Decisión nº 324-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 23 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 23 de septiembre de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-020843

ASUNTO : VP03-R-2015-001611

DECISIÓN N° 324-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho M.C.C. y J.M.L., en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario para la Fase de Proceso y Defensor Público Auxiliar Octavo, adscritos a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., contra la decisión N° 739-15, dictada en fecha 19 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos E.D.S.L., YUMAR J.G.C., R.J.F.P., OMALASKA M.L.H. y J.Á.R.B., de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes de la Defensa Pública y de la Defensa Privada, relativas a la nulidad plena de las actuaciones, la libertad plena de los imputados de autos, así como la petición de medida menos gravosa a favor de sus representados. CUARTO: Acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 15 de septiembre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 16 de septiembre de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que los apelantes interpusieron su recurso de apelación, contra la decisión 739-15, dictada en fecha 19 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basados en los siguientes argumentos:

Indicaron los abogados defensores, que en la audiencia de presentación de imputados, alegaron que de las actas que conforman la causa, se evidencia una flagrante violación al debido proceso en el actuar de los funcionarios adscritos a la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco (POLISUR), pues del acta de detención se desprende taxativamente la intención de los funcionarios de realizar, y en efecto lo realizaron, una entrega controlada de dinero, por parte de la presunta víctima.

Manifestaron los profesionales del derecho, que los funcionarios que practicaron la detención de sus patrocinados, constituyeron una comisión y programaron una entrega vigilada y controlada en razón de la denuncia interpuesta por la presunta víctima, destacando que el procedimiento de entrega vigilada se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva y que tienen por finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de los delitos del crimen organizado, sin embargo, este procedimiento al ser utilizado para delitos comunes igualmente debe efectuarse cumpliendo con los extremos exigidos en la normativa respectiva.

Afirmó la defensa, que si los funcionarios tenían previsto realizar el procedimiento de entrega vigilada de dinero ante un supuesto hecho delictivo, debía el Ministerio Público solicitar la autorización al Juez de Control de la jurisdicción donde se inició la investigación penal para realizar dicho procedimiento, y en caso de extrema necesidad y urgencia, debía la Fiscalía obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, pero en el presente caso, el procedimiento se realizó sin existir la autorización judicial, siendo los funcionarios policiales los que actuaron encubiertos, haciendo uso de vehículos particulares, situación violatoria del debido proceso.

Consideró la parte recurrente, que si los funcionarios actuantes necesitaban realizar una entrega vigilada, debieron regirse por lo establecido en el Capítulo II, “De la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas”, consagrado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo esta normativa legal que rige lo concerniente a las operaciones encubiertas, y la misma establece taxativamente en su artículo 66, la solicitud que debe hacer el Ministerio Público, al Juez de Control, mediante acta razonada, y cuando sea en caso de extrema necesidad y urgencia operativa podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, inclusive esta disposición legal sanciona a quien incumpla con el trámite de este procedimiento.

Para ilustrar sus argumentos citaron los representantes de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para luego expresar que si los funcionarios tenían previsto realizar el procedimiento de entrega vigilada de dinero ante un supuesto hecho delictivo, debía el Ministerio Público solicitar la autorización al Juez de Control de la jurisdicción donde se inició la investigación penal para realizar dicho procedimiento, y en caso de extrema necesidad y urgencia, debía la Fiscalía obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, pero en el presente caso, no se observa que existiera la intención de los funcionarios de solicitar la autorización al órgano jurisdiccional, siendo esto violatorio del debido proceso y en consecuencia un acto nulo.

Expresaron, quienes recurren, que el principio de nulidad, establecido en la ley adjetiva penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendientes a garantizar a las partes la realización del proceso sin la violación de sus derechos.

Estimaron los representantes de los imputados de autos, que en el presente asunto, se desvirtuó el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto se realizó el procedimiento de entrega vigilada, sin dar cumplimiento a lo previsto en la normativa respectiva, y como consecuencia de ello, todo el procedimiento por el cual resultaron aprehendidos sus patrocinados se encuentra viciado de nulidad absoluta, y así debía ser declarado por el Juzgado de Control.

Para ilustrar sus argumentos, quienes ejercieron el recurso interpuesto, citaron extractos jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativas a la ilicitud de las pruebas y al procedimiento encubierto.

Alegó la Defensa Pública, que en el presente caso, no se cumplió con la garantía del debido proceso, ya que todo el procedimiento de entrega vigilada realizado, y por el cual resultaron aprehendidos sus defendidos, fue llevado a cabo violando las normas que regular el referido procedimiento, lo cual acarrea su nulidad absoluta del proceso seguido a los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P..

Consideraron, los profesionales del derecho, que no se puede someter a un ciudadano a una medida tan grave, como la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, y bajo el alegatos de encontrarse en una fase incipiente del proceso, toda vez que las irregularidades en el procedimiento de aprehensión denunciadas por la defensa no podrán ser subsanadas posteriormente.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la parte recurrente a la Alzada, revoque la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de julio de 2015, y en consecuencia se acuerde la libertad inmediata de sus representados, en virtud de la nulidad planteada por la defensa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada por las integrantes de esta Sala de Alzada al recurso de apelación presentado por la defensa, coligen que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a cuestionar el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., al considerar que la entrega vigilada, debió verificarse en el presente asunto de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues esta es la normativa que rige lo concerniente a las operaciones encubiertas, y la misma establece en su artículo 66, la solicitud que para este tipo de actuaciones debe hacer el Ministerio Público al Juez de Control, mediante acta razonada, y cuando sea en caso de extrema necesidad y urgencia, la Fiscalía podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, situación que no se evidenció en el caso bajo estudio, y que se traduce en la nulidad del procedimiento, por violación del debido proceso; alegatos que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Así se tiene, que tal como se indicó anteriormente, en el único motivo de impugnación atacan los recurrentes, el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., esgrimiendo que en el caso bajo análisis, existe nulidad absoluta de la entrega vigilada o controlada realizada por los funcionarios actuantes, por cuanto la misma fue llevada a cabo, violentando el debido proceso, pues no se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual estipula en su artículo 66, que para este tipo de procedimiento, debe existir autorización previa del Juez de Control, y la misma disposición legal permite que en caso de extrema necesidad y urgencia, la Fiscalía podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al Juez o Jueza de Control; por lo que a los fines de resolver la pretensión de los representantes de los imputados de autos, estiman pertinente las integrantes de este Cuerpo Colegiado, plasmar el contenido de la denuncia interpuesta por la ciudadana M.S., en fecha 16 de julio de 2015, ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco:

…Resulta que el día Lunes (sic) 13 de este mes en la tarde, estaba en mi local cuando de repente recibí una llamada, cuando contesté me habló un sujeto que decía que era de la cárcel y necesitaba que yo le colaborara o iba a mata a mis hijos, inmediatamente colgué la llamada, siguieron llamando a mi teléfono pero no contesté, llamé a mi esposo y fue hasta el negocio, él contestó el teléfono y habló con el hombre que llamó, le dijo lo mismo, que quería que colaboráramos o iba a matar a nuestros hijos, mi esposo le dijo que no iba a pagar nada y colgó, siguieron llamando ese día y el siguiente, tuvimos que ir al G.A.E.S. a colocar la denuncia pero allá nos dijeron que cuando llamaran otra vez que les avisara pero llamaron fue en la noche, entonces dijeron que si íbamos a seguir sin pagar íbamos a perder más de lo que pedían porque iban a quemar el negocio, el carro y matarían nuestros hijos, que los iban a descuartizar y tirarlo en el frente de la casa para que viéramos que hablaban en serio, ayer estuvieron llamando en la mañana y en la noche pero no respondí ninguna llamada y hoy en la mañana me volvieron a llamar y fue cuando decidí venir a colocar la denuncia por este cuerpo…

. (El destacado es de la Sala).

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación el acta policial, de fecha 17 de julio de 2015, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo del Municipio San Francisco, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

…Aproximadamente a las 8:30 horas de la mañana, se presento (sic) en nuestro Centro de Coordinación Policial una ciudadana que se identifico (sic) como: M.S., quien manifestó que realizo (sic) una denuncia verbal y escrita en nuestro Centro de Coordinación policial (sic) el día 16/05/15, la cual quedo (sic) signada con el numero (sic) D-1341-2015, quien manifestó había recibido varias llamadas telefónicas y mensajes de textos a su teléfono celular signado con el numero (sic) 0414-6845666, de parte de un ciudadano desconocido, exigiéndole la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes (50.000 Bs), de lo contrario atentarían contra su vida y de sus familiares, donde el día de hoy nuevamente le realizaron llamadas telefónicas, manifestando lo antes expuesto, exigiéndole el pago inmediato, por lo que procedimos a realizar un plan estratégico para realizar una entrega controlada en compañía de la ciudadana denunciante y oficiales de nuestra institución encubierto (sic) y debidamente identificado, donde en nuestro Centro de Coordinación policial (sic) nuevamente recibe una llamada telefónica la ciudadana denunciante donde le manifiestan que se trasladara hasta la emergencia del Hospital Doctor M.N.T., ubicado en la Urbanización San F.d.M. (sic) San Francisco, así mismo nos comunicamos vía telefónica con el Doctor LIDUVIS GONZALEZ (sic), Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Publico (sic) al número telefónico…manifestándole la novedad, seguidamente nos trasladamos hasta el lugar acordado en vehículos particulares, en compañía del ciudadano denunciante, donde al llegar nuevamente recibe el ciudadano denunciante una llamada telefónica de parte de los extorsionadores manifestándole que llegaría al sitio un ciudadano que vestía para el momento chemis color negro con bermuda de jean (sic) color azul de tez blanca, estatura baja, donde a pocos minutos ya en el lugar donde aguardaba la víctima a la espera del ciudadano se acerca un ciudadano con las características antes mencionadas, donde le hace gestos corporales y le manifiesta a viva y clara voz que le entregara el dinero (Seudo-paquete), contentivo en su interior de quince billetes (15) de libre circulación nacional de denominación de dos (02) bolívares fuertes que suman un total de treinta bolívares fuertes seriales numero (sic)… una vez hecha la entrega al ciudadano antes descrita (sic) avanza a pies (sic) unos metros, donde a los pocos minutos aborda una motocicleta color blanco y negro conducida por un ciudadano que vestía para el momento franela manga larga color naranja con jean (sic) color azul, tez morena contextura delgada, procediendo a darle seguimiento sigilosamente, introduciéndose la motocicleta hasta el Barrio E.P.V.M.d.M. (sic) San Francisco, calle 09 con avenida 09 estacionándose en la vivienda signada con el numero (sic) 09-56, donde aguardaban en el frente de la vivienda un ciudadano que vestía para el momento chemis color gris con jean (sic) color azul y botas de caucho color beige, contextura delgada, tez morena, y una ciudadana que vestía para el momento franelilla color rojo con jean (sic) color azul, contextura delgada tez morena, una vez ya en el lugar los dos (02) ciudadanos a bordo de la motocicleta descienden de la misma y establecen conversación entre ellos dándole el dinero (Seudo-paquete) al ciudadano que vestía chemis color gris con jean (sic) color azul y botas de caucho color beige, por lo que los oficiales encubiertos y debidamente identificados descienden de los vehículos particulares dándoles la vos (sic) de alto, donde estos (sic) emprenden veloz huida a pies (sic) y el ciudadano que vestía chemis color gris con jean color azul y botas de caucho color beige, le entrega el dinero (Seudo-paquete) a la ciudadana que vestía franelilla color rojo con jean color azul, intentando esta (sic) introducirse en la vivienda signada con el número 09-56, así mismo restringimos a los ciudadanos en el sitio, manifestándoles si poseía algún arma de fuego u objeto de interés criminalísticos adherido a su cuerpo que lo exhibiera libremente procediendo a realizarle una (sic) respectiva inspección Corporal (sic) como lo establece el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal y una inspección Corporal (sic) a la ciudadana por la oficial AIZPURUA YUSLENIS, como lo establece el Artículo (sic) 192 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole a la ciudadana que vestía franelilla roja con jean (sic) color azul entre sus manos una bolsa de material sintético color negro (Seudo-paquete) contentivo en su interior quince billetes (15) (sic) de libre circulación nacional de denominación de dos (02) bolívares fuertes que suman un total de treinta bolívares seriales numero (sic)… y al ciudadano que vestía chemis color gris con jean (sic) color azul y botas de caucho color beige en el bolsillo de su pantalón del lado derecho un teléfono celular marca BLACKBERRY…al ciudadano que vestía chemis color negro con bermuda de jean (sic) color azul en el bolsillo del lado derecho un teléfono celular marca BLACKBERRY… al ciudadano conductor de la motocicleta que vestía franela manga larga color naranja con jean (sic) color azul, en el bolsillo del pantalón del lado izquierdo, un teléfono celular color negro, marca ZTE, una vez y ya restringido (sic) los ciudadanos los mismos manifestaron voluntariamente que dicho dinero (Seudo-paquete) sería entregado a un ciudadano que lo esperaría en el Banco Bicentenario Sur ubicado en Plazas (sic) las (sic) Banderas del Municipio (sic) San Francisco, que el mismo vestía franela color celeste con jean (sic) color azul contextura obesa…se traslado (sic) una comisión de funcionarios adscrito (sic) a nuestro despacho encubierto (sic) y debidamente identificados, hasta el referido sitio en compañía del ciudadano que vestía franela manga larga color naranja y jean (sic) color azul, una ves (sic) en el sitio, observamos a dicho ciudadano a quien le efectuaron la llamada a través del teléfono celular marca ZTE quien procede a realizarle nuevamente llamada, descendiendo el ciudadano de uno de los vehículos particulares en compañía de oficiales encubiertos y debidamente identificados, que se encontraban en el sitio haciéndole entrega a un ciudadano que vestía franela color celeste con jean (sic) color azul del dinero (Seudo-paquete), por todo lo antes expuesto descendimos de los vehículos procedieron (sic) rápidamente a restringirlos, a los ciudadanos, informándole a viva y clara voz si portaba algún arma de fuego u objetos provenientes del delito adheridos a sus cuerpos que los exhibieran, informando no poseer armas de fuego, realizaron la respectiva Inspección Corporal (sic) a los mismos, según lo establecido en el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndole incautar al ciudadano que vestía franela color celeste con jean (sic) color azul, entre sus manos una bolsa de material sintético color negro que le entregara (sic) el dinero (Seudo- paquete) contentivo en su interior de quince billetes (15) de libre circulación nacional de denominación de dos (02) bolívares fuertes que suman un total de treinta bolívares fuertes…y entre el bolsillo del pantalón un teléfono celular de color negro, marca HUAWEI, por todo lo antes expuesto procedimos a practicar el arresto de los ciudadanos que se encontraban en el Barrio E.P.V. Marín…y en el Banco Bicentenario Sur …por encontrarse en un delito perpetrado en forma flagrante, según lo contemplado en el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal…trasladando todo el procedimiento hasta nuestro Centro de Coordinación policial (sic), donde al llegar los ciudadanos detenidos manifestaron voluntariamente que dicha extorsión la había realizado un ciudadano que responde al nombre de J.D.S. (sic) LUZARDO y el mismo se encuentra solicitado por el delito de HOMICIDIO quedaron identificados los detenidos como: R.J. (sic) FUENMAYOR PAZ…JESUS (sic) ANGEL (sic) REDONDO…OMALAZKA M.L.H. (sic)… YUMAR JOSE (sic) GONZALEZ (sic) CISNERO…EDUARDO D.S. (sic) LUZARDO…luego se le notificó vía telefónica al Doctor LIDUVIS GONZALES (sic) Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Publico (sic) al numero (sic) telefónico…de los resultados obtenidos en el procedimiento…

.(Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Una vez analizado el contenido de la denuncia interpuesta por la víctima, y la actuación de los funcionarios actuantes, la cual quedó plasmada en el acta policial, levantada al efecto, y vistos los argumentos esbozados por la defensa en el único particular de su escrito recursivo, relativo a que la aprehensión de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., se encuentra viciada de nulidad, ya que la misma fue una consecuencia del procedimiento de entrega vigilada y controlada, el cual fue realizado por los funcionarios actuantes, violentando lo establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en tal sentido, quienes aquí deciden, estiman propicio destacar lo siguiente:

Los apelantes señalan como fundamento de su apelación los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, disposiciones que no resultan aplicables al caso bajo estudio, por cuanto los hechos objeto de la presente causa, si bien se presume la participación de un grupo de personas, fueron precalificados en virtud de la conducta antijurídica desplegada por los presuntos responsables, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, que consagra el delito de EXTORSIÓN, dado que le fue requerida a la ciudadana M.S., una cantidad de dinero, a cambio de no hacerle daño a sus hijos, y por tal ilícito penal resultaron imputados los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., de lo que puede colegirse que no podía ajustarse al presente asunto, el procedimiento de entrega controlada o vigilada, previsto para los delitos sujetos a la aplicación de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, puesto que los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, actuaron conforme al contenido del artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, la cual establece en su parte infine: “…Las autoridades competentes, inmediatamente cuando de cualquier modo tengan conocimiento de la perpetración de alguno de los delitos tipificados en esta Ley, deberán practicar las diligencias necesarias y urgentes para identificar y ubicar a los autores o las autoras y demás partícipes, e informar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes”, y es por ello que los funcionarios, una vez en conocimiento de la denuncia interpuesta por la victima, procedieron a elaborar un plan estratégico para la captura de los imputados de autos, notificando previamente al Ministerio Público, tal y como quedó asentado en el acta policial.

Cabe destacar que el procedimiento de entrega vigilada se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva que tienen como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de los delitos del crimen organizado, dicho procedimiento se lleva a cabo cumpliendo con los extremos exigidos en la normativa contenida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual no era aplicable en el caso bajo estudio, donde no se tipificaron los hechos, por delitos estatuidos en el mencionado instrumento legal, situación que en todo caso debe dilucidarse en el desarrollo de la investigación, o en el eventual juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

Por otra parte, observa este Órgano Colegiado, que lo que da origen al inicio del presente proceso, es la denuncia formulada por la ciudadana M.S., en fecha 16 de julio de 2015, por ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, por cuanto un ciudadano a través de llamadas telefónicas presuntamente le exigía dinero, y en caso de que ésta no verificara tal entrega atentaría contra la vida de sus hijos, y tal denuncia activó la actuación de los funcionarios policiales, quienes montaron un procedimiento estratégico y capturaron, de manera flagrante a los imputados de autos, en el Barrio E.P.V.M. y en el Banco Bicentenario Sur, momentos después que se efectuó la entrega del dinero solicitado a la víctima de autos, todo ello previa autorización del Ministerio Público, por tanto, queda descartada la nulidad solicitada por los recurrentes considerando el contenido del artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

De lo anteriormente expuesto, puede deducirse que la aprehensión de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., se produjo de acuerdo a lo establecido en el texto adjetivo penal, relativo a la detención en flagrancia, lo cual a su vez se ajusta a una de las modalidades de detención que prevé el numeral 1° del artículo 44 de la Carta Magna, dicha disposición estipula lo siguiente:

La Libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

(Las negrillas son de la Sala)..

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, evidenciando, quienes aquí deciden, que el caso bajo estudio, los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., fueron aprehendidos en el lugar de los hechos con el paquete preparado por los funcionarios a la víctima de autos, a los fines que pagara la cantidad que presuntamente le fue solicitada, situación que califica de flagrante su aprehensión.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente, traer a colación la sentencia N° 150 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2011, en la cual se dejó establecido con respecto al delito flagrante y a la detención in fraganti lo siguiente:

(“Omisis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

(Omisis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Del fallo antes trascrito se desprenden las diferencias que existen entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, siendo que en el presente asunto, tal como se indicó anteriormente, la detención se produjo bajo los presupuestos que la determinan como flagrante, ello es, por los elementos de convicción obtenidos en contra de los imputados de autos, en el procedimiento policial que como plan estratégico llevaron adelante los funcionarios actuantes.

Con fundamento en la jurisprudencia patria transcrita anteriormente, concatenada con las actas que integran la causa y las normas procesales referidas a la flagrancia, evidencia este Cuerpo Colegiado, que la Jueza de Control de manera acertada estableció en su resolución que la aprehensión de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., se llevó a cabo bajo la figura de la flagrancia, agregando quienes aquí deciden, que igualmente se encuentra amparada en el contenido del artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, que es el que resulta aplicable al caso bajo análisis, en virtud de los hechos objeto de la presente causa, pues delitos como el imputado en este asunto también contemplan una excepción en cuanto al procedimiento a seguir, en casos de extrema necesidad y urgencia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación, la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de abril de 2012, en la cual se dejó sentado:

…los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes, al resolver la controversia, disponiendo de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como una actividad propia de su función de juzgar, salvo que viole notoriamente derechos o garantías constitucionales…

.

Este Cuerpo Colegiado, no comparte las afirmaciones realizadas por los apelantes, pues en el acta policial no se dejó asentado que los funcionarios actuantes desplegaban un procedimiento de entrega vigilada, de conformidad con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la aprehensión de los imputados de autos, se encuentra amparada en los artículos 44 de la Carta Magna, 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 28 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este único particular contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente explicado, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.C.C. y J.M.L., en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario para la Fase de Proceso y Defensor Público Auxiliar Octavo, adscritos a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., contra la decisión N° 739-15, dictada en fecha 19 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena planteada por los apelantes a favor de sus representados.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.C.C. y J.M.L., en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario para la Fase de Proceso y Defensor Público Auxiliar Octavo, adscritos a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos E.D.S.L. y R.J.F.P., contra la decisión N° 739-15, dictada en fecha 19 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena planteada por los apelantes a favor de sus representados.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIONES

L.M.G.C.

Presidenta

S.C.D.P. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

Abg. J.A.A.M.

El Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 324-15 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

Abg. J.A.A.M.

El Secretario

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-0001611. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.