los que se citan a continuación, los cuales están contenidos en decisión de la citada sala de fecha 07 de diciembre de 2007:

Respecto a las formas de participación y especialmente, a la figura del cooperador inmediato, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en sentencia Nº 87 del 5 de agosto de 1971, dictaminó: “…Ejecutores de delitos -sostiene la doctrina dominante- son aquellos que cooperan a los actos directamente productivos del evento dañoso; esto es, las personas que voluntaria y conscientemente toman parte directa en los actos que concretan los elementos materiales característicos del delito. Lo cual no sólo comprende la denominada ‘cooperación simple’, en la cual varios individuos realizan la misma acción, sino también la ‘cooperación compleja’, la cual comprende operaciones diversas del proceso productivo del delito, dirigidas al mismo fin y pertenecientes todas a la directa producción del delito (A diferencia de los cooperadores inmediatos -castigados en nuestra Ley con igual pena que los ejecutores o perpetradores-, que no realizan directamente los actos productivos del delito; sino que concurran o coadyuvan a la empresa delictuosa, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho imputable, pero resultan eficaces para la inmediata ejecución del delito)…”. (GF Nº 73, 2E, Pág. 856).

De igual forma, el cooperador inmediato ha sido concebido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como “…aquel sin cuyo aporte, el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional…” (Sentencia Nº 105, del 19 de marzo de 2003).

En síntesis, la cooperación necesaria consiste en una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que, el cooperador inmediato es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.

De igual manera, para diferenciar las distintas formas de cooperación, la Sala ha establecido que: “…El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho…”. (Sentencia Nº 151, del 24 de abril de 2003).

A los fines de ejemplificar la actuación del cooperador inmediato, el autor italiano Manzini Vincenzo, de manera clara señala que, la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o de respaldo), puede concretar los extremos de la participación inmediata; asimismo, agrega que estaríamos frente a casos de cooperación inmediata, en el supuesto del sujeto que sigue al carterista para hacer desaparecer las cosas que aquél sustrae, o en el caso de quien atrae con engaño a la víctima designada aunque no intervenga en la muerte misma de aquella. (Trattato di Diritto Penale, Vol. II, Ediz. 1908, p. 409).

Por otra parte, en cuanto a la segunda modalidad de participación alegada por la recurrente (la complicidad), nos encontramos que se trata de una forma de participación en el delito, es denominada por la doctrina como participación secundaria o cooperación no necesaria, y se encuentra regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone que: “Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho…”.

   En cuanto a este modo de participación, la Sala de Casación Penal, estableció que: “…Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho… De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona… para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado… podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2º y 3º del artículo 84 del Código Penal…”. (Sentencia Nº 151, del 24 de abril de 2003).

   En el caso concreto de esta apelación, la recurrente alega que la forma de participación de su defendido en los hechos punibles enjuiciados, debió calificarse como cómplice y encuadrarse en lo previsto en el numeral 3 de la norma penal antes transcrita.

   En tal supuesto, la actuación consiste en ayudar o facilitar la realización del hecho a través del auxilio que puede prestarse antes o durante su ejecución, por lo que se trata de una cooperación en cuanto a los actos. Nuevamente, para ejemplificar la figura analizada, Manzini Vincenzo, señala que habría complicidad en el hecho de quien vigila en la calle mientras sus compañeros cometen un robo en una vivienda , ya que la actividad se limita a quitar un obstáculo o a prevenir un peligro sin aplicar las propias energías a la violación directa del mandato penal, sin embargo, agrega, que habría cooperación inmediata, en el caso de quien vigila la entrada en la oficina donde se está cometiendo un hurto, o de quien presencia, en actitud amenazadora, un robo (Diritto Penale Italiano, Vol. II, Ediz. 1908, p. 434).

   La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular.

   En la decisión recurrida, no se encuentra ningún tipo de distinción respecto de la participación del acusado W.E.M.M., limitándose el juez a establecer su participación pero omitiendo la explicación de la forma en que dicho acusado participó en los hechos por los cuales fue enjuiciado.

   En efecto luego de establecer la culpabilidad, el juez pasa al establecimiento de la pena, en el capítulo intitulado: “PENALIDAD”, y empieza señalando que se trata de un concurso real de delitos, concretamente los delitos de robo de vehículo automotor, robo agravado de pertenencias, y privación ilegítima de libertad, estableciendo la culpabilidad del acusado, pero no explica el grado de participación que le atribuye, sino que se limita a establecer las penas para cada delito, procediendo a establecer el término medio para finalizar señalando que aplicará la pena correspondiente al delito más grave.

   Así las cosas, el juzgador empieza con la pena para el robo de vehículo automotor en su límite inferior, por tratarse de un delincuente primario, toma el límite de nueve años, y a ese tiempo suma las dos terceras partes del delito correspondiente a robo agravado, lo que equivale a cinco años y cuatro meses, y finalmente toma el límite inferior de la pena establecida para el delito de privación ilegítima de libertad, lo convierte a prisión y luego señala que lo rebajara a la mitad, por ser cómplice.

   Lo anterior efectivamente constituye un vicio en la motivación por cuanto es obligatorio para el juzgador, determinar de manera clara y precisa, en que forma ha participado el acusado en el hecho punible por el cual se le sigue un proceso penal, no pudiendo quedar tal circunstancia a la especulación del lector de la sentencia. En efecto al hacer referencia al deber de motivación que tienen los jueces, la Sala Penal ha señalado: " La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. "(decisión 118 del 21 de abril de 2004).

   En consecuencia, lo procedente es declarar de oficio la existencia del vicio de inmotivación, al no explicar la decisión recurrida, cual fue el grado de participación del acusado en los hechos, pues para establecer una sentencia condenatoria, debió haberse explicado de forma indubitable el papel del acusado en los hechos, para poder determinar una condena acorde al grado de participación.

   Por las razones expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la ley realiza los siguientes pronunciamientos:

1. Declara sin lugar la apelación interpuesta por la abogada M.G., en su condición de defensora del ciudadano W.E.M.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Juicio No 02, que condenó a su defendido a sufrir la pena de CATORCE AÑOS, CUATRO MESES, DOS DIAS Y DOCE HORAS DE PRESIDIO, por los delitos de robo agravado de vehículo automotor, robo agravado y privación ilegítima de libertad (este último en grado de complicidad).

2. De oficio, declara la existencia del vicio de inmotivación, al no explicar la decisión recurrida, cual fue el grado de participación del acusado en los hechos, pues para establecer una sentencia condenatoria, debió haberse explicado de forma indubitable el papel del acusado en los hechos, para poder determinar una condena acorde al grado de participación.

3. De conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la decisión recurrida y acuerda la repetición del juicio oral y público ante un juez distinto del que dictó la decisión anulada.

4. Se mantiene la medida de privación judicial de libertad al ciudadano W.E.M.M..

5. Notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. E.C.

   PRESIDENTE

   DRA. ADA CAICEDO

   PONENTE

   DR. DAVID CESTARI

   LA SECRETARIA

   ABG. ASHNERIS OSORIO

   Se acordaron boletas de notificación Nos___, y boleta de traslado___