Decisión nº 396-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 27 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Octubre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-024979

ASUNTO : VP03-R-2015-001571

DECISIÓN N° 396- 2015

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL J.F.G.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado T.S., Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado W.J.A.M., titular de la cédula de identidad N° 26.236.076, en contra de la decisión N° 748-2015, de fecha 14-08-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana R.F. y la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de Octubre de 2015, ingresó la causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 16 de Octubre del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA

Se evidencia en actas, que el abogado T.S., Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado W.J.A.M., procedió a interponer su escrito recursivo, bajo los siguientes argumentos:

Esgrimió el apelante, que de las actas policiales no se desprenden fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, no se configuró lo establecido en el artículo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que en el procedimiento policial no cuenta con testigos presénciales ni referenciales que puedan dar fe de los hechos que se le imputan a su defendido, vulnerándose el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostiene la defensa pública que, la Jueza de Instancia estableció que existen elementos de convicción para considerar la responsabilidad penal de su defendido, en el delito de ROBO AGRAVADO, describiendo someramente los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, como el acta policial, acta de denuncia, acta de notificación de derecho, reseña policial, informe médico, cadena de custodia y fijación fotográfica, siendo estos últimos elementos de convicción considerado por la Jueza a quo para decretar la medida privativa de libertad, cuando de actas no existen declaraciones de testigos presénciales ni referenciales.

Señalo el recurrente que, en el p.p. iniciado por flagrancia, pero que se dio paso a la fase de investigación, producto del decreto del procedimiento ordinario, necesita la prueba objetiva que califique como ROBO AGRAVADO, como por lo menos la incautación de un arma en poder del autor del hecho. Pues en el delito de ROBO en cualquiera de sus modalidades, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo, además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.

Continuo alegando que, con el dicho de la víctima no puede ser la prueba de la demostración existencia del arma, porque ni a los policías les consta si hubo un arma o no, ellos no presenciaron el hecho, ciertamente, el presente asunto se encuentra en la etapa incipiente que se ha inicial con una flagrancia y donde se dio el inicio del procedimiento ordinario, donde la Jueza de Instancia debió ante la inadecuada calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Publico, analizar las ausencia de elementos objetivos advertidos por la defensa .

Denunció quien apeló que, en el presente caso no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer, citando como forma de ilustración lo establecido en la Sentencia N° 293 de fecha 24-08-2004, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, por lo que en base a una errónea calificación de los hechos, la Jueza de Instancia erró al considerar el peligro de fuga por la pena a imponer, valorando de forma automática los elementos, sin considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizada con la aplicación de una medida menos gravosa.

Refiere el recurrente que, la Jueza a quo no motivo el porque consideraba que se configuraba el peligro en la obstaculización de la investigación, siendo evidente que la misma no encontró argumentos solidó para fundamentar este aspecto sometido a su conocimiento, resultando desproporcionada la medida aplicada en contra de su defendido, violentando de esta manera lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no podía ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, pues el delito de ROBO es un delito grave, pero si se a.l.c. de su comisión, se puede observar que de las actas policiales no se incautó ningún tipo de arma, además los objetos denunciados como robado se recuperaron, no se perfecciono el delito y no se lesionó a la víctima físicamente.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el recurrente solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, se admita el recurso de apelación y se declare Con Lugar el mismo, revocando la decisión apelada, decretando una medida menos gravosa a favor de su defendido.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas A.M.S.G. y ALJADYS E.C.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, procedieron a dar contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Indicaron las representantes Fiscal, que no le asiste la razón a la defensa, puesto que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos de ley exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma penal procesal, por lo tanto no existe violación de los derechos constitucionales que le asiste al imputado de auto, relativo al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

Destacó, quienes contestan el recurso interpuesto, que de las actas de investigación se evidencian la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y la cual no se encuentra prescrita, como lo son, los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado de auto es presuntamente autor de los delitos imputados y su aprehensión se llevo a efecto en flagrancia, circunstancia esta que quedo demostrada en el acta de investigación policial, así como, de la declaración de la víctima R.K.F.R., de la cual se desprende que el día 14-08-2015, el ciudadano W.J.A.S. fue detenido por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje vehicular del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a escasos minutos de haberse cometido el hecho y en posesión de evidencia de interés criminalistico.

Estimaron las Representante del Ministerio Público, que la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada y acordada por el Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, todo con el fin de asegurar los resultados del proceso.

Finalizaron quienes contestas que, el proceso se encuentra en la etapa preparatoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación de juicio oral y público y labor fundamental esta encaminada en la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo establecido en el artículo 13 ejusdem.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la representación Fiscal solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, que declare Sin Lugar el recurso de apelación, se confirme la decisión de fecha 14-08-2015 y se mantenga la medida privativa de libertad.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por las integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, observan que el mismo, contiene tres particulares, el primero versa sobre los cuestionamientos realizados por la defensa a la motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferido por la Jueza de Instancia en contra del ciudadano W.J.A.M., que según opinión de la defensa, en el caso bajo estudio, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el ordinal 2° de la mencionada disposición, así como, no se encuentra demostrado el peligro de fuga ni la obstaculización de la búsqueda de la verdad de los hechos, como segundo la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa y tercero que la aprehensión de su defendido no contó con la presencia de testigos.

Así pues, examinado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, el primer particular del escrito recursivo, estiman pertinente, en primer lugar, plasmar el ACTA DE DENUNCIA, de fecha 13 de agosto de 2015, interpuesta por la ciudadana R.F., ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación de Policial del estado Zulia, en la cual indicó, lo siguiente:

“…yo estaba saliendo del CDI los mangos, me paro en la esquina para esperar a mi hermana, cuando en menos de 20 minutos se me acercaron dos chamos uno es de contextura delgada y vestía una franela de color rojo con rayas negras… y el otro delgado vestía una chemi de color gris …se me acercaron y me apuntaron con un arma y me dijeron pégate allí y dame el teléfono, el chamo de franela con yayas me revisa y me saca el teléfono de mis senos de allí cuando ellos salen caminando que me dicen voltéate yo me les pego atrás y agarro a uno de ellos el que tenía franela roja con rayas y el otro al ver que yo pedía ayuda sale corriendo y logra escaparse, de inmediato la gente llamo a los policías que se encontraban dentro del CDI los mangos y lograron aprehender al chamo, cuando lo revisan le consiguen mi teléfono y una pistola de mentira que fue con la que me estaba amenazando… CONTESTO: “me amenazo con un arma que luego que lo detuvieron los policías y lo revisaron se dieron cuenta que el arma era de mentira tipo facsímile” (Destacado de Sala)

Igualmente, se trae a colación el ACTA POLICIAL, de fecha 13 de agosto de 2015, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…siendo aproximadamente la 10:00 horas de la noche, encontrándonos de servicio en el CDI los mangos …cuando escuchamos una multitud de personas gritando de CDI, de inmediatamente salimos a verificar lo que ocurría, cuando visualizamos a una ciudadana quien en compañía de otros ciudadanos tenía a un ciudadano tirado en el pavimento, por lo que la ciudadana quien se identifico como FERNANDEZ ROSMARY…la misma nos manifestó que el ciudadano la había despojado de su teléfono celular, por lo que inmediatamente el OFICIAL (CPNB) R.M. restringiéndolo en el sitio,…le realizó la inspección corporal incautándole al ciudadano en la pretina de su pantalón de lado derecho de su cintura UN (01) FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO: PISTOLA, ELABOARADA EN MATERIAL DE METAL DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, EL CUAL POSEE LAS SIGUIENTES INSCRIPCIONES DONDE SE PUEDE LEER “FABRIQE EN ESPAGNE”…EL MISMO EN ESTADO DE DETERIORO Y OXIDADO y en su bolsillo izquierdo delantero UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA HUAWEI…DE COLOR AZUL Y NEGRO…quien manifestó que ese era el teléfono de la ciudadana, acto seguido procedimos a realizar la aprehensión del ciudadano…identifico como ANDRADES M.W. JOSÉ…”

Este Cuerpo Colegiado, pasa a analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control, para sustentar la medida de coerción impuesta, y a tal efecto se observa:

…esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del hoy imputado, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 13 de agosto de 2015, encontrándose el imputado J.A.M. …incautándole al ciudadano en la pretina de su pantalón de lado derecho de su cintura un (01) FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO: PISTOLA…y en su bolsillo izquierdo delantero UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI…presuntamente propiedad de la víctima, razón por la cual procedieron a la aprehensión del aludido ciudadano, por estar incurso en la comisión de un delito FLAGRANTE…Ahora bien en relación a estos hechos se evidencia que la conducta descrita, se subsume provisionalmente en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO…y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…cometido en perjuicio de la ciudadana R.F., razón por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia…Ahora bien, establecido como ha sido de acuerdo al acta policial que el imputado presuntamente actuó como autor, siendo que esta conducta se subsumen presuntamente en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO…y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…todo lo cual se desprende de los elementos de convicción que corre insertos a la causa, tales como 1.- Acta Policial de fecha 13 de agosto de 2015, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de la detención del imputado de auto al momento de ser señalado por la víctima, incautándole el celular de la víctima y el facsímile…2.- Actas de Denuncia…realizada por la ciudadana R.F., quien compareció por el Cuerpo Policial…y manifestó que dos sujetos la apuntaron con un arma de fuego y la despojaron de sus pertenencia …3.- Derechos de los imputados….4.- Reseña Policial….5.- Informe Médico…6.- Registro de Cadena de Custodia…,7.- Fijación Fotográfica…Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría de el imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado ya cogidos por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano W.J.A.M. determinan la posibilidad que éste sea presunto autor de los mismos, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que se debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y se DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…a fin de asegurar las resultas de este proceso a los imputados W.J.A.M., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO …y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…cometido en perjuicio de la ciudadana R.F.; ante tales consideraciones estima quien aquí decide que no le asiste la defensa (sic) a la defensa publica cuando manifiesta que no existen elementos de convicción y que no se encuentra individualizada la participación de cada uno, toda vez que de las actas se evidencia que el imputado fue detenido en posesión del teléfono de la víctima y del facsímil y en relación a la inexistencia de testigos quiere esta juzgadora dejar asentado que la norma contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece tal circunstancia cuando las condiciones de tiempo, modo y lugar lo permite, lo que implica que tal condición no es una exigencia del legislador, razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa pública en relación a la imposición de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las mismas son insuficientes para garantizar las resultas del proceso…

(Destacado del Tribunal de Control).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que la Jueza de Control, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge el convencimiento para estas Jurisdicente, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, y la forma en que se realizó la aprehensión del ciudadano W.J.A.M., quien tal como se desprende del acta policial, en compañía de otro sujeto quien que se dio a la fuga, se le acerco a la víctima apuntándole con un arma de fuego y bajo amenaza la despojo de su teléfono celular, emprendiendo huida, siendo seguido por la víctima quien pidió ayuda a los habitantes del sector, logrando la captura de uno de los sujetos que lo había robado, posteriormente al practicarle la inspección corporal los funcionarios policiales le encontraron entre su vestimenta el teléfono celular, el cual reconocido por la víctima de su propiedad y el arma de fuego.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso ni la tutela judicial efectiva, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano W.J.A.M., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor O.M.R., expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska B.Q.B., en la cual se indicó:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Ahora bien, considera este Tribunal Colegiado, destacar que actualmente el presente p.p. se encuentra en la fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entre los que se pueden destacarse, el acta policial, la denuncia realizada por la víctima, el acta de inspección técnica y la fijaciones fotográficas, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas.

Es evidente entonces, que en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Asimismo, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala de Alzada que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el derecho de propiedad, el cual dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión; así como también se evidencia el peligro de obstaculización, ya que el imputado podría influir sobre la víctima, y en consecuencia pudiera influir en la búsqueda de la verdad, poniendo en riesgo la realización de la justicia, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad, en atención a lo dispuesto en los artículos 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, y el contenido del artículo 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresamente disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omisis…

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3.La magnitud del daño causado;

Omisis…

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Omissis…

.

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hecho y la realización de la justicia

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga

. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:

“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.

Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:

...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...

. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano W.J.A.M..

De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación, siendo lo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el primer particular del recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al segundo particular, mediante el cual la defensa pública denuncia la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico; las integrantes de este Tribunal Colegiado una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor J.M.A., extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó sentado:

…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad

.(El destacado es de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta su denuncia en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto el dicho de la víctima no puede ser plena prueba de la demostración de la existencia del arma de fuego, además a los funcionarios policiales no le consta si hubo ó no arma de fuego, ya que no presenciaron los hechos, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos estos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la denuncia formulada por la víctima, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de la reseña fotográfica y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, así como la del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los delitos mencionados, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas policiales, en compañía de otro ciudadano, constriñeron mediante un arma de fuego a la ciudadana R.F., despojándola de su teléfono celular, cuando se encontraba esperando a su hermana, posteriormente es capturado por la víctima y vecinos del sector, entregado a los funcionarios policiales, quienes al practicarle la inspección corporal le incautaron el arma de fuego y el teléfono celular que la víctima reconoció como de su propiedad y el imputado manifestó que era de la víctima.

Con respecto a los delitos imputados de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano W.J.A.M., se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

En el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la calificación jurídica aportada a los hechos, hasta este estadio procesal, de conformidad con los elementos insertos a la causa, se encuentra conforme a derecho, resultando improcedente la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado, y en consecuencia se declara SIN LUGAR el segundo particular denunciado por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al tercer particular expuesto por el recurrente, en su escrito recursivo relativo a que la aprehensión de su defendido no contó con testigos presénciales ni referenciales que puedan dar fe de los hechos que se le señalan a su defendido, por lo que su procedimiento vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva; en tal sentido, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

En relación a este particular referido por el apelante, esta Sala constata, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual, los testigos a que se refieren los artículos 186 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron al ciudadano W.J.A.M., cuando una grupo de persona conjuntamente con la víctima de auto, lo tenia en el piso y el mismo fue señalado por víctima como la persona que minutos antes bajo amenaza, portando arma de fuego la había despojado de su teléfono celular y al practicarle la inspección corporal le incautaron en la pretina del pantalón del lado derecho de la cintura una (01) facsímile de arma de fuego, tipo pistola y en su bolsillo izquierdo un teléfono celular, manifestando el detenido que era propiedad de la víctima; situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al mencionado ciudadano sin la presencia de testigos, pues ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, por lo tanto, la actuación practicada por los funcionarios actuantes no violenta el debido proceso ni la tutela judicial efectiva; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este particular. Y ASI SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado T.S., Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado W.J.A.M., y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 748-2015, de fecha 14-08-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana R.F. y la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado T.S., Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado W.J.A.M.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 748-2015, de fecha 14-08-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo y remítase.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta -Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

EL SECRETARIO,

J.A.A.M.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 396-2015.

EL SECRETARIO,

J.A.A.M.

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-024979

ASUNTO : VP03-R-2015-001571

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001571. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO,

J.A.A.M.