Decisión nº 217-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 13 de Julio 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2015-004006

ASUNTO : VP02-R-2015-001052

DECISIÓN N° 217-2014,

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos interpuesto por la Abogada J.G.O., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Publico con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 368-2015, de fecha 28-05-2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal penal, del Escrito Acusatorio, presentado en fecha 26-06-1214, por el representante del Ministerio Publico, en contra de los imputados ELKIN J.P.B. y J.C.M.B., por encontrarse incursos en la presenta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.A.P.P., y la sustitución de la medida judicial preventiva de libertad impuesta los mencionados imputados, por unas medidas menos gravosas de la establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 01-07-2015, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día 06-07-2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION:

La profesional del derecho J.G.O., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Publico con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio del Estado Zulia, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Aduce la apelante que, la decisión dictada por Jueza a quo es violatoria de lo establecido en los artículos 30 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es inmotivada y sin asidero jurídico, atentando de manera grave la seguridad e integridad de las víctimas.

Continuó alegando que, en fecha 28-05-2015, se llevo a efecto el acto de audiencia preliminar en contra de los imputados de autos, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO, y la Jueza de Instancia sin apreciar la gravedad de los delitos y sin tomar en cuenta el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, le otorgo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la nulidad de la acusación, en virtud de que la defensa solicito la practica de un acto de investigación, como lo es la Rueda de reconocimiento, la cual considero el Ministerio Publico que era inoficiosa, por cuanto la víctima había reconocido al imputado en la comisaría de la policía, como la persona que portando arma de fuego lo había robado.

Argumentó la recurrente que, resultó contradictorio para el Ministerio Publico, que el órgano jurisdiccional decretara el sobreseimiento de la causa, e impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, así como que declarara la nulidad absoluta del escrito acusatorio, en virtud de la practica de un acto que desde la denuncia resultaba inoficioso, dado que la víctima en la misma refiere “…pude ver a los muchachos estaban presos en el comando, luego formule la denuncia”; violentando los principios rectores, contendidos en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, ya que con la decisión recurrida puede quedar ilusoria la finalidad del proceso, por la gravedad de los delitos imputados.

PETITORIO:

La apelante solicitó fuera declarado Con Lugar el recurso de apelación, revocando la decisión de fecha 28-05-2015, dictada por el Juzgado de la causa y se repusiera la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar, con el fin de restablecer los derechos y garantías infringidas.

II

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho M.E.A., en su carácter de defensor privado de los imputados J.M.B. y ELKIN J.P.B., procedió a dar contestación al escrito de apelación presentado por el Ministerio Público bajo los siguientes argumentos:

Señaló la defensa que, la decisión apelada se encuentra debidamente ajustada a derecho, por lo que no violento los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indico la defensa que, del recurso de apelación se evidenció que la recurrente solo hace mención de los derechos que ampara a las víctimas de cualquier proceso, olvidando está, la obligación y el deber que tienen de velar por los interés de los imputados, establecidos en el artículo 49 de la Carta Magna.

Refiere que el Ministerio Publico, dejó por sentada su inactividad en la investigación, convalidando la ilegalidad del procedimiento en el que fueron aprehendidos sus defendidos, siendo evidente que su negativa a la realización de la Rueda de Reconocimiento solicitada impidió que se llegara a la verdad en la investigación de los hechos denunciados, vulnerando el derecho que le asiste a sus representados, dejándolos en un grave estado de indefensión.

Alego que en fecha 08 de abril del 2015, solicitó ante la Fiscalia del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y 287 del Código Adjetivo Penal, la realización de una Rueda de Reconocimiento, en la cual el testigo reconocedor fuera la presunta víctima R.A.P., todo con la finalidad de determinar si ciertamente sus defendidos fueron los autores o participes en la comisión de los delitos por los cuales fueron imputados, siendo posteriormente negada, en virtud que ha juicio de la representación fiscal “no existe duda en la participación del imputado en la comisión del delito, por lo que la celebración de tal acto resulta inoficioso a juicio de ese representante Fiscal”.

En fecha 10-04-2015, presentó por ante el Tribunal de Control, escrito en el cual solicitó el Control Judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, se practicara la Rueda de Reconocimiento, con la participación de sus defendidos y el testigo reconocedor. En fecha 16-04-2015, mediante resolución N° 280-2015, el Juzgado de Control ordenó al representante del Ministerio Publico con carácter de urgencia realice las diligencias necesarias, para la realización de la Rueda de Reconocimiento, posteriormente, en fecha 17-04-2015, la Fiscalia del Ministerio Publico ratificó su criterio en cuanto a la negativa de la practica del acto de reconocimiento, conforme a lo establecido en el artículo 232 ejusdem.

Razones por la cuales la decisión dictada por el Juzgado de Control, se encuentra claramente ajustada a derecho, y por ente no es violatoria de ninguna disposición Procesal, Penal ni Constitucional, sino por el contrario resguarda los derechos que le asiste a los imputados, ya que no existe justificación alguna para que el Ministerio Publico arremetan en contra la posibilidad que tienen los imputados de demostrar su inocencia en un futuro juicio oral y publico, quedando evidenciado que le fue otorgado un pleno valor probatorio a las diligencias realizadas en el inicio del proceso, quebrantado de manera flagrante, en virtud que dicha prueba se solicitó en atención a las incongruencias plasmada en las actas policiales, en las declaraciones rendidas y las denuncias realizadas por la víctima, siendo esta prueba un mecanismo de defensa, para demostrar que los mismos no fueron los autores o participes en la comisión del hecho punible.

PETITORIO:

La defensa técnica, solicitó fuera declarado Sin Lugar el recurso de apelación, interpuesto por la representante del Ministerio Publico, y en consecuencia se confirme la decisión de fecha 28-05-2015, dictada por el Juzgado de la causa, por encontrarse ajustada a derecho.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión N° 368-2015, de fecha 28-05-2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal penal, del Escrito Acusatorio, presentado en fecha 26-06-1214, por el representante del Ministerio Publico, en contra de los imputados ELKIN J.P.B. y J.C.M.B., por encontrarse incursos en la presenta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.A.P.P., y la sustitución de la medida judicial preventiva de libertad impuesta los mencionados imputados, por unas medidas menos gravosas de la establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

En ese orden de ideas, el apelante argumentó como única denuncia, que la Jueza a quo violento lo establecido en los artículos 30 y 55 de la Carta Magna, siendo la decisión inmotivada y sin asidero jurídico, atentando contra la seguridad e integridad de las víctimas, al anular en la audiencia preliminar el escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 174, 175 y 176 del Código Adjetivo Penal, sin tomar en cuenta la gravedad de los delitos, en virtud de que la defensa solicito la practica de la Rueda de Reconocimiento, la cual considero que era inoficiosa, por cuanto la víctima había reconocido a los imputados en la comisaría de la policía, como la persona que portando arma de fuego lo había robado.

Esta Sala de Alzada antes de entrar analizar la denuncia incoada por la representante del Ministerio Público; considera oportuno resaltar que con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento penal, el Código Orgánico Procesal Penal, implantó en Venezuela, un sistema de enjuiciamiento penal, que adoptó como una de sus características fundamentales el principio acusatorio, según el cual por regla general, dejando a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público, en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde, en el nuevo sistema penal venezolano al Ministerio Público, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En este orden y conforme lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga al Ministerio Publico, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En tal sentido el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

De lo anterior se deduce que el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principió de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no sólo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, por ello en esta orientación los artículos 262 y 263 disponen que:

Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan.

Ahora bien la determinación de todas estas circunstancias o lo que es lo mismo el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado; sin embargo tales diligencias de investigación carecen de valor probatoria, por carecer las mismas de contradicción e intervención judicial; en tal sentido la Dra. M.V. ha señalado:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realce bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...

(Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

En este sentido las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

En este orden de ideas en la fase preparatoria salvo las disposición que se refiere a la practica de la prueba anticipada, no se efectúan pruebas ni se ordena la practica de ninguna de ellas, sencillamente se realizan actividades de investigación para traer al proceso elementos de convicción que luego de estimados por el fiscal del Ministerio Público le servirán de soporte o fundamento al acto conclusivo que dicte, al respecto la citada autora Dra. M.V. ha sostenido que:

... De análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (M.V. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal)

Ahora bien en el caso de autos, observan estas Juzgadoras que el punto único de impugnación señalado por la recurrente versa en el hecho de que la Jueza de Instancia violento lo establecido en los artículos 30 y 55 de la Carta Magna, al anular en la audiencia preliminar el escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 174, 175 y 176 del Código Adjetivo Penal, sin tomar en cuenta la gravedad de los delitos imputados, en virtud de que la defensa solicito la practica de la Rueda de Reconocimiento, la cual considero que era inoficiosa, por cuanto la víctima había reconocido a los imputados en la comisaría de la policía, como las personas que portando arma de fuego lo habían robado; por lo que considerar necesario transcribir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por la recurrente, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:

… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO: Escuchadas las exposiciones de las partes este Juzgado Quinto de Control para decidir observa: que formando parte de la investigación fiscal este Tribunal observa al folio 94, que en fecha ocho (08) de Abril de 2015, el Abogado M.Á.E.A., solicita ante el Despacho Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de un acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos conforme a lo establecido en el artículo 2T6 del mismo texto procesal, donde participara como testigo reconocedor el ciudadano R.Á.P., quien es la victima en la presente causa, a los fines de determinar si efectivamente sus defendidos J.M.B. y Elkin J.P.B., fueron las personas que bajo amenaza de muerte lo despojaron de su vehículo, en razón de lo cual la Representación Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público, en esa misma fecha decide negar la diligencia solicitada por la defensa técnica en virtud de que, a su juicio, no existe duda en la participación del imputado en la comisión del delito, por lo que la celebración de tal acto resulta inoficioso a juicio de ese Representante Fiscal. En este mismo orden de ideas el Abogado M.Á.E.A., actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos J.M.B. y Elkin J.P.B., en fecha diez (10) de Abril de 2015 presenta ante este Juzgado formal escrito mediante el cual solicita a este Tribunal el Control Judicial de conformidad a lo establecido en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando a este Tribunal se acuerde el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos con la participación de sus defendidos y con la participación del ciudadano R.Á.P., como testigo reconocedor; en razón de lo cual este Juzgado Quinto de Control, en fecha dieciséis (16) de Abril del 2015, mediante resolución N° 280-15, ordena a la Representación Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público, que, con carácter de urgencia, realice las diligencias necesarias conforme con lo establecido en el numeral 1 del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, para la realización del Reconocimiento en Rueda de Individuos donde participen los imputados J.M.B. y Elkin J.P.B., y el ciudadano R.Á.P. quien es la victima de la presente causa como testigo reconocedor recibiéndose en este Tribunal en fecha 17 de Abril de 2015, escrito emanado de la Representación Décima Séptima del Ministerio Público, donde los titulares de ese despacho ratifican su criterio en cuanto al negar la practica del acto de reconocimiento en rueda de individuos, conforme a lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su juicio la victima dejo constancia, en su denuncia de haber visto y señalado a los imputados en la comisaría de la Policía como los autores del hecho, con lo cual, a juicio de este Juzgado, los representantes del Ministerio Público se convierten en Juez y parte en el presente proceso al otorgarle pleno valor probatorio a las diligencias realizadas ab initio en el presente proceso. En este orden de ideas este Juzgado Quinto de Control cumpliendo con la obligación de garantizar la finalidad del proceso que no es otra que establecer la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a hacer una revisión detallada de las actuaciones que conforman la investigación fiscal, logrando constatar que en el acta policial de fecha 6 de Marzo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, los funcionarios actuantes dejan constancia que una vez que tuvieron que fueron informados por la victima en cuanto a que dos sujetos portando arma de fuego lo habían despojado de su vehículo marca Chevrolet, modelo Malibu procediendo a realizar un recorrido por el sector logrando visualizar el vehículo objeto del robo, por lo que procedieron a su persecución hasta la calle principal del barrio Brisas del Norte, cuando los sujetos que lo conducían salieron del vehículo emprendiendo veloz huida y dejando constancia que uno de los sujetos saco un arma de fuego niquelada, accionándola contra los funcionarios actuantes por lo que los perdieron de vista; por otra parte se observa el acta de denuncia formulada por el ciudadano R.Á.P.P., ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Z.C.d.C.M. N° 2 Coquivacoa, mediante la cual la victima expuso, entre otras circunstancias la forma como fue victima del hecho que dio origen a la presente investigación manifestando que dos sujetos bajo amenaza de muerte, y apuntándole con un arma de fuego en su cabeza lo despojaron de su vehículo y momentos después los funcionarios del Cuerpo de Policía del Estado Zulia le informaron que pasara al Comando Coquivacoa a formular la denuncia ya que se habían detenido a dos personas y se había recuperado su vehículo por lo que enseguida paso al Comando Coquivacoa y al estar en la recepción esperando para colocar la denuncia iban entrando unos funcionarios con los dos muchachos que le habían robado su carro, su celular y el dinero por lo que enseguida le dijo a los policías que ellos eran los que con un arma de fuego lo habían robado, y, a preguntas formuladas por el funcionario receptor contesto que el objeto utilizado por los sujetos para cometer el hecho fue un arma de fuego de color negra. Igualmente pudo constatar este Tribunal que en fecha 30 de marzo de 2015, el ciudadano R.Á.P.P., quien es la victima en la presente causa se presento ante el despacho fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público ratificando la denuncia formulada ante, en fecha 6 de Marzo de 2015 ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Z.C.d.C.M. N° 2 Coquivacoa, pero variando su versión en cuanto a que cuando se entero que la policía había recuperado su vehículo entonces fue a la Comandancia Coquivacoa, donde le dijeron que ya habían dos detenidos sin manifestar en ningún momento que estuvo presente al momento en que los imputados J.M.B. y EIkin J.P.B., ingresaban a ese centro de coordinación policial , y, a preguntas del funcionario receptor manifestó que no pudo ver el arma bien porque se pusieron por detrás; igualmente contesto a la pregunta de cuantos sujetos resultaron detenidos que la policía le informo que eran dos ; y a la pregunta de que cuantos sujetos portaban arma de fuego, informo que solo sintió un arma de fuego. Así las cosas, este Juzgado Quinto de Control ha podido constatar serias y consistentes incongruencias en las declaraciones rendidas por el ciudadano R.Á.P.P., victima en la presente causa lo cual genera en este Tribunal la certeza de que el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos se hacia verdaderamente necesario para que, al ser adminiculado a! resto de los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público durante la investigación, sirviera como fundamento de imputación a la acusación presentada por la Representación Fiscal, y, al mismo tiempo se garantizara el derecho a la defensa debido a los imputados de las actas, conforme a lo establecedlo en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera que cuando el Ministerio Público presento su escrito acusatorio en contra de los ciudadanos J.M.B. y EIkin J.P.B., sin realizar el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo solicitado por la defensa y ordenada por este Juzgado Quinto de Control, en fecha dieciséis (16) de Abril del 2015, mediante resolución N° 280-15, violento flagrantemente la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al debido proceso en perjuicio de los imputados de las actas, por todo lo cual lo procedente en derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar la Nulidad Absoluta, de la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.M.B. y EIkin J.P.B., por la presunta comisión de los delitos Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1o, 2o y 3o de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.Á.P.P. y, en consecuencia reponer la presente causa al estado en que la representación fiscal vuelva a pronunciar el acto conclusivo, prescindiendo de los vicios que caracterizaron la presente acusación. En este mismo orden de ideas en este Tribunal Quinto de Control considera procedente el derecho sustituir la Medida Judicial Preventiva de Libertad, que le fuera impuesta a los ciudadanos J.M.B. y Elkin J.P.B., en la fecha de su individualización por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal,…

Con referencia a lo denunciado por la apelante y lo decidido por la Jueza de Instancia, esta Sala de Alzada, plantea que nuestro sistema penal establece que el reconocimiento en rueda de individuos de imputado es una diligencia de investigación de vieja data, pues es una actividad probatoria que surge específicamente de la investigación, entendida ésta como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, que deben procesarse con inmediatez, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad, desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación, cuando surjan a través de las averiguaciones, testigos que de una manera u otra, puedan aportar información relativa al hecho que se investiga.

En tal sentido, el autor E.L.P.S., en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de “descarte y orientación”, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presenciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición no procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada…”

En este mismo sentido, resulta importante recordar, que tanto el imputado como la víctima, poseen derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con la posibilidad de que todas las partes puedan solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

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Asimismo, el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:

Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

…omissis…

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….

De allí que, si bien el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos, no menos cierto resulta, que el Fiscal Ministerio Público no está obligado a practicarlas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

Al respeto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 418, de fecha 28.04.2009, ha establecido lo siguiente:

…La proposición de diligencias que efectúen las partes no implica que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…

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Más recientemente, la misma Sala, mediante sentencia N° 628, de fecha 22.06.2010, estableció:

…El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada…

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Ahora bien, en el caso de marras se constata que la Jueza de Instancia declaró la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio, de conformidad con lo establecidos en los artículos 174. 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que de las declaraciones rendidas por la víctima R.Á.P.P., se desprenden que existe una serie incongruencias, que hacia necesario el acto de reconocimiento en Rueda de Individuos, el cual al ser adminiculado con resto de los elementos de convicción recabados durante la investigación, sirviera como fundamento de imputación a la acusación, por lo que al presentar el Ministerio Público su escrito acusatorio sin realizar el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo solicitado por la defensa y ordenada por ese Juzgado de Control, en fecha 16-04-2015, mediante la decisión N° 280-15, violento la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Carta Magna, relativa al Debido Proceso en perjuicio de los imputados de las actas, en consecuencia ordeno reponer la causa al estado en que la representación fiscal se volviera a pronunciar, prescindiendo de los vicios que caracterizaron la presente acusación; situación que, a juicio de este Tribunal Colegiado no se encuentra ajustada a derecho, pues bien, en los casos, cuando las víctimas, antes de llevar efecto la celebración de la Rueda de Reconocimiento, identifican a los imputados como los presuntos autores del hecho que se investiga, ciertamente resulta inoficiosa la realización de la misma, ya que la finalidad de la rueda de reconocimiento es lograr identificar a los supuestos autores del delito, por lo que, si ya dichos ciudadanos fueron identificados, su práctica resulta no solo innecesaria, sino violatoria del Debido Proceso y Derecho a la Defensa.

Considera esta Alzada importante destacar lo previsto en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

…Reconocimiento del Imputado o Imputada. Artículo 216. Cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer…

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En tal sentido, estas jurisdicentes observan de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, que corre inserta Oficio N° 24-F17-2015-1330, de fecha 17-04-2015, emanada de la Fiscalia Décima Séptima del Ministerio Publico del estado Zulia, donde ratifican su negativa a la practica de la Rueda de Reconocimiento solicitada por la defensa privada, por considerar que la misma resultaría impertinente e inoficiosa, ya que la víctima R.A.P.P., refiere de manera conteste, desde la interposición de su denuncia, y la cual es ratificada con el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, que logro identificar plenamente a los ciudadanos ELKIN J.P.B. y J.C.M.B., como las personas que lo sometieron y bajo amenaza de muerte le robaron su vehiculo; por lo que este Tribunal Colegiado considera que la negativa de la practica de la Rueda de reconocimiento por parte del Ministerio Publico, se encuentra motivada, pues, estableció adecuadamente los fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron a dictar tal decisión, a saber, que la víctima de autos habían identificado previamente a los sujetos involucrados en el hecho, por lo que, en el caso de marras a juicio de esta Alzada, la Jueza de instancia violento funciones que son propias del Ministerio Publico, ya que el mismo es autónomo y responsable del proceso de investigación, y solo cuando se violen principios reguladores del ius piniendi del Estado, es cuando interviene el órgano jurisdiccional, como órgano controlador de la legalidad.

De allí que, la Jueza de Control realizó un análisis de los hechos y el derecho que no le es dable en razón de la etapa procesal en la cual se encuentra la causa, por lo que mal podría la Jueza de instancia ejercer funciones de valoración de fondo, a los fines de determinar que por cuanto de las declaraciones rendidas por la víctima R.Á.P.P., por ante el Comando Policial como por ante el Ministerio Publico, se desprenden que existen una serie incongruencias, que hace necesario el acto de reconocimiento en Rueda de Individuos, considerando que lo ajustado en derecho era la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la libertad, de las establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 ejusdem

Razones en atención a las cuales, estas jurisdicentes consideran, que la Jueza de instancia no actuó conforme a derecho al decretar la nulidad del escrito acusatorio, en virtud que el Ministerio Publico no practico la rueda de reconocimiento solicitada por la defensa privada, ya que el mismo es autónomo, y ninguna instancia puede señalarle como concluir una investigación, y mas cuando ha señalado el por qué la practica de cualquier diligencia de investigación solicitada es inoficiosa practicarla; violentando así el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de Apelación de autos interpuesto por la Abogada J.G.O., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima del Ministerio Publico con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio del Estado Zulia, por vía de consecuencia ANULA la decisión No. 368-2015, de fecha 28-05-2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal penal, del Escrito Acusatorio, presentado en fecha 26-06-1214, por el representante del Ministerio Publico, en contra de los imputados ELKIN J.P.B. y J.C.M.B., por encontrarse incursos en la presenta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.A.P.P., y la sustitución de la medida judicial preventiva de libertad impuesta los mencionados imputados, por unas medidas menos gravosas de la establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, se ORDENA a un Órgano Subjetivo diferente, celebrar nuevamente el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Se REVOCA las medidas cautelares sustitutiva de libertad, de la establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, impuestas a los imputados de auto. Se ORDENA se mantenga vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ELKIN J.P.B. y J.C.M.B.. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de Apelación de autos interpuesto por la Abogada J.G.O., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Publico con competencia para intervenir en las fases Intermedia y de Juicio del Estado Zulia.

SEGUNDO

ANULA la decisión No. 368-2015, de fecha 28-05-2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

TERCERO

ORDENA a un Órgano Subjetivo diferente, celebrar nuevamente el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí señalados.

CUARTO

REVOCA las medidas cautelares sustitutiva de libertad, de la establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, impuestas a los imputados de auto.

QUINTO

MANTIENE vigente la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a los ciudadanos ELKIN J.P.B. y J.C.M.B..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Trece (13) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta de Sala- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR

EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 217-2015, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2015-004006

ASUNTO : VP02-R-2015-001052

El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEMAN. HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP02-R-2014-001052. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los Trece (13) días del mes de julio de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ