Decisión nº 019-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Febrero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 01 de febrero de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-035647

ASUNTO : VP03-R-2015-002132

DECISIÓN N° 019-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. A.H.H.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho YEORGE L.A., Defensor Publico Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano YHAMER J.A.A., titular de la cedula de identidad Nº: V.- 24.404.69; contra la decisión N° 1169-15, dictada en fecha 16 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 5-01-16, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., y virtud de encontrarse de reposo medico, se reasigna la ponencia a la Jueza Profesional Dra. A.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 18 de enero de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSORA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho YEORGE L.A., Defensor Publico Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano YHAMER J.A.A., procedió a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:

En el punto denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”; señalo que, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a su defendido, respecto a su estado de libertad previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna; denunciando que existen irregularidades en el procedimiento realizado en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil quince (2015), donde resultó aprehendido su representado, ya que toda acta policial debe señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se practicó el procedimiento, considerando esa defensa que si toda acta procesal conforme a lo previsto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal debe indicar: lugar, año, mes, día v hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido v una relación sucinta de los actos realizados, mas aun debe contener esta información el acta policial que da inicio al proceso.

Continuó exponiendo el recurrente, que el acta policial obligatoriamente debió estar suscrita por las personas que supuestamente fungieron de testigos, sin que pueda justificarse tal omisión como lo hizo la Juzgadora en su decisión; concluyéndose con ello, que dicho procedimiento, fue realizado inobservando normas de impretermitíble cumplimiento, ya que es de estricto acatamiento la presencia de testigos civiles e imparciales, que estén al momento de la inspección en los procedimientos de droga, quedando únicamente el dicho de los tres funcionarios de la referida actuación, quienes no pueden desempeñar una doble función en el procedimiento, es decir, participar como funcionarios aprehensores y al mismo tiempo ser testigos de su propio procedimiento, por lo que puede evidenciarse que el único elemento en su contra, se centra en el testimonio de los funcionarios lo cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen el mismo siendo esto fundamental por cuanto es lo que va a garantizar la licitud de dicho procedimiento. En tal sentido citó sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, sobre el solo dicho de los funcionarios.

Conviene señalar que la inspección corporal practicada a sus defendidos no fue presenciada por testigos civiles e imparciales y habiendo sido violatorio dicho procedimiento a los postulados del debido proceso, lo procedente era decretar la libertad plena e inmediata de mis defendidos y no decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que no se justifica someter a un proceso a quien se detiene, infringiendo el principio Pro libertatis, la presunción de inocencia y en conjunto el debido proceso, debiendo ser todo Juez garante del mismo y velar por el cumplimiento de la Constitución, de las normas procesales y de los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Indicaron que, en el presente caso, la Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia enervando los derechos y garantías constitucionales de su defendido, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad aún cuando, no obedeció dicha aprehensión a ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, la vulneración de este artículo, trae como consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento por expresa disposición del artículo 191 en concordancia con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar, ni convalidar, por lo cual debió ser declarada por el Juez de Control, tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal así: Sentencia Nro. 003 del 11/01/2002.

Estimó la defensa, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena considerar de nulidad absoluta la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el mismo Código y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, impone que los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial. Siendo la inobservancia en lo atinente a un derecho fundamental y esencial como lo es la libertad, consagrada en nuestra carta magna, como el segundo derecho después de la vida mas importante del ser humano, no puede entonces ningún juez, considerarla formalidad no esencial al proceso.

PETITORIO: solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea

declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión Nro. 1,169-15 de fecha

dieseis (16) de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Control de

éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial

Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código

Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO

DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano, a

favor de su defendido el ciudadano YHAMER J.A.A. acordando su libertad plena e inmediata desde la sala que corresponda conocer el presente

recurso.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Las abogadas M.C.L.G., Fiscal Provisorio Vigésima Cuarta del Ministerio Publico, A.K.H.L. y C.L.Z.M., Fiscales Auxiliares interinas Vigésimas Cuartas del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comenzaron su escrito narrando los hechos en la presente causa y señalaron que, en el caso bajo análisis se observa de manera clara que antes de dar inicio formal a la audiencia de Presentación de imputado por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, le fue concedida la palabra al imputado de actas, para que este manifestara si contaba o no con defensor de confianza que lo asistiera en e! acto, designando un defensor público de turno adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, recayendo en la Defensora Pública Séptima, razón por la cual, no se debe considerar que en el caso que nos ocupa existió vulneración alguna del Debido Proceso, o aun menos cierto al derecho a la defensa toda vez que el imputado en referencia se encontraba debidamente asistido por su Abogado de confianza, quien conjuntamente con su defendido se impusieron de las actas procesales, tal y como consta en la decisión recurrida, por lo que a consideración de esta vindicta pública no existe violación de derechos y garantías constitucionales en el presente caso.

Argumentaron que, en cuanto a lo alegado por el recurrente, quien hace referencia a las irregularidades que presenta el Acta Policial, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, División del Terminal de Pasajeros de Maracaibo, que según la defensa técnica no cuenta con los requisitos exigidos por la Ley específicamente en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, consideraron las representantes Fiscales que no le asiste la razón al Defensor Público recurrente, toda vez que el Acta Policial suscrita por los Funcionarios Oficial Jefe J.L., titular de la cédula de identidad Nro. V-14.473.784 y el Oficial Jefe D.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-16.609.577, adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, División del Terminal de Pasajeros de Maracaibo, cumple con todos y cada uno de los requisitos previstos en la norma, ya que de su revisión se puede observar claramente que la misma fue elaborada el día 14 de Noviembre de 2015, por los funcionarios antes mencionados, quienes de igual modo dejan constancia que el procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano YHAMER J.A.A., fue efectuado siendo las 08:30 horas de la noche aproximadamente, dentro de las instalaciones del Terminal de Pasajeros de Maracaibo, momentos en los cuales este ciudadano al ser abordados por los actuantes mantuvo una actitud nerviosa, por lo que se le solicitó exhibiera los objetos que tuviese y el interior del bolso tipo morral que este llevaba consigo, amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar del interior de dicho bolso un (01) envoltorio compactado, tipo panela, revestido de una cinta adhesiva de color marrón, de presunta droga denominada Cannabis Sativa Linne (Marihuana) con un peso bruto de 545 gramos, dejando igualmente constancia los funcionarios de los hechos objetos del presente proceso desde su inicio, plasmando de manera legible sus nombres y apellidos cédula de identidad, firma y el sello húmedo y legible de la Institución a la cual pertenecen, en tal sentido no entiende esta representación fiscal las irregularidades que presuntamente presente el acta policía antes mencionado a criterio de la defensa pública.

Manifestaron que, en lo que respecta a lo alegado por la defensa técnica con relación a la falta de presencia de testigos civiles e imparciales, que se encuentren al momento de la inspección en los procedimientos de Drogas y que en referencia solo quede el dicho único de los Funcionarios actuantes, no entienden esas representaciones fiscales lo alegado por la defensa, toda vez que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, muy específicamente del Acta Policial se observa que la aprehensión del imputado se realizó cuando los funcionarios actuantes logran avistar caminando por los pasillos del Terminal de Pasajeros de Maracaibo, un ciudadano identificado posteriormente como YHAMER J.A.A., quien al notar la presencia policial opto por asumir una actitud nerviosa, situación por la cual los funcionarios procedieron abordar al mismo, y amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a realizarle de inmediato una revisión al interior del bolso que este tenia en su poder, logrando incautar un (01) envoltorio compactado, tipo panela, revestido de una cinta adhesiva de color marrón, de presunta droga denominada Cannabis Sativa Linne (Marihuana) con un peso bruto de 545 gramos, procediendo con la aprehensión de este ciudadano, notificándole sus derechos y garantías constitucionales y procesales, que por las máximas de experiencias es de entender que a pesar de que el lugar donde sucedieron los hechos, como lo es el Terminal de Pasajeros de Maracaibo, sea un lugar transcurridos por muchas personas a distintas horas del día, no todos los ciudadanos se muestran receptivos al momentos de querer fungir como Testigos de los procedimientos en materia de Drogas, mostrando la mayoría de las veces una actitud evasiva a la comisión policial y alejada del lugar donde ocurra el delito, generalmente por temor a futuras represarías en contra de su integridad física y la de sus familiares, situación esta que no puede detener el procedimiento a practicar por cualquier organismo actuante en presencia del cometimiento de un delito flagrante como lo es en el caso que nos ocupa el tipo penal que sanciona el cometimiento del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de modo que, claramente se explanan en el acta policial las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se efectúo la aprehensión del referido imputado.

Alegaron que, es de hacer notar en cuanto a lo alegado por el recurrente de la falta de testigos que presenciaran la aprehensión del imputado practicada por los funcionarios Oficial Jefe J.L., titular de la cédula de identidad Nro. V-14.473.784 y el Oficial Jefe D.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-16.609.577, adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, División del Terminal de Pasajeros de Maracaibo, en el Terminal de Pasajeros de Maracaibo, en fecha 14 de Noviembre del año 2015, así como la revisión del bolso tipo morral, color negro que el ciudadano YHAMER J.A.A., llevaba consigo al momento de ser abordado con actitud nerviosa por estos oficiales actuantes, no establece en su articulado la obligatoriedad de la presencia de dos testigos que presenciaran un procedimiento policial, trátese de revisión de personas o vehículos, entre otros, tal y como se evidencia en el caso que nos ocupa, en tal sentido estas representaciones fiscales en razón de la prescindencia de dos testigos por parte de los funcionarios policiales actuantes, adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo. División del Terminal de Pasajeros de Maracaibo, observa de la revisión del acta de policial, se destaca que se trata de un procedimiento practicado en el Terminal de de Pasajeros de Maracaibo, un lugar destinado para la salida e ingreso de personas, que generalmente tienen una hora especifica de salida de la Ciudad, o un ingreso a des hora a la Ciudad, donde a pesar de ser un lugar transitado por muchas personas, no todas las personas según las máximas de experiencia se rehúsan a colaborar con los procedimientos policiales, para actuar en calidad de Testigos cuando se trata del cometimiento de delitos en materia de Drogas, negándose rotundamente a servir como testigos del procedimiento policial, situación esta que no puede detener la actuación por parte de los Funcionarios en referencia y dejar impune el delito cometido por parte de este ciudadano, el cual cabe destacar es un delito pluriofensivo, de gran envergadura y dañosidad en nuestra sociedad como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Adujeron que del estudio de las actuaciones que conforman este caso, y propiamente de las Actas Policiales, se desprende entonces, un procedimiento en flagrancia de la comisión del tipo penal antes mencionado, cometido por el imputado YHAMER J.A.A., con una incautación considerable de sustancia estupefaciente, de la llamada CANNABIS SATIVA LINE (MARIHUANA), arrojando un peso bruto de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO GRAMOS (545 gramos); señalando que se esta frente a la perpetración de un delito de tanta envergadura los funcionarios actuantes que practicaron la aprehensión del imputado no estaban en la obligatoriedad de ubicar dos testigos que presenciaran dicha aprehensión, toda vez que la norma es clara al referirse a la inspección de personas, por lo que considera esta representación fiscal que no le asiste la razón al profesional del derecho recurrente, en cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento por falta de presencia de testigos, toda vez que como quiera que no fueron ubicados ciudadanos en calidad de testigos que presenciaran el procedimiento practicado, las actas policiales y lo plasmado en ella por los funcionarios actuantes gozan de fe pública y validez legal con fundamente a su licitud.

Arguyendo que se reitera por parte de la representación Fiscal, que no le asiste la razón al recurrente y en consecuencia la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, fue ajustada a derecho, toda vez que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas o su aprehensión, y en efecto, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso, ni de ninguna de las Garantías y Derechos Constitucionales y Procesales, en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, División del Terminal de Pasajeros de Maracaibo.

El Ministerio Publico señalo en cuanto a lo alegado por el recurrente con relación a decretar la Nulidad del procedimiento por violación del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y por ante la duda surgida ante lo expuesto en el acta de policía, en virtud de la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso al bolso tipo morral incautado en el procedimiento donde lograron incautar un (01) envoltorio compactado, tipo panela, revestido de una cinta adhesiva de color marrón, de presunta droga denominada Cannabis Sativa Linne (Marihuana) con un peso bruto de 545 gramos, esas representantes de la vindicta pública considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas.

Señalaron que, dicha normativa no impone la obligación para los funcionarios policiales actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, de manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, no existe en el caso in comento, trasgresión del debido proceso o de la tutela judicial efectiva, y de ningún otro Derecho y Garantía Constitucional, en el presente caso y en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, donde resulto aprehendido el imputado YHAMER J.A.A..

Continuaron manifestando las representantes fiscales que, tomando en consideración los requerimientos de ley necesarios para poder imponer una Medida Privativa Judicial de Libertad, es que se observa que la decisión emitida por la DRA. D.C.C.T., Jueza Cuarta (suplente) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial; que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, fue ajustada a derecho, lo que desvirtúa ineludiblemente lo alegado por la defensa técnica en cuanto a que no fueron garantizados el debido proceso, el derecho a la defensa y a la libertad personal, por cuanto cumple la decisión recurrida cumple con los requisitos a que se contrae el articulo 236, 237 y 238, de la norma adjetiva penal.

Indicaron que, la decisión recurrida por parte de la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, fue tomada cumpliendo en cabalidad la Motivación de la misma, tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por esta a los fines de garantizar el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la defensa y a la libertad personal, toda vez que al analizar el ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO registrada bajo la Decisión N° 1.169-15, de fecha 16 de Noviembre de 2015, en la cual la ciudadana Jueza, motivo de manera clara cuales son las razones y los elementos de convicción que consideró ajustado a derechos en cuanto a los hechos, para decretar la aprehensión en flagrancia, de conformidad a lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estableciendo que el delito imputado es TRÁFICO ILÍCITO DE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito sumamente grave con gran impacto y dañosidad social, que acarrea una pena superior a diez (10) años de prisión, tal como lo explano la Juzgadora en su Decisión.

Igualmente señalaron el criterio acogido por el mas Alto Tribunal, manifestando que si bien es cierto, las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial e incipiente del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo, en el presente caso la decisión emitida por el Tribunal A-quo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, garantizando ineludiblemente el derecho a la defensa, el debido proceso, la libertad personal y la Tutela Judicial Efectiva, en el presente proceso, el cual inicio con una actuación policial que cumple con todos y cada uno de los requisitos de Ley, por tanto, no le asiste al defensor recurrente la razón, siendo que lo procedente en derecho era declarar sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad a favor del imputado YHAMER J.A.A..

De igual manera, manifestaron que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres tal como se evidencia en reiteradas jurisprudencias y por los cual se hace referencia a sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, en Sala Constitucional.

PETITORIO FISCAL: solicitaron sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ABG. YEORGE L.A., en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la Decisión N° 1.169-15, de fecha 16 de Noviembre de 2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Asunto N° VP03-P-2015-002132; actuando como defensor del ciudadano YHAMER J.A.A., identificado en actas; sea ratifique la decisión N° 1.169-15, de fecha 16 de Noviembre de 2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Asunto N° VP03-P-2015-002132, seguido en contra del ciudadano YHAMER J.A.A., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez A Quo, al momento de la audiencia de presentación, en contra del imputado YHAMER J.A.A., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, ya que no han vanado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta dicha Medida de Coerción Personal, y nos encontramos en una fase incipiente del proceso.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado un exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la defensa, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar el procedimiento de aprehensión efectuado en contra del imputado de marras, al estimar que se violentaron normas de rango constitucional y legal, al no haber existido la presencia de testigos al momento de la inspección corporal practicada a su representado, incumpliendo con uno de los requisitos que debe contener toda acta, lo que a criterio de la parte recurrente conlleva a la nulidad absoluta del procedimiento.

Ahora bien, a los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO Z.A.J. EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE; PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano YHAMER JOSEFTA A.A. a tenor del articulo 44 de la Carta M.S.: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos YHAMER J.A.A., plenamente identificados en actas, es autor o participe del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 14/11/15, suscrita por funcionarios adscritos ai instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio tres (03) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTAS DE NOTIFICACIONES DE IMPUTADOS, de fecha 14/11/15, suscrita por funcionarios adscritos a! instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, inserta al folio cuatro (04) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 14/11/15, suscrita por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, ilustrativa de reseñas fotográficas del lugar de los hechos y de los objetos incautados, inserta a! cinco (05) de la presente causa. 4,- ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 14/11/15, suscrita por funcionarios adscritos por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, inserta al folio seis (06), de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. 5.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 14/11/15, suscrita por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, inserta a los folios (07 al 08) de ¡a presente causa, ¡a cual se da por reproducida en este acto. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado YHAMER J.A.A., MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para uno solo de ios delitos imputados formalmente en el día de hoy por i.V.P., como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que es un delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con ia ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano YHAMER J.A.A., supra identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 ríe la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el ciudadano defensor, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede esta Juzgadora cercenarle al representante del Ministerio publico su derecho a investigar y en cuanto al derecho del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia N° 388-09 de fecha 25-11-09…por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión de! imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el "ius puniendo

y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de ¡as víctimas quienes demandan el sometimiento de los justiciables al proceso penal, tal conflicto debe resolverse en favor de los intereses colectivos, haciendo procedente el la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.…”.(Las negrillas son de la Instancia).

Luego de plasmado un extracto de la decisión impugnada, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración las actas traídas al proceso por parte del Ministerio Público, consideró en primer lugar, ajustado a derecho el procedimiento de aprehensión efectuado en contra del ciudadano YHAMER J.A.A., por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé textualmente lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

De la norma anteriormente transcrita se evidencia que existen unos parámetros de legalidad que convalidan la aprehensión de una persona, por lo que ningún ciudadano puede ser aprehendido sin existir una orden emitida por un Tribunal de la República, a menos que sea sorprendido en alguna de las modalidades de la flagrancia, bien al momento de cometer los hechos, o a poco de haberlo cometido y que sea sorprendido con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación o autoría en los hechos imputados.

En el caso bajo estudio se evidencia del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, la cual corre inserta al folio tres (03) de la presente causa; que el ciudadano YHAMER J.A.A., fue aprehendido en fecha 14 de Noviembre de 2015, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche, en las instalaciones del Terminal de pasajeros de Maracaibo, cuando funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo observaron a este ciudadano caminando por los pasillos con una actitud nerviosa, y el mismo portaba un bolso tipo morral de color negro, motivo por el cual se le solicitó su documentación para ser verificada por la Central de Comunicaciones y por el Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) determinándose que el referido ciudadano no tenia ninguna solicitud, por lo que se le solicitó que exhibiera los objetos adheridos a su cuerpo, el contenido dentro del morral y de sus bolsillos, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando dentro de su bolso tipo morral, un envoltorio compactado tipo panela, revestido de cinta adhesiva de color marrón, de presunta marihuana, el cual, una vez pesado en una b.e., arrojo un peso aproximado de 545 gramos, razón por la cual los funcionarios actuantes procedieron a privarlo de su libertad; observándose claramente que el procedimiento cumplió con lo previsto en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, toda vez que el hoy imputado fue aprehendido en flagrancia, al llevar presuntamente dentro de sus pertenencias, sustancias Ilícitas denominadas Cannabis Sativa Line, conocidas como marihuana, lo cual conllevaba de manera inmediata a la aprehensión del mismo.

Observan igualmente estos Juzgadores, que el acta policial contentiva del procedimiento de aprehensión, cumplió con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes día y hora en que haya sido redactada, las personas que hayan intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta estará suscrita por los funcionarios y funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejara constancia de ese hecho…”; toda vez que en la misma, se deja constancia del lugar, siendo este el Terminal de pasajeros de Maracaibo, el día, 14 de noviembre de 2015, la hora, 08:30 de la noche, señalándose las circunstancias en las que se suscitó el hecho, y se encuentra firmada por los funcionarios actuantes, por lo que la razón no le asiste a la defensa al denunciar que el acta policial no cumple con los requisitos previstos en la Ley.

Ahora bien, procede esta Instancia Superior, a resolver el motivo de impugnación planteado por la recurrente de autos, quien denuncia igualmente la violación de la norma prevista en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto la aprehensión de su defendido se efectuó sin la presencia de testigos que avalaran los hechos. En tal sentido se observa que pese a lo señalado por la defensa técnica, evidencia este Órgano Colegiado, que el apelante incurre en un error de interpretación de la N.P.A., toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non, la presencia de testigos instrumentales que avalen tal procedimiento de detención y en ese sentido, considera necesario esta Alzada traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

. (Negrillas de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados y en el presente asunto los efectivos policiales aprehensores, dejaron plasmado en el acta policial, haber constatado una actitud sospechosa por parte del ciudadano YHAMER J.A.A., por lo que procedieron a efectuar la inspección corporal de ley, siéndole incautado (01) envoltorio compactado tipo panela, de presunta marihuana que arrojó un peso aproximado de 545 gramos, resultando tal circunstancia planamente suficiente para estimar que los efectivos policiales actuaron apegados a la ley, pues resulta un hecho público y notorio que en este tipo de procedimientos en los que se logra incautar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las personas por temor a represalias no quieren participar como testigos de estos hechos, y no puede sacrificarse la justicia por este tipo de formalidades; y si bien, es cierto que la jurisprudencia patria ha señalado que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para condenar a una persona, no es menos cierto que, ese criterio sólo es aplicable en la fase de juicio, una vez que se evacuen las pruebas promovidas por las partes, lo cual no sucede en el caso bajo estudio, por encontrarse en la fase inicial del proceso, aunado a que de acuerdo a las actas, y así lo dejó asentado el Tribunal A quo, en el presente asunto, existen plurales elementos de convicción, tales como el acta policial, en la que se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, el acta de inspección técnica, el registro de cadena de custodia en la que se deja constancia de la sustancia y cantidad presuntamente incautada, así como fijaciones fotográficas; los cuales hacen presumir la participación y autoría del hoy procesado en los hechos imputados; por lo que en la presente causa, no solo existe el dicho de los funcionarios como de manera errada lo manifiesta la defensa, razón por la cual el alegato planteado por el profesional del Derecho que hoy recurre, no cuenta con asidero jurídico motivo por el cual lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en baso a este argumento. ASÍ SE DECLARA.

En razón de las consideraciones precedentes, es por lo que este Cuerpo Colegiado determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional, ni procesal que hagan procedente la nulidad del fallo recurrido; razón por la cual, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YEORGE L.A., actuando con el carácter de actas, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 1169-15, dictada en fecha 16 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado de autos plenamente identificado, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD . ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YEORGE L.A., actuando con el carácter de defensor privado del imputado YHAMER J.A.A. ampliamente identificado en actas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1169-15, dictada en fecha 16 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado de autos plenamente identificado, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA

LOS JUECES DE APELACION

Dra. A.R.H.H. Dr. M.A.

Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 019-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

ARH/jd

ASUNTO: VP03-R-2015-002132