Decisión nº 94 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 5 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 05 de Agosto de 2009

199° y 150°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-002121

ASUNTO: NP01-R-2009-000124

PONENTE: Abg. D.M. MARCANO GUZMAN

Mediante decisión de fecha 06 de Junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano E.A.L.N., titular de la cédula de identidad Nº V-18.931.368, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-002121, que se les sigue por la presunta comisión del delito de, Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 10 de Junio de 2009, el ciudadano Abg. R.A.S.R., actuando en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas; remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17/07/2009, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida la presente causa y, entregada a la ponente en fecha 20/07/2009; Acatado como fue por el Juez de Primera Instancia Penal, el procedimiento pautado en el encabezamiento del artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al emplazamiento de las partes; se deja constancia que el mismo fue contestado en fecha 19/06/2009, por el Defensor Privado Abg. F.M., luego de haber sido admitido el presente recurso el 22/07/2009, este Tribunal de Alzada, estando dentro del lapso procesal procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

1.1 En fecha 10/06/2009, el ciudadano Abg. R.A.S., presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 06 de Junio de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; escrito recursivo que cursa a los folios del 03 al 12 del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

“…ante usted acudo con el debido respeto, a los fines de interponer, como en efecto lo hago conforme a lo previsto en el artículo 448 ejusdem, RECURSO DE APELACIONE DE AUTOS, en contra de la decisión publicada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 06 de Junio de 2009, mediante la cual otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la Privaciòn Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano …E.A.L.N. …de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3ª y 4ª del Còdigo Orgànico Procesal Penal, el cual se basa en los siguientes alegatos de Derecho…En fecha 05 de Junio de 2009, aproximadamente a las 04:30 de la tarde, funcionarios adscritos al Grupo táctico especial de la Policía del Estado Monagas, se encontraban de patrullaje por el sector la Llovizna, de esta ciudad, cuando observaron al ciudadano, E.A.L.N., quien se encontraba en un puesto de llamadas telefónicas, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, razòn por la cual los funcionarios procedieron a darle la voz de alto, y a practicarle una revisión corporal a tenor de lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón, la cantidad de seis (06) envoltorios confeccionados en papel plàstico color amarillo, contentivo de restos vegetales, presunta droga de la denominada marihuana, procediendo a dirigirse hasta la entrada de la vivienda del referido ciudadano incautando en un costado de la pared de bloques, un envase plàstico blanco con rosado, con letras en color azul en donde se visualiza jonson baby, sin tapa contentivo de veinte (20) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos de restos vegetales, presuntamente droga de la denominada, Marihuana, ocho (08) envoltijos de papel plastico color naranja, contentivos de restos vegetales, presuntamente droga de la denominada Huggies, contentivo de dos (02) envoltorios envueltos en papel plástico con negro, contentivos de presunta droga de la denominada cocaìna, un (01) envoltorio mediano envuelto en papel plástico de color negro, un (01) en voltorio mediano de papel plástico de color negro y amarillo, un (01) envoltorio mediano confeccionado en papel plástico de color verde, seis (06) envoltorios pequeños confeccionados en papel plástico de color blanco y un (01) envoltorio pequeño confeccionado en papel plástico de color verde, todos contentivos de presunta droga de la denominada cocaìna, de igual forma en un gallinero de madera forrado con alambre que queda a un costado de la pared del mismo lado se incautò media panela envuelta en papel plástico de colo azul, negro y en papel bolsa de color blanco, contentivo de restos vegetales, presuntamente droga de la denomina marihuana, procediendo a su aprehensión…al practicar la experticia quìmica botánica correspondiente, la droga incautada resultò ser TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS (356) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS DE MARIHUANA Y VEINTE (20) GRAMOS OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA…ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL FUNDAMENTA SU APELACION…esta Representaciòn Fiscal que a Medida Cautelar Sustitutiva a la Privaciòn Judicial Preventiva de Libertad concedida por el Tribunal Primero de Control…a la ciudadana E.A.L., no debio ser otorgada, de acuerdo al análisis exegètico de las actas que conforman el legajo documental de la presente causa, con base a lo dispuesto en los artìculos 250 ordinales 1, 2 y 3, y 251 ordinales 2 y 3, ambos del Còdigo Orgànico Procesal Penal…Primero: En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal in comento, para otorgar la Medida Cautelar contenida en el artìculo 256 del Còdigo Orgànico Procesal Penal ordinales 3 y 4, de los mismos se evidencia lo siguiente: “…de la revisiòn de las actas procesales se pudo evidenciar que existen elementos de convicción para estimar que la imputada es autora o participe del hecho criminal tipificado por la Representaciòn Fiscal,…Segundo: En lo que respecta a la normativa aplicable, considera el Ministerio Pùblico que en cuanto a la ciudadana LISBETH COROMOTO ROMERO, existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artìculo 251 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, adminiculado con el artìculo 2 numeral 11 de la Ley Orgànica contra el Tràfico Ilìcito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotròpicas, tal y como se explanara en la audiencia respectiva, pasando a esgrimir el Ministerio Pùblico en que se basa dicho peligro de fuga, en primer lugar en cuanto a la pena que podrìa llegar a imponerse en caso de ser considerada culpable, el delito imputado por el Ministerio Pùblico, se encuentra tipificado en el encabezamiento del artìculo 31 de la Ley Orgànica Contra el Trafico Ilìcito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotròpicas, el cual se refiere al Trafico en la modalidad de Ocultamiento, y comporta un penalidad de ocho (08) a diez (10) años de prisiòn, lo cual se adminicula con el numeral 11 del artìculo9 2 de la Ley Orgànica Contra el Trafico Ilìcito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotròpicas, que prevè como delitos graves aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis (06) años en su limite màximo, en cuanto a la magnitud del daño causado, en virtud de tratarse de un delito que representa una grave amenaza para la salud, el bienestar la seguridad y la Soberanìa de los Estados, asì como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privaciòn de Libertad y asì ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vìa constitucional, su imprescriptibilidad y la prohibición expresa de otorgar medidas que conlleven a la impunidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo…Considera esta Representación Fiscal que si esta acreditada una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2ª y 3ª del artìculo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…En cuanto al numeral 2, del artìculo 251 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, es necesario señalar que aun cuando la pena, no llena los extremos del paràgrafo primero del referido artìculo, es decir, es inferior de diez (10) años en su limite màximo, no quiere decir que no existe el peligro de fuga, por cuanto el paràgrafo primero, se refiere a una presunciòn inmediata, es decir, cuando la pena se igual o mayor a diez (10) años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en este supuesto, el fiscal “ deberà” solicitar la Medida de Privaciòn Judicial Preventiva de Libertad, ahora bien, en el caso de que la pena sea menor de diez (10) años, tambièn puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa de seis (06) años en su limite màximo, se adminicula con las previsiones del artìculo 2 numeral 11 de la Ley Orgànica Contra el Tràfico Ilìcito y el Consumo de cuya pena exceda de seis (06) años en su limite màximo, ya que entonces el numeral 2 del artìculo 251 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, no tendrìa razon de ser, porque bastarìa solo la interpretación de paràgrafo primero del referido artìculo, considerando de igual forma el Ministerio Pùblico, que una pena de seis (06) años es igual de gravosa que una de diez (10) años, por cuanto igual el imputado podrìa fugarse para evadir la acciòn de la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que a criterio de esta Representaciòn Fiscal si existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del artìculo 251 del Còdigo Orgànico Procesal Penal. Mal podría entonces, a criterio de quien aquì cavila, la Juzgadora, al determinar tal y como lo explana en su decisiòn que no existe tal peligro de fuga por cuanto se evidencia de las actas que la ciudadana manifiesta ser natural de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, lo cual resulta grave a los fines del proceso, por cuanto no existen fundados elementos en la causa que den fe, de que el dicho de la ciudadana imputada son plenamente ciertos, sin que la duda razonable que nace implica una violación a sus derechos Constitucionales…En cuanto al numeral 3, del artìculo 251 del Còdigo Organico Procesal Penal, considera el Ministerio Pùblico que existe una presunciòn razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el tràfico ilìcito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es el Ocultamiento Ilìcito de Sustancias Estupefacientes y Psicotròpicas, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la soberanìa de los estados, asì como el menoscabo de las bases econòmicas, culturales y políticas que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de Lesa Humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios entre ellos las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad y asì ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vìa constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de Delincuencia Organizada…Sala Constitucional Nª 1.712/2001 de fecha 12 de septiembre…En este sentido y màs recientemente la Sala Constitucional en sentencia Nª 1874, de fecha 28 de noviembre de 2008…Al respecto, en sentencia Nª 1.712/2001, del 12 de septiembre…En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgànico Procesal Penal, las Medidas Preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estèn actualizados los supuestos de procedencia de esta ùltima; sòlo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a travès de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquèlla y, debe, ppor tanto hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros tèrminos, aun cuando estèn satisfechos los requisitos que reclama el artìculo 256 ejusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación mñas beneficiosa o favorable, en relaciòn con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las Medidas Cautelares de Coerción Personal que sustituyen a la privación de libertad…” Sic ( Cursiva de la Corte).

En fecha 19 de Junio de 2009, el Abg. F.M. Quezada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso de apelación presentado por el Representante Fiscal, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal N° NP01-P-2009-002121, escrito este inserto a los folios del 33 hasta el folio 36, del presente asunto de cuyo texto se desprende lo siguiente:

…En primer lugar quiero hacer del conocimiento de la Honorable Alzada Colegiada que en el acto de oída de imputado y presentación de mi abrigo ante el juez de control, solicite la NULIDAD CONSTITUCIONAL de diligencias de investigación realizada con antelación a la orden de inicio dictada por el Fiscal 6 del Ministerio Público y por ende toda vez que esta alzada va a conocer de la presente causa, solicito como ounto de previo pronunciamiento a esta Honorable Corte decrete la NULIDAD de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del COPP de las diligencias de investigación que se realizaron antes de que el fiscal 6 del Ministerio Público emitiera la correspondiente orden de inicio y las no son consideradas urgentes y necesarias, haciendo del conocimiento que la orden de inicio la da el representante fiscal el mismo día 5 de Junio 2009. De igual forma y tal como ustedes pueden apreciar del análisis delas actas de investigación a mi defendido lo aprehenden en fecha 03 de Junio de 2009 y los funcionarios actuantes participaron al fiscal de la detención, pero este inexplicable no dicta la orden de inicio con la rapidez del asunto, sino que lo hace 48 después, siendo que los funcionarios realizaron una serie de diligencias, tales como EXPERTICIA QUIMICA y BOTANICA , asó como EXPERTICIA TOXICOLOGICA, SIN ESTAR TODAVIA AUTORIZADAS por el Fiscal de Drogas, por lo que a mi juicio estos elementos de convicción son ilícitos por su obtención y así debe ser declarado por la Alzada…En cuanto al punto de fondo en que se basa esta contestación quiero hacer del conocimiento de las respetadas Juezas de la Corte de Apelaciones que el recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR, por cuanto es confuso y ambiguo el contenido de la fundamentación de la impugnación fiscal. Los planteamientos del ciudadano Fiscal del Ministerio Público son impertinentes con lo dictado por la Jueza de Control 2. En el capitulo 2 del escrito recursivo se aprecia con toda claridad que el fiscal explana la decisión recurrida, pero de manera sorprendente en lo atinente al capitulo 3 donde están vertidos los argumentos en los que la fiscalía fundamenta su apelación no tienen nada que ver con la decisión recurrida, esto quiere decir respetadas Juezas de la Alzada de hay una total y fehaciente CONTRADICCION EN LA FUNDAMENTACION del escrito recursivo. Esta grave irregularidad de la falta de pertinencia y fundamentación trae como consecuencia que la Corte de Apelaciones debe declararlo SIN LUGAR la impugnación incoada por el Ministerio Fiscal…La representación Fiscal disiente del criterio y dictamen del Tribunal Segundo de Control pero bajo unos fundamentos traídos de otra causa que no tiene la mínima pertinencia con lo que se investiga en este asunto. La ciudadana Jueza de Control decisión de manera motivada la medida cautelar sustitutiva de libertad. En este sentido hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirva para: 1.-) Verificar la violabilidad y licitud, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 173 ibídem …Considero y es importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marras, emitió una decisión totalmente MOTIVADA, ya que al ustedes estudiar con detenimiento el auto pueden ver que la jueza para arribar a su conclusión realiza un proceso de raciocinio para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En este sentido la Corte de Apelaciones es del criterio en sentencia reciente, específicamente la numero 12 de fecha 03/03/09 que los jueces de instancia no necesitan ahondar ni dar mucha amplitud a las circunstancias fácticas y de derecho en que apoyan sus fallos…Entonces el Fiscal 6 alega que no esta ajustada a derecho la decisión de la Jueza, pero tristemente hace una fundamentación inverosímil e ilógica con lo plasmado en autos, por lo que considero que no le asiste la razón al recurrente toda vez que la a quo dio cumplimiento al requisito indispensable como lo es la MOTIVACION y se garantizo la tutela judicial efectiva en el presente asunto, por el contrario el representante de la Vindicta Publica por lo que debe ser DECLARADA SIN LUGAR el recurso de apelación incoado…

(Sic) (Cursiva de esta Alzada).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de Junio de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de (Guardia) de este Circuito Judicial Penal, dicto decisión en el asunto principal NP01-P-2009-002121, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 19 al 24, de la presente causa- entre otros particulares, lo siguiente:

…Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haberse llevado a cabo la celebración de la Audiencia de Presentación el día de hoy, en la cual la representación Fiscal, presento como imputado al ciudadano E.A.L.N., y le imputado la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se decrete la flagrancia en la aprehensión, Medida Preventiva Privativa de Libertad, Destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 117, 118 y 119 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por su parte la defensa solicitó la libertad inmediata y a todo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Este Tribunal pasa a considerar los siguientes elementos: La presente causa, se inicia en fecha 5 de JUNIO de 2009, tal y como consta en el acta policial inserta al folio 02 de las actuaciones, donde los funcionarios adscritos al grupo táctico especial de Comandancia General de la Policía de este Estado, dejan constancia que siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, del día 03-06-09, de patrullaje en la unidad N° G-208,…por la calle once del sector La Llovizna de esta ciudad, cuando un ciudadano encontrándose en un puesto de llamadas telefónicas, quien al notar la presencia policial torno en un actitud nerviosa nosotros al ver la situación le dieron la voz de alto, previa identificación policial,…acatando la misma, asimismo le solicitamos a varias personas que iban pasando por el lugar que si podían servirnos de testigos en la revisión que le íbamos a realizar al ciudadano y los mismos manifestaron que no porque no querían verse involucrado en ese caso, procediendo con la revisión,… no sin antes indicarle al ciudadano que si tenia algo oculta lo mostrara, manifestando el mismo que no tenia nada, al revisar al ciudadano se le encontró en el bolsillo del lado derecho de su pantalón la cantidad de seis envoltorios envueltos en papel plástico de color amarillo que al destapar uno de ello estaba lleno de la presunta droga denominada marihuana, de tal manera que nos dirigimos a la casa de él, pero no entramos a la casa, en donde en el frente de la misma que es de mencionar que no esta acercada y tiene cierta cantidad de grama verde pero con el debido consentimiento de él donde localizamos en un costado de una pared de bloque un envase plástico de color blanco con rosado, con letreros identificativos de color azul (johnsons Baby) sin tapa que al revisarle contenía la cantidad de 20 envoltorios en papel de aluminio que al revisar uno de ellos estaban llenos de la presunta droga denominadas marihuana, ocho envoltorios envueltos en papel plástico de color naranja, llenos de la misma sustancia antes descrita, asimismo se encontró del mismo lado de la pared, un pañal de color blanco marca Huggis, cual al revisarle éste contenía dos envoltorios medianos envueltos en papel plástico de color verde con negro, que al revisar uno de ellos estaba llenos de la presunta droga de la denominada cocaína, un envoltorio mediano envuelto en papel plástico de color negro, un envoltorio mediano envuelto en papel plástico de color negro y amarillo, un envoltorio mediano envuelto de papel plástico de color verde, seis envoltorios pequeños envuelto en papel plástico de color blanco y un envoltorio pequeño envuelto en papel plástico de color verde, todos llenos de la presunta droga denominada cocaína, seguidamente en un gallinero de madera forrado con alambre que queda a un costado de la pared del mismo lado se encontró media panela envuelta en papel plástico de color azul, negro y en papel bolsa de color blanco, llena de presunta droga denominada marihuana, a dicho ciudadano se le preguntó sobre la droga hallada y el mismo no indico una respuesta clara sobre la misma, …se le practicó la detención al ciudadano…. Fue trasladado al comando de la policía para realizar las actuaciones policiales, quedando identificado como E.A.L.N., Titular de la Cédula de Identidad N° 18-951.368, de 23 años de edad, nacido en fecha 16-05-85, natural de la Guaira estado Vargas, de profesión u oficio obrero, hijo de E.L. y M.N., residenciado en el calle 11, casa 12 de la Urb. La Llovizna de esta ciudad, quien vestía para el momento de su detención franela de color azul con letras blancas, pantalón blue jeans deportivos de color blanco con rayas negras, a este ciudadano se le encontró en su poder la droga antes descrita, quedando detenido a la orden de la Fiscalia sexta del Ministerio Público.-A los folios 04, 05 y 06, rielas actas de entrevistas realizadas a los funcionarios J.H., YOSUE MARIANA Y A.R., adscritos a la Comandancia de Policía de esta estado, y quienes actuaron en el procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano E.A.L.N., quien corroboraron las actuaciones plasmadas en el acta policial inserta al folio 02 del presente asunto.-Al folio 7 de autos riela acta de incautación de sustancias.-Al folio 8 riela acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas. Al folio 09 riela acta de Investigación penal suscrita por el funcionario L.F., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Al folio 17 riela Acta de investigación penal suscrita por la funcionaria S.P., adscrita al CICPC. Al folio 18 riela Acta de Inspección Técnica N° 2778, suscrita por E.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en Calle 11, casa 12, sector la Llovizna de esta ciudad, donde se deja constancia que se trata de un sitio ABIERTO.-Al folio 19 de autos riela experticia química- botánica realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a fin de realizarle experticia a la droga incautada, quienes concluyeron lo siguiente: “… Contenido: Fragmentos vegetales de color pardo verdoso, semillas del mismo color y aspecto globulosa, sustancias de polvo de color blanco brillante, Peso neto: 356 gramos con 400 miligramos, resultando ser su componente: Cannabis sativa; y 20 gramos con 800 miligramos CLORHIDRATO DE COCAINA…” De los anteriores elementos exhaustivamente analizados, podemos afirmar que existen fundadas sospechas de que se ha cometido un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, estimando quien aquí decide que en este momento procesal estamos en presencia del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se le imputa al ciudadano E.A.L.N., lo cual se evidencia en el Acta Policial que riela al folio 02 donde los funcionarios aprehensores explanan los hechos ocurridos, como son las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de los mismos, donde fue incautada una presunta droga, la cual, de la experticia química- botánica a la que fue sometida, arrojó el siguiente resultado: “… Contenido: Fragmentos vegetales de color pardo verdoso, semillas del mismo color y aspecto globulosa, sustancias de polvo de color blanco brillante, Peso neto: 356 gramos con 400 miligramos, resultando ser su componente: Cannabis sativa; y 20 gramos con 800 miligramos CLORHIDRATO DE COCAINA…” por lo cual se considera la Flagrancia en la Aprehensión del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Que ciertamente la conducta del ciudadano E.A.L.N., se subsume dentro de las previsiones de la normativa atribuida por la representación Fiscal, sin embargo la medida a tomarse debe ser proporcional a la gravedad del delito, motivo por el cual, en este caso especifico, esta instancia se aparta de la solicitud hecha por el Ministerio Público referente a la aplicación para el imputado de auto, de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, ya que si bien es cierto que nuestras leyes nos autorizan para decretar preventivamente la privación o restricción de la libertad de los imputados, no es menos cierto que esta tiene carácter excepcional, siendo la Libertad la Regla y la Privación de Libertad la excepción, y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, ya que el imputado tiene arraigo con dirección exacta en esta ciudad, la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse no es igual ni excede en su limite máximo de diez años, razón por la cual se pueda presumir peligro de fuga o de obstaculización por parte del referido imputado, aunado a que el referido ciudadano carece de registros policiales ni penales, que si bien es cierto que las jurisprudencias emanadas del tribunal Supremo de justicia entre otras cosas refieren a que los delitos de lesa humanidad, son imprescriptibles, no proceden beneficios alguno, sin embargo, para esta Juzgadora la medida de coerción personal debe ser proporcional con las circunstancias del delito, en consecuencia para esta juzgadora lo procedente y ajustado a derecho, es decretar al ciudadano E.A.L.N. una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todas vez que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada ocho (08) días por ante el Departamento del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, asimismo la prohibición expresa de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal. Y así se decide.Por todos los razonamientos de hecho y derechos antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: Primero: Decretar la Flagrancia de la Aprehensión del ciudadano E.A.L.N., titular de la cédula de identidad Nº 18.931.368, Venezolano, Natural de La Guaira Estado Vargas, nacido en fecha 16/10/1985, de 23 años de edad, bachiller en ciencias, Estado Civil: Soltero, hijo de: M.D.L. (V) y de E.L. (V), domiciliado en la Manzana 11, Casa Nº 12, Urbanización la Llovizna, Maturín Estado Monagas, teléfono: 0414-2761342, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: DECRETA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada Ocho (08) días por el departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de Salida del Estado Monagas, asimismo imponerlo de lo establecido en el Artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal . Se ordena seguir la causa por las normas del procedimiento Ordinario. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. La libertad se hará efectiva desde la sede de este Circuito Judicial Penal. Se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 116, 117 y 118 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.Líbrese oficio al Departamento del alguacilazgo y a la Comandancia General de la Policía de este Estado. Notifíquese la presente decisión...“ (Sic) (Cursiva de esta Alzada).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de resolver el recurso propuesto por la Representación Fiscal, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro…omissis…

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Artículo 2 Definiciones: A los efectos de esta Ley se consideran;

…

11. Delitos graves. Delitos con pena privativa de libertad que excedan de seis años en

su límite máximo.

…”

Consideraciones para decidir:

Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, a los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano R.S., en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en materia de Drogas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1.- Impugna la medida cautelar sustitutiva de libertad que fuera otorgada por el Tribunal Segundo de Control, en fecha 06/06/2009, al Imputado E.A.L.N., por considerar que la misma no era procedente, en el presente caso, de acuerdo al análisis exegético de las actas que conforman el legajo documental de la causa, ya que a su criterio existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del COPP, basando ese peligro de fuga en razón a la magnitud del daño causado por cuanto el trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es el delito imputado por el Ministerio Público de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por tratarse de un delito de grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y soberanía del Estado y menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, arguyendo el recurrente que este tipo de delitos han sido considerados por el máximo Tribunal de la República como de lesa humanidad, razón por la cual no son susceptibles de beneficios, en virtud del criterio de obligatorio acatamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

2.- Impugna a la recurrida por considerar que se esta ante una evidente contradicción, por cuanto mal pudiera esa Juzgadora, esgrimir criterios sobre la legitimidad de un acto realizado por funcionarios adscritos al órgano de investigación y determinar como consecuencia de ella la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, que declare con lugar su recurso de apelación, anule la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un juez distinto al que dictó la decisión recurrida.

La Defensa alega en su escrito de contestación del recurso:

1.- Como punto previo solicita se decreta la nulidad de las diligencias de investigación que se realizaron antes de que el Fiscal sexto del Ministerio Público emitiera la correspondiente orden de inicio, de conformidad con el artículo 190 y 191 del COPP, por considerar que las mismas no eran urgentes y necesarias, y que el representante Fiscal da la Orden de Inicio el mismo 05 de Junio de 2009, fecha en la que presenta a su defendido ante el Tribunal de Control.

2.- Alega que el Recurso interpuesto por la Representación Fiscal debe ser declarado sin lugar por cuanto es confuso y ambiguo el fundamento de la impugnación fiscal, que los planteamientos del Fiscal son impertinentes con lo dictado por la Jueza de Control 2. Que en el Capitulo 2 del escrito recursivo se aprecia con toda claridad la decisión recurrida, pero de manera sorprendente en lo atinente al capitulo 3 donde están vertidos los argumentos en los que la fiscalia fundamenta su apelación, no tiene nada que ver con la decisión recurrida, por lo que considera que hay total y fehaciente contradicción en la fundamentación.

3.- Señala que la Jueza de Control decidió de manera motivada la medida cautelar sustitutiva de libertad, que al estudiar con detenimiento el auto se puede ver que la Jueza para arribar a su conclusión realiza un proceso de raciocinio para realizar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Como petitorio solicita sea declarada Sin Lugar el Recurso de Apelación Incoado.

Planteados de tal forma las pretensiones de las partes, y, analizados los diferentes alegatos, la Corte procederá a la revisión de los mismos asumiendo en primer lugar la solicitud de nulidad y el primer argumento de contestación propuesto por la defensa del acusado E.A.L.N., a saber:

Como punto previo solicita la defensa la nulidad se decreta la nulidad de las diligencias de investigación que se realizaron antes de que el Fiscal sexto del Ministerio Público emitiera la correspondiente orden de inicio, de conformidad con el artículo 190 y 191 del COPP, por considerar que las mismas no eran urgentes y necesarias, y que el representante Fiscal da la Orden de Inicio el mismo 05 de Junio de 2009, fecha en la que presenta a su defendido ante el Tribunal de Control; ante tal solicitud esta Alzada, revisa el contenido de las actas cursantes en la incidencia recursiva, en copia certificada, para apreciar que no le asiste razón a la defensa, ya que si bien el auto contentivo de orden de inicio tiene fecha, tal como lo señala la defensa, de 05/06/2009, no es menos cierto que corre inserta al folio 51 de la presente incidencia recursiva Acta Policial donde se señala expresamente “…al recabar toda la información se le realizó llamada vía telefónica al ciudadano abogado: R.S., Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, quien al conocer del caso giro las instrucciones que elaboraran las respectivas actuaciones policiales y las remitiera al C.I.C.P.C, Sub Delegación Maturín y que se les tomara las respectivas entrevistas a los funcionarios policiales y el ciudadano detenido quedara en calidad de deposito en la dirección de policía, a la orden de referida Representación Fiscal…” desprendiéndose de la misma que el Fiscal sexto del Ministerio Público ordenó que se practicaran las diligencias necesarias para hacer constar su comisión debiendo entenderse esa instrucción como la Orden de Inicio de la Investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 en concordancia con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal penal, aunado a ello, las actuaciones que la defensa solicita sean declaradas nulas por considerar que no eran urgentes y necesaria, son todas las realizadas antes de dictado el auto de orden de inicio, desprendiéndose del acta policial donde se plasma el procedimiento y es la que pone en conocimiento a las autoridades competentes de la perpetración de un hecho punible de acción pública, los actos de investigación que deben realizarse de manera urgente y necesaria para preservar los elementos de pruebas para determinar la verdad y entonces valdría la pena preguntarse ¿será urgente y necesaria la orden de realizar la Experticia Química y Botánica de la sustancia incautada al ciudadano E.A.L.N., y la prueba ya realizada?, discrepando esta Corte de criterio de la Defensa, por cuanto la experticia química es un acto de investigación útil, pertinente y necesaria por cuanto es el instrumento legal por excelencia para determinar el tipo, característica y cantidad de las sustancias que se examinan; por lo que se concluye que no existe violación a ningún derecho, principio o garantía procesal o constitucional y por lo tanto se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa.- Y así se decide.-

Establecido lo anterior, pasa esta Corte de apelaciones a revisar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico, observándose un error material en el capitulo III, lo cual observó y cuestionó la Defensa en su escrito de contestación del recurso; tal equivocación yace en el error material de transcribir en lo que denominó el capitulo III, argumentos en lo que está representación Fiscal fundamenta su apelación, resultando ser parte de una sentencia distinta a la impugnada, no obstante a ello, al revisar el texto integro del recurso, se observa que en el Titulo II transcribió correctamente la sentencia impugnada y así lo admite expresamente la Defensa cuando señala “Que en el Capitulo 2 del escrito recursivo se aprecia con toda claridad la decisión recurrida, pero de manera sorprendente en lo atinente al capitulo 3 donde están vertidos los argumentos en los que la fiscalia fundamenta su apelación, no tiene nada que ver con la decisión recurrida” estimando esta Corte que el error material de trascripción, observado en el Titulo III, del Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, no violenta derechos fundamentales del imputado, pues del resto del Recurso, en especial del Titulo II se evidencia con meridiana claridad que el auto impugnado es el dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 06 de junio de 2009, entendiéndose que se trata de un error involuntario de trascripción insuficiente para producir la contradicción o falta de motivación del Recurso, ya que en nada afecta los argumentos recursivos planteados por la Representación Fiscal.

No obstante a la anterior declaratoria, debe esta Corte de Apelaciones Advierte a la Representación Fiscal, para que en el futuro sea mas cuidadoso en la redacción de los Recursos.

Establecido lo anterior pasa esta Alzada a resolver el recurso interpuesto, observándose, que denuncia el recurrente que la Jueza Segundo de Control, no ha debido otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de Libertad, al imputado de autos, en virtud de existir un inminente peligro de fuga de conformidad con el ordinal 3° del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser relacionado con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; basando ese peligro de fuga en razón a la gravedad del delito cometido, la magnitud del daño causado por cuanto el trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es el delito imputado por el Ministerio Público de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, que al estudiarlo concatenado con el numeral 11 del artículo 2 de la mencionada ley especial de drogas, resulta un delito grave, ante tal alegato esta Alzada, revisa el contenido de la decisión impugnada decretada en fecha 06-06-2009 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Penal, y que cursa en copia certificada a los folios 82 al 87 del presente cuaderno recursivo, para apreciar que le asiste razón al recurrente, toda vez que el delito que se le imputa al ciudadano E.A.L.N., es el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Segundo aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el cual prevé una pena de Seis (06) a Ocho (08) años de prisión, apreciando esta Alzada, que el delito que nos ocupa es considerado como delito grave, por la magnitud del daño que ocasiona, logrando perturbar las estructuras del Estado y afectar aquel bien tan preciado como son la salud e integridad física de niños, adolescentes, jóvenes, adultos, considerando quienes aquí decidimos que en el presente caso, que en esta materia especial, el artículo 2 ordinal 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, otorga una referencia legal de lo que debe considerarse como delito grave, para aquellos tipos penales cuya pena exceda de seis (06) años, y en el presente caso excede de seis años, y la gravedad del tipo penal atribuido al imputado de autos viene dado por la magnitud del daño causado, siendo el tipo penal de Ocultamiento considerado así, por el daño que ocasiona, originándose una presunción que supone una posible evasión del proceso de parte del imputado E.A.L.N., y por ello la obligación por parte del juez de aplicar la medida de privación de libertad, separándose por ello esta Alzada de los argumentos expuestos por la recurrida, cuando señala:

…Que ciertamente la conducta del ciudadano E.A.L.N., se subsume dentro de las previsiones de la normativa atribuida por la representación Fiscal, sin embargo la medida a tomarse debe ser proporcional a la gravedad del delito, motivo por el cual, en este caso especifico, esta instancia se aparta de la solicitud hecha por el Ministerio Público referente a la aplicación para el imputado de auto, de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, ya que si bien es cierto que nuestras leyes nos autorizan para decretar preventivamente la privación o restricción de la libertad de los imputados, no es menos cierto que esta tiene carácter excepcional, siendo la Libertad la Regla y la Privación de Libertad la excepción, y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, ya que el imputado tiene arraigo con dirección exacta en esta ciudad, la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse no es igual ni excede en su limite máximo de diez años, razón por la cual se pueda presumir peligro de fuga o de obstaculización por parte del referido imputado, aunado a que el referido ciudadano carece de registros policiales ni penales, que si bien es cierto que las jurisprudencias emanadas del tribunal Supremo de justicia entre otras cosas refieren a que los delitos de lesa humanidad, son imprescriptibles, no proceden beneficios alguno, sin embargo, para esta Juzgadora la medida de coerción personal debe ser proporcional con las circunstancias del delito, en consecuencia para esta juzgadora lo procedente y ajustado a derecho, es decretar al ciudadano E.A.L.N. una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todas vez que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1 y 2 y 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada ocho (08) días por ante el Departamento del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, asimismo la prohibición expresa de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal.…

Fundamentos que no compartimos en esta Alzada, así como tampoco el razonamiento de, que, al no exceder de diez años la pena del delito en comento, no existe peligro de fuga; por lo que considera esta Alzada, que la motivación dada por la Jueza recurrida para el otorgamiento de la medida cautelar ahora impugnada, en materia de drogas es errada, a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República, toda vez que, este tipo de delito es considerado de lesa humanidad, por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano y socavando las estructuras de las naciones, al extremo de que en nuestro Estado se han establecido restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, en lo que respecta a beneficios procesales, por el daño irreparable que ocasiona a la sociedad en general, y, si bien es cierto, lo cual compartimos, como señala la a-quo, que la regla es el Estado de Libertad, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso en especifico de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, aún cuando es en menor cantidad, no aplica este principio cuando la gravedad del delito por la magnitud del daño causado, como se evidencia en este caso, tomando en consideración que al imputado presuntamente le fue incautada la cantidad de 356 gramos con 400 miligramos, de Cannabis sativa; y 20 gramos con 800 miligramos CLORHIDRATO DE COCAINA, cantidad de sustancia suficiente para causar daños y estragos a la salud, aunado a la calificación de delito grave y de la magnitud del daño causado que emana de lo establecido en el numeral 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al juzgador a la aplicación de la medida de aseguramiento mas graves, con base al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar a los delitos vinculados con el trafico de sustancias estupefacientes de lesa humanidad, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por las cuales no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se le imputa en el presente caso al ciudadano E.A.L.N..

Así tenemos que Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …

Sentencia Nº 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

Sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, Nº 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De los anteriores extractos de Sentencias del máximo Tribunal de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Ocultamiento”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede medida alguna que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, razón por la cual se le concede la razón al recurrente y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en el sentido de que se declara con lugar su argumento recursivo, pero sin lugar el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación, por considerar que lo procedente es declarar REVOCADA la decisión recurrida, y en su lugar, se ordena decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado E.A.L.N., al existir peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño que causa este tipo de delito ya anteriormente expuesto, resulta procedente la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, ello con base a los elementos de convicción fijados por la recurrida de donde se desprende con meridiana claridad que concurren los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que emergen de la decisión que corre inserta a la presente incidencia recursiva, en primer lugar la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual se llena el requisito establecido en el numeral 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el imputado E.A.L.N., es autor o participe del delito supra señalado, elementos estos que se desprenden de los hechos narrados en la recurrida cuando hace referencia al acta policial que cursa al folio dos (02) de las actuaciones, que narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano E.A.L.N., al señalar “…acta policial inserta al folio 02 de las actuaciones, donde los funcionarios adscritos al grupo táctico especial de Comandancia General de la Policía de este Estado, dejan constancia que siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, del día 03-06-09, de patrullaje en la unidad N° G-208,…por la calle once del sector La Llovizna de esta ciudad, cuando un ciudadano encontrándose en un puesto de llamadas telefónicas, quien al notar la presencia policial torno en un actitud nerviosa nosotros al ver la situación le dieron la voz de alto, previa identificación policial,…acatando la misma, asimismo le solicitamos a varias personas que iban pasando por el lugar que si podían servirnos de testigos en la revisión que le íbamos a realizar al ciudadano y los mismos manifestaron que no porque no querían verse involucrado en ese caso, procediendo con la revisión,… no sin antes indicarle al ciudadano que si tenia algo oculta lo mostrara, manifestando el mismo que no tenia nada, al revisar al ciudadano se le encontró en el bolsillo del lado derecho de su pantalón la cantidad de seis envoltorios envueltos en papel plástico de color amarillo que al destapar uno de ello estaba lleno de la presunta droga denominada marihuana, de tal manera que nos dirigimos a la casa de él, pero no entramos a la casa, en donde en el frente de la misma que es de mencionar que no esta acercada y tiene cierta cantidad de grama verde pero con el debido consentimiento de él donde localizamos en un costado de una pared de bloque un envase plástico de color blanco con rosado, con letreros identificativos de color azul (johnsons Baby) sin tapa que al revisarle contenía la cantidad de 20 envoltorios en papel de aluminio que al revisar uno de ellos estaban llenos de la presunta droga denominadas marihuana, ocho envoltorios envueltos en papel plástico de color naranja, llenos de la misma sustancia antes descrita, asimismo se encontró del mismo lado de la pared, un pañal de color blanco marca Huggis, cual al revisarle éste contenía dos envoltorios medianos envueltos en papel plástico de color verde con negro, que al revisar uno de ellos estaba llenos de la presunta droga de la denominada cocaína, un envoltorio mediano envuelto en papel plástico de color negro, un envoltorio mediano envuelto en papel plástico de color negro y amarillo, un envoltorio mediano envuelto de papel plástico de color verde, seis envoltorios pequeños envuelto en papel plástico de color blanco y un envoltorio pequeño envuelto en papel plástico de color verde, todos llenos de la presunta droga denominada cocaína, seguidamente en un gallinero de madera forrado con alambre que queda a un costado de la pared del mismo lado se encontró media panela envuelta en papel plástico de color azul, negro y en papel bolsa de color blanco, llena de presunta droga denominada marihuana, a dicho ciudadano se le preguntó sobre la droga hallada y el mismo no indico una respuesta clara sobre la misma, …se le practicó la detención al ciudadano…. Fue trasladado al comando de la policía para realizar las actuaciones policiales, quedando identificado como E.A.L.N., Titular de la Cédula de Identidad N° 18-951.368, de 23 años de edad, nacido en fecha 16-05-85, natural de la Guaira estado Vargas, de profesión u oficio obrero, hijo de E.L. y M.N., residenciado en el calle 11, casa 12 de la Urb. La Llovizna de esta ciudad, quien vestía para el momento de su detención franela de color azul con letras blancas, pantalón blue jeans deportivos de color blanco con rayas negras, a este ciudadano se le encontró en su poder la droga antes descrita, quedando detenido a la orden de la Fiscalia sexta del Ministerio Público…” ; actas de entrevistas realizadas a los funcionarios J.H., YOSUE MARIANA Y A.R., adscritos a la Comandancia de Policía de esta estado, y quienes actuaron en el procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano E.A.L.N., quien corroboraron las actuaciones plasmadas en el acta policial inserta al folio 51 del presente recurso; Acta de Inspección Técnica Nº 2778, suscrita por E.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en Calle 11, casa 12, sector la Llovizna de esta ciudad, cursante al folio 67 de la presente incidencia recursiva, de la cual de desprende la fijación del sitio del suceso, y la experticia química Botánica Nº I-247-598, que corre inserta en copia certificada al folio 68 del presente recurso, en la cual se desprende que la sustancia presuntamente incautada al imputado de autos, fue de 356 gramos con 400 miligramos, de Cannabis sativa; y 20 gramos con 800 miligramos CLORHIDRATO DE COCAINA, encontrándose llenó el requisito del numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa del ciudadano E.A.L.N..

SEGUNDO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por Abg. R.A.S.R., en su condición de FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, para la fecha de su interposición, en el sentido de que se declara con lugar su argumento recursivo, pero sin lugar el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación, por considerar que lo procedente es declarar REVOCADA la decisión recurrida.

TERCERO

Se REVOCA la sentencia impugnada, en los términos antes expresados en esta decisión, ordenándose a la jueza que corresponda el conocimiento del asunto principal, materialice la decisión aquí dictada, debiendo librar las correspondiente ordenes de captura del imputado.

CUARTO

Se Decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado E.A.L.N., quien es venezolano titular de la cédula de identidad Nº 18.931.368, Natural de La Guaira Estado Vargas, nacido en fecha 16/10/1985, de 23 años de edad, bachiller en ciencias, Estado Civil: Soltero, hijo de: M. deL. y de E.L., domiciliado en la Manzana 11, Casa Nº 12, Urbanización la Llovizna, Maturín Estado Monagas, teléfono: 0414-2761342, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad.- Se ordena su ingreso al Internado Judicial de esta ciudad.-

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los cinco (05) días del mes de Agosto del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. MILANGELA M.G.

La Jueza Superior Ponente (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),Ponente.

ABG. M.Y. ROJAS G. ABG. D.M. MARCANO G.

La Secretaria,

ABG. R.V.