Decisión nº 051-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 24 de Febrero de 2014
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala 3 |
| Ponente | Nola Gomez |
| Procedimiento | Parcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 24 de Febrero de 2014
203º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000130
ASUNTO : VP02-R-2014-000130
DECISION N° 051-14
I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.
Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia con sede en S.B.d.Z., en contra de la decisión N° 050-2014, de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó la nulidad absoluta de oficio de la acusación presentada por el Ministerio Público y medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R., y J.J.H., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.
Se ingresó la causa en fecha 17-02-2014, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 18 de febrero de 2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
II
Fundamentación del recurso de apelación interpuesto por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia con sede en S.B.d.Z.
Los recurrentes interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión N° 050-2014, de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., de la siguiente manera:
En el punto denominado “PRIMERO”, señaló que en el desarrollo de la celebración de la audiencia Preliminar, el juez A-quo, previa solicitud de la defensa abogado J.A.R.C., de los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. Y J.J.H., el cual opuso excepción establecida en el artículo 28 numeral 4, literal c, y, referida a la acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas, Cuando la denuncia, querella de la victima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, aduciendo la defensa que el escrito de acusación interpuesto por ésta representación Fiscal, se basa en una serie de hechos que no reviste carácter penal, sino que es una mera infracción administrativa, por cuanto la Ley Sobre el delito de Contrabando, establece los delitos de Contrabando en sus diferentes modalidades, que la misma ley condiciona los diversos tipos penales, al valor de la mercancía en aduana, y que no consta el avaluó de aduana para determinar el valor de la mercancía, ni autoridad alguna, que haya practicado, y que deja en tela de juicio la actuación del Ministerio Público presentando una acusación temeraria, inobservando el derecho y desconociendo el imperio de la ley, sin hacer caso a la solicitud realizada en audiencia de presentación, y en la fase de investigación por ante la Fiscalía del Ministerio Publico, y la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o la acusación privada siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad que se contraen los artículos 313 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal. Adujo que el Ministerio Público indicó una serie de hechos que no pueden ser atribuidos a sus defendidos nuevamente que se trata de una simple infracción administrativa.
En el punto denominado “SEGUNDO”, manifestó que, riela escrito presentado por ante el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, presentado por el abogado J.A.R., con carácter de auto, en fecha 10-de Diciembre de 2013, por medio del cual solicitó se practicará por ante la aduana, el avaluó y su valor, para determinar si lo retenido excede de las 500 unidades tributarias, que igualmente, observó que el Ministerio Público presentó la acusación que hoy formula, por ante el departamento de Alguacilazgo, en fecha 13 de Diciembre de 2013, sin que los autos conste que se hubiera pronunciado sobre la solicitud de diligencia planteada por el abogado defensor, cuya omisión del Ministerio Público le sirve como fundamento para oponer a la acusación la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal c del Código Orgánico procesal Penal, referida a que la acusación Fiscal, se basa en hechos que no revisten carácter penal, puesto que no se puede determinarse el valor de aduana de la mercancía y determinar si se esta en presencia de un delito, de una falta o de una infracción administrativa. Y en ese sentido nuevamente señaló que la solicitud de diligencia para la producción de pruebas por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho de la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la Ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecte las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituye vicio de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido y a la intervención dentro del mismo en condiciones de igualdad.
Refirieron que en fecha 29 de Octubre de 2013, fueron presentados los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. Y J.J.H., por ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., donde les fue imputado formalmente, los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOSCION ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo donde fue solicitada la incautación del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: KODIAK, COLOR: BLANCO, PLACAS: 280KAT, así como la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los mismos en fecha 28 de octubre de 2013, aproximadamente a las diez horas de la mañana (10:00 am), los efectivos Militares adscritos al ejercito Nacional Bolivariano de Venezuela Primera División de Infantería 109 Batallón de Fuerzas Especiales G/J J.G.M., Comando Estratégico Operacional de Fuerzas de Tarea Conjunta, Grupo de Tarea Conjunta N9 1, específicamente cuando realizaban patrullaje por el sector Puente Tarra, Carretera Nacional Machiques Colón Kilómetro 2, Municipio J.M.S., estado Zulia, cuando se percataron de la presencia del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: KODIAK, COLOR: BLANCO, PLACAS: 280KAT, el cual era tripulado por los ciudadanos E.E.G.H., y J.J.H., y quienes para el momento encontraban trasegando combustible del denominado tipo gasoil, para una vivienda de color blanco, Casa S/n, en el mencionado sector, la cantidad de cuatrocientos veinte litros de gasoil, y en la vivienda se encontraba el ciudadano J.R.P., quien en forma conjunta trasegaban combustible de manera flagrante y en la que se encontraron veinte y dos (22) envases de material sintético con capacidad de 220 litros cada uno, contentivo en su interior cada uno de la cantidad de Cuatro Mil ochocientos litros de gasoil, para un total de Cinco Mil doscientos sesenta litros de combustible gasoil (5260 litros) y tres mil pollos vivos que transportaban en el vehículos. Siendo que el Juez a quo, consideró en está fase que estaban configurados los supuestos establecidos en el artículo 236 numerales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, por los delitos anteriormente indicados y la incautación del mencionado vehículo de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo
Por otra parte señaló que, es criterio de la Representación Fiscal que el juez a quo, quebrantó principios constitucionales, al anular la acusación y reponerla al estado de la practica de pronunciarse el Ministerio Público, con respecto a lo solicitado por la defensa, de manera temeraria cuando éste la presenta a solo tres días, cuando conoce las máximas de experiencias con respecto a la practica de la misma, por ello, Honorables magistrados, considero que el juez a quo, causó un daño irreparable, con la nulidad del escrito acusatorio, y el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas, en un delito que fue consumado en zona fronteriza, por cuanto el Sector Puente Tarra, ubicado en el Kilómetro 2 del Municipio J.M.S.d.E.Z., colinda con los límites de nuestro vecinos País Colombia, y el otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, sin valorar, la presunción legal de fuga, la zona que es fronteriza, la magnitud del daño causado, le otorgó a los imputados de autos medidas cautelares sustitutivas de libertad, infringiendo el contenido de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, colocando en riego el proceso en el presente caso, y que la administración de justicia de haga ilusoria. Por todos los argumentos anteriormente expuestos de hecho y de derecho, pido se declarado con lugar el presente recurso, y sea anulada la decisión, ordenando la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas de libertad y sea decretada la privación judicial preventiva de libertad y por ultimo, sea ordenada nuevamente la audiencia preliminar con un órgano subjetivo distinto al que emitió decisión recurrida.
Finalmente solicitó la representación fiscal sea declarado admisible el recurso y sea declarado con lugar, en consecuencia sea anulada la decisión N° 0050-2014, de fecha 14-01-20114, emanada del Juzgado de Primera Instancia Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en la causa CO3-34573-2014, mediante el cual se anuló el escrito Acusatorio y se otorgó medidas cautelares sustitutivas de libertad de conformidad con el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. Y J.J.H., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOSCION ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
El abogado J.A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.803, actuando en nombre y representación de los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. Y J.J.H., dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:
Indicó, que opuso la excepción de conformidad a lo establecido en el artículo 311 numeral I del Código Orgánico Procesal Penal motivado a los siguientes planteamientos de hecho y de derecho: PRIMERO: La establecida en el artículo 28 numeral 4o literal C) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la representación Fiscal en su escrito acusatorio se basa en una serie de hechos que no revisten carácter penal si no una simple infracción administrativa por lo siguiente: La Ley Sobre El Delito de Contrabando, establece el delito de contrabando en sus diferentes modalidades, y entre ellas la establecida en el Capítulo II, Sección Primera. Pero esa misma ley, condiciona los diversos tipos penales, al valor de la mercancía en aduanas, para que se configure el delito, lo que significa honorable juez, que el valor de la mercancía debe ser mayor a (500 U.T.) según lo establecido en el artículo 23 de la ley in comento, en caso contrario, estaríamos en presencia de una falta o una infracción administrativa
Por otra parte argumentó que, el representante de la Fiscalía XVI del Ministerio Publico presento formal acusación, por el delito de contrabando de conformidad a lo establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, sin tener certeza alguna del valor de la mercancía por parte de la autoridad administrativa aun cuando esta defensa en fase de investigación se lo solicito a la fiscalía XVI del Ministerio Público, y también desconociendo que el combustible no tiene restricción legal arancelarias para la exportación, por tal motivo estaríamos en presencia de una infracción administrativa y no de un ilícito penal.
Alegó, que no constaba en el escrito acusatorio el avaluó para determinar el valor de la mercancía (combustible), ni autoridad alguna en este caso el Seniat que la haya practicado, lo cual dejaba en tela de juicio la actuación del Ministerio Público, presentando una acusación temeraria, inobservando el derecho y desconociendo el imperio de la ley, haciendo caso a la solicitud realizada por la defensa tanto el día de la presentación de imputados como en al fase de investigación ante la Fiscalía.
Acotó que en su oportunidad el representante fiscal no pudo desvirtuar en la investigación, la presunción de inocencia que ampara a mis representados dado que el legislador fue muy sabio, al no dejar a la discrecionalidad del ministerio público, para que este determinara cuándo estamos en presencia del delito de contrabando, sino que el mismo realizo una tarifa legal, estableciendo un límite en unidades tributarias, la cual tiene una estrecha correlación con el índice inflacionario. Posteriormente opuse la excepción establecida en la en el artículo 28 numeral 4o literales I), respecto a la falta de requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal, tal como lo señala el artículo 308 ordinales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la representación Fiscal en su escrito acusatorio indicó una serie de hechos que no pueden ser atribuidos a mis defendidos, por cuanto, estos hechos no tienen respaldo probatorio, es decir elementos de convicción que sirvan de fundamento a la acusación realizada por el ministerio público. Lo que significa ciudadanos Jueces que el hecho que se supone probado debe presentarse con el medio que lo indica no presentando el Ministerio Publico prueba alguna que desvirtuara lo alegado por la defensa en su oportunidad, es muy importante acentuar el carácter objetivo que debe presentar el Ministerio Público, pues el deberá evaluar las pruebas dejando a un lado la subjetividad, y formando su opinión al margen de sentimientos, religión o apreciaciones personales para presentar o no su acusación. También alegó en su oportunidad que no constaba en el escrito acusatorio el valor de la mercancía en aduana, siendo este el elemento de convicción, que respaldaría la acusación realizada, en cuanto al delito de contrabando, y daría por probado el presunto hecho punible que alegó el Ministerio Público, y expresó también que no constaba en actas ni en el escrito acusatorio el valor en aduana de la mercancía y por tanto no reposa en este despacho.
Señaló que posteriormente el Ministerio Publico alegó que la defensa solicitó la diligencia planteada 03 días antes de la audiencia preliminar; ciudadanos jueces ya la defensa había solicitado desde el mismo día de la presentación de los imputados se realizara la prueba para determinar el valor en aduana, es más el Ministerio Publico es quien tiene que desvirtuar la presunción de inocencia y no la defensa y en vista que había transcurrido tanto tiempo sin que el Ministerio Publico practicara la diligencia solicitada en el tribunal procedió la defensa a solicitar la práctica de dicha actuación, cabe destacar que si la defensa presento tal solicitud tres días antes el Ministerio publico debió notificar a la defensa de la no realización de dicha prueba motivado al lapso corto que quedaba para la presentación de la acusación pero tampoco lo hizo, no notifico a la defensa y por tanto violento dicho derecho es decir que no le asiste la razón al Ministerio público ya que es el Ministerio publico quien debe presentar las pruebas pertinentes que avalen la acusación en que dicho escrito acusatorio no alegar simplemente que faltaban tres días para la presentación de la acusación no es la defensa quien debe demostrar la inocencia de mis defendidos es el Ministerio publico quien debe desvirtuar la presunción de inocencia es por ello que sabiamente el ciudadano juez A-quo expresó que existe un vicio de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo en igualdad de condiciones
Agregó, que en fecha 10 de diciembre del año 2.013, mediante escrito solicitó se practicara por ante la aduana, experticia para determinar el valor en aduana, y de esta forma demostrar si excede de las 500 unidades tributarias, no constando en las actuaciones del ministerio público, que este se hubiera pronunciado sobre la referida diligencia, y que tal omisión del ministerio publico constituye violación al debido proceso y por consiguiente violación al derecho a la defensa de los imputados por cuanto se ha impedido la producción de medios de pruebas necesarios y pertinentes para su defensa, y de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, que corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades, y con vista a tales consideraciones, declara de oficio la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público.
Argumentó que el Fiscal del Ministerio Publico alegó que la defensa no presentó ninguna permisologia de acuerdo al artículo 23 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, pero resulta que este articulo por ningún lado expresa que para que el Ministerio Publico ordene la práctica del valor en aduana requiere de permisologia si analizamos el tipo penal este es claro al inicio del articulo cuando expresa: cuando los supuestos de hecho previstos en el presente capitulo", se refirió el tipo penal al supuesto de hecho y cual es el supuesto de hecho el combustible y como se determina si es contrabando o no con el avaluó prudencial realizado por un perito del Seniat es decir que lo alegado por el ministerio publico no se corresponde con la norma y el articulo 23 in comento es claro cuando expresa y se refiere a los supuestos de hecho no me habla de factura, lo que si exige es que cuando el valor en aduana no exceda las quinientas unidades tributarias será considerada como falta por lo tanto el Ministerio Público no le asiste la razón y está alegando hechos no previstos en la norma especial, en conclusión el juez ad-quo no quebrantó principios constitucionales, al contrario el Ministerio Público si quebrantó principios constitucionales y el juez fue justo al anular la acusación y reponerla al estado de la práctica de la prueba solicitada por la defensa, prueba esta que debió pedirla el Ministerio Publico no la defensa ya que a los imputados los ampara el principio de presunción de inocencia, y la defensa para coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos para determinar el tipo penal y el tribunal competente solicitó la práctica de dicha diligencia la cual es útil y necesaria para el esclarecimiento de los hechos.
Finalmente solicitó la defensa sea declarado sin lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, y sea ordenada la práctica de lo solicitado por el defensor en su oportunidad; y sea ratificada la decisión N° 0050-2014 de fecha 14 de enero de 2.014, emanada del Juzgado Primero de Control.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Revisados y a.c.u.d.l. particulares anotados en el escrito de apelación, y la contestación al mismo la Sala considera procedente determinar que existe actas lo siguiente:
Se constata a los folios cien noventa y siete (197) al doscientos tres (203) del cuaderno de apelación, se encuentra el acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 14 de enero de 2014, y donde realizaron entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:
(omissis) Finalizada la presente audiencia, pasa el tribunal a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas, a tenor de lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y como punto previo y especial pronunciamiento, pasa a resolver las excepciones opuestas por el abogado defensor de los imputados, al respecto observa: El abogado J.A.R.C., con el carácter de abogado defensor de los imputados E.E.G.H., J.N.R.P. y J.J.H., opone la excepción establecida en el articulo 28, numera 4, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a la acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: (Omissis). C. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Dicha excepción la opone el abogado defensor, con fundamento en que la representación fiscal en su escrito de acusación se basa en una serie de hechos que no revisten carácter penal, sino una simple infracción administrativa, por cuanto la Ley sobre el Delito de Contrabando, establece los delitos de contrabando (sic) en sus diferentes modalidades, que la misma ley condiciona los diversos tipos penales, al valor de la mercancía en aduana. En ese sentido, aduce el abogado defensor que no consta en el escrito acusatorio el avalúo para determinar el valor de la mercancía, ni autoridad alguna, en este caso el Seniat, que la haya practicado, lo cual deja en tela de juicio la actuación del Ministerio Público, presentando una acusación temeraria, inobservando el derecho y desconociendo el imperio de la ley, haciendo caso omiso a la solicitud realizada por la defensa tanto el día de la presentación de imputados como en la fase de investigación ante la Fiscalía. El abogado defensor, opone también la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código. El abogado defensor fundamenta dicha excepción, en que la representación Fiscal en su escrito acusatorio indica una serie de hechos que no pueden ser atribuidos a sus defendidos, por cuanto no tiene respaldo probatorio. Ahora bien, en cuanto a la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por el abogado defensor, con fundamento que la representación Fiscal en su escrito de acusación se basa en una serie de hechos que no revisten carácter penal, sino una simple infracción administrativa, por cuanto la Ley sobre el Delito de Contrabando, establece los delitos de contrabando en sus diferente modalidades, que la misma ley condiciona los diversos tipos penales al valor de la mercancía en aduana, y que no consta en el escrito acusatorio el avalúo para determinar el valor de la mercancía, ni autoridad alguna en este caso el Seniat, que la haya practicado, el Tribunal hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales: de los fundamentos expuestos por el abogado defensor para oponer dicha excepción, se evidencia que el mismo solicitó por ante la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público, se practicara el avalúo para determinar el valor en aduana de la mercancía incautada. En ese sentido, observa el tribunal que en el folio (69) del expediente, riela escrito presentado por ante el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, por el abogado J.A.R.C., con el carácter de autos, en fecha 10 de diciembre de 2013, por medio del cual solicitó se practicara por ante la aduana, el avalúo y su valor en aduana, para determinar si lo retenido excede de las 500 unidades tributarias. En ese mismo sentido observa el tribunal, que el Ministerio Público presentó la acusación que hoy formula, por ante el Departamento del Alguacilazgo, en fecha 13 de diciembre de 2013, sin que en los autos conste que se hubiera pronunciado sobre la solicitud de diligencia planteada por el abogado defensor, cuya omisión del Ministerio Público le sirve como fundamento para oponer a la acusación la excepción prevista en el articulo 28, numeral 4, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que la acusación Fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, puesto que no puede determinarse el valor en aduana de la mercancía y determinar si se está en presencia de un delito, de una falta o de una infracción administrativa. En ese sentido, observa el tribunal que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas por cualquiera de las partes, es una de la manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho de la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecte las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituye vicio de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo en condiciones de igualdad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 2 del 24 de enero de 2001, asentó: “La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican de los actos que les afecta”. Así mismo, la Sala de Constitucional, en Sentencia Nº 256, del 14 de febrero de 2002, señaló: “Una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta, diferente a la acusación, pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico a juicio de esta Sala no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional. Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación. No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados”. Así mismo, la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 3602, del 19 de diciembre de 2003, sostuvo: “Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique”. Visto lo anterior, observa el tribunal que en el caso de autos, como anteriormente se indico, el abogado defensor J.A.R.C., presentó por ante el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, en fecha 10 de diciembre de 2013, (folio 69), escrito por medio del cual solicitó se practicara por ante la Aduana, experticia para determinar el valor en aduana de la mercancía retenida, con el objeto de determinar si el valor de la mercancía en aduana excede las 500 unidades tributarias, no constando en las actuaciones que el Ministerio Público se hubiera pronunciado sobre la referida diligencia de investigación, tal omisión del Ministerio Público, constituye violación al debido proceso y por consiguiente violación al derecho de la defensa de los imputados, por cuanto se les ha impedido la producción de medios de prueba necesarios y pertinentes para su defensa. En tal sentido, de acuerdo con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Con vista a las anteriores consideraciones, se declara de oficio, la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público en contra de los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. y J.J.H., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se repone la causa al estado de que el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público se pronuncie sobre la diligencia de investigación solicita por el abogado defensor, como consecuencia de ello, se acuerda medida cautelar sustitutiva a los imputados, referente a la presentación periódica de una vez por cada quince (15) días cuanta veces sean convocados y prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 246 eiusdem, en relación con el artículo 250 ibidem. Así se decide. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN S.B., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: declara la nulidad absoluta de oficio de la acusación presentada por la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, contra los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. y J.J.H., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 109, 264, 67, 12 del texto adjetivo penal, en relación con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se repone la causa al estado de que el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público se pronuncie sobre la diligencia de investigación solicita por el abogado defensor. TERCERO: Acuerda a los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. y J.J.H., medida cautelar sustitutiva de libertad, referente a la presentación periódica de una vez por cada quince (15) días, cuantas veces sean convocados y prohibición de salir del país sin autorización del tribunal, de conformidad a lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 246 eiusdem, en relación con el artículo 250 ibidem. CUARTO: Ofíciese al ciudadano director del retén policial de esta localidad, informándole que se ha ordenado la inmediata libertad de los ciudadanos tantas veces nombrados, quienes mediante acta por separado, deberán comprometerse a cumplir las obligaciones impuestas. Siendo las doce horas y cuarenta minutos de la tarde, se da por concluida la presente audiencia preliminar, dándose lectura al acta que al efecto se levanta, con la cual quedan notificadas las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Terminó, se leyó y firman, estampando los imputados sus huellas digito-pulgares. …” (negrillas de la Sala).
Al respecto los artículos 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.
Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
En ese mismo orden de ideas, y siendo que la apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:
El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.
Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:
(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)
(negrillas de la Sala)
Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:
...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...
.
Esta Alzada considera que, unas vez analizados los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, realiza las siguientes consideraciones, a este tenor, los artículos 308 y 313 antes transcrito, el cual indica el procedimiento a seguir por el Juez A-quo, una vez culminada la audiencia preliminar, como lo es decidir en relación con la solicitud de las partes, en torno a la subsanación de los defectos que contengan o no la presente la acusación (fiscal, la querella o la acusación propia de la víctima), dado que de presentarse uno de estos supuestos, las partes podrán subsanar el defecto formal de inmediato, o en la misma audiencia, también podrán solicitar que la audiencia se suspenda, en caso necesario, para proseguirla dentro del menor lapso posible, en razón al Principio de Celeridad Procesal que rige la Ley Adjetiva Penal.
Asimismo, se debe destacar que el orden establecido por el Juez de Instancia no puede, en ningún caso ser relajado por el mismo, por cuanto ocasionaría inseguridad jurídica en el proceso, y la indefensión de alguna de las partes; igualmente el artículo 308 que establece los requisitos que deben cumplir impretermitiblemente la acusación fiscal, requisitos estos que observa esta Sala, que no fueron cumplidos completamente, según se evidencia del contenido de la recurrida, es decir de la audiencia preliminar de fecha 14 de enero de 2014, en la cual se destaca que el juez A-quo; analizó los requisitos establecidos de la acusación, tales como los datos que permitan identificar plenamente a los imputados, una relación clara, precisas y circunstanciada, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de pruebas; requisitos estos, que fueron constatados totalmente por el Juez de Instancia y en cuyo pronunciamiento en la recurrida señala la nulidad de la acusación, considerando quienes aquí deciden, que el Juez A-quo declaró que no fueron cumplidos los requisitos de procedibilidad de la acusación fiscal por cuanto no se practicaron en su totalidad las diligencias solicitadas por la Defensa del imputado de autos; y esta Alzada considera ajustada a derecho tal pronunciamiento.
Estos jurisdicentes consideran que existe violación al debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a ello el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 558 de fecha 21-04-08, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en relación a la acusación dejó sentando lo siguiente:
El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado…
Igualmente la misma Sala, en sentencia N° 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señalo lo siguiente:
En el ejercicio del control judicial, el juez de control puede desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescrito…
En armonía a lo anterior cabe destacar que, el Juez ejerció el control formal y material, es mediante el estudio de los requisitos o extremos legales de la acusación fiscal, y se observa que el Juez de Instancia verificó el incumplimiento cabal de los requisitos de admisibilidad de la acusación (artículo 308) presentada por el Fiscal del Ministerio Público.
Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor F.E.V.I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:
…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.
Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…
. (Las negrillas son de la Sala).
De todo lo anterior se deduce que a criterio jurisprudencial, el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.
La ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de los hechos y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
Cabe destacar el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene porqué fundamentarla, solo deber contestar tal negativa, en el caso que nos ocupa no hubo contestación alguna por parte del Ministerio Público, y el juez A-quo observó que se violentaron derechos constitucionales y/o procesales, tales como la proposición de la diligencia propuesta por la defensa, ya que el Fiscal del Ministerio Público, deberán practicar las diligencias para el esclarecimiento de los hechos; teniendo derecho que tiene el imputado de solicitar la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen, evidenciando que se corroboró violaciones constitucionales atinentes a lo consagrado al debido proceso y el derecho a la defensa siendo declarado por el Juez de la Instancia, en tal sentido se desestima este punto de impugnación por parte del Ministerio Público. Así se decide
En cuanto a la denuncia de los recurrente en relación a la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad decretada a favor de los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. Y J.J.H., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la declaratoria de nulidad absoluta de la acusación presentada por la vindicta pública, decretada por el Tribunal de Instancia, observa quienes aquí deciden que, en virtud de no haber variado las circunstancias que conllevaron al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 29-10-2013, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que les fueran impuesto en la audiencia de presentación de imputados realizada en fecha ut supra; por tal virtud, consideran estos jurisdicentes dejar sentado que el sistema del ejercicio de la acción penal con respecto a los delitos de acción pública, la titularidad y el ejercicio de la acción penal en dichos delitos pertenece al Estado a través del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela, 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 11, 24 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, aunque se permite a la víctima ejercer la acción penal mediante la querella correspondiente, razón por lo cual el Ministerio Público se encuentra facultado para solicitar la revocatoria de la medida menos, en los casos que lo amerite; en tal sentido considera esta Alzada, que el Juez A-quo, inobservó que los ilícitos penales a ventilarse por ante ese tribunal, merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y por cuanto se trata de delitos cuya pena en su límite máximo excede de diez años, en virtud de que se trata de concurrencia ideal de delitos, y, en razón de la magnitud del daño causado, el quantum de la pena a imponer, se presume el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y que por tanto, podría influir para que coimputados, testigos, víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro el proceso, la verdad de los hechos y la realización del juicio, todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos de procedibilidad para la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad, donde se exige la concurrencia de los tres supuestos allí determinados para ser decretada, como en efecto en el caso sub-judice.
Ahora bien, consagra nuestro proceso penal, de manera expresa, el principio de la libertad como regla y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva; estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla; y fue por esa razón que el imputado de autos, fue privado de su libertad por la presunta comisión del delito antes mencionado, observando quienes aquí deciden, que el Tribunal A-quo, yerra al otorgar la medida cautelar, por cuanto, aplicó erróneamente lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que se observa de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en aquella oportunidad en el acto de presentación de imputados, que le procedía una medida de coerción, en razón de que concurrían los tres supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no haberse esgrimido otro razonamiento de fuerza fundado en un “hecho nuevo”, el cambio de la medida sin determinar de forma clara y precisa, cuáles habían sido las circunstancias nuevas, se concluye que tal pronunciamiento se realizó en contravención de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Adjetivo Penal, por lo que a juicio de quienes aquí resuelven, los razonamientos efectuados por el Juez A-quo, no pueden ser tomados como base para dictar un cambio de medida, como se produjo en el caso de marras.
En tal sentido, y con base a todos los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente en derecho es declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por los Abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia con sede en S.B.d.Z., en contra de la decisión N° 050-2014, de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., se confirma la decisión N° 050-2014, de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó la nulidad absoluta de oficio de la acusación presentada por el Ministerio Público y medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R., y J.J.H., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia se debe REVOCAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3° y 4° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en favor de los ciudadanos antes mencionados, por el A-quo, mediante decisión N° 050-2014, de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado de Instancia, y en tal sentido se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. Y J.J.H., identificados en actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A-quo, para así darle cumplimiento a la presente decisión,. Así se Decide.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia con sede en S.B.d.Z., en contra de la decisión N° 050-2014, de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.;
SE CONFIRMA la decisión N° 0050-2014, de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó la nulidad absoluta de oficio de la acusación presentada por el Ministerio Público, en la cual se encuentran incursos los ciudadanos E.E.G.H., titular de la cédula de identidad N° 20.531.012, J.N.R., titular de la cédula de identidad N° 19.540.006 y J.J.H., titular de la cédula de identidad N° 14.844.693, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; por cuanto se observa violaciones a garantías procesales, ni constitucionales de la decisión recurrida.
SE REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contempladas en los ordinales 3° y 4° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en favor de los ciudadanos antes mencionados, por el A-quo, mediante decisión N° 050-2014, de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., y en tal sentido se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos E.E.G.H., J.N.R.P. Y J.J.H., identificados en actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A-quo, para así darle cumplimiento a la presente decisión
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA
Dra. N.G.R.
Ponente
LOS JUECES PROFESIONALES,
Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZGONZÁLEZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
EL SECRETARIO,
ABOG. R.M.S.
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 051-14.
EL SECRETARIO,
ABOG. R.M.S.
NGR/jd
Asunto N° VP02-R-2014-000130
