Decisión nº 027-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Enero de 2014
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2014 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala 3 |
| Ponente | Roberto Antonio Quintero Valencia |
| Procedimiento | Sin Lugar El Recurso Y Confirma |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de enero de 2014
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-003450
ASUNTO : VP02-R-2014-000059
DECISIÓN N° 027-14.
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. R.Q.V.
Visto el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo en la modalidad establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la Decisión N° 081-14, dictada en fecha 23-01-2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana F.Y.R.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La Representante del Ministerio Público, interpuso el recurso de apelación en los siguientes términos:
Iniciaron las Fiscales del Ministerio Público la apelación por efecto suspensivo, manifestando que solicitaron Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; decidiendo el Juez de Control otorgar a la misma Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo desestimar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, basándose e el siguiente análisis “….. tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que en primer lugar nos encontramos en presencia de un concurso ideal de hechos punibles, mediante el cual una acción delictiva infringe varias normas y sobre el cual bajo el amparo del articulo 98 del Código Penal es procedente la aplicación solo de la pena del delito mas grave el cual corresponde al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, delito que establece una pena de seis a diez años de prisión, por lo que atendiendo al genero de la imputada, a las circunstancias actuales de los centros de reclusión en el país, y al hecho de que a criterio de este juzgador no se encuentra configurado el delito de fuga, ya que el sujeto pasivo del delito resulta ser la colectividad representada por el Estado Venezolano, ente cuyas prerrogativas exceden cualquier fuerza individual, donde además la imputada ha demostrado tener arraigo en la región al haber aportado su identidad plena y domicilio procesal, no existiendo además registro de la misma en el sistema interno, o en los sistemas policiales, lo que evidencia que no existe reincidencia policial o criminal, considera este juzgador que puede acordarse una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa que la requerida por el Ministerio Publico, por lo que acuerda las Medidas contenidas en los numerales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a las obligaciones de presentarse cada quince (15) días ante la Oficina de Presentaciones del Departamento de Alguacilazgo y la obligación de presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica; razón por la cual las Representantes Fiscales anunciaron el recurso de apelación en efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los elementos de convicción presentados en el acto formal de imputación que otorgan las actas autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados.
En tal sentido, indicaron las accionantes que en el presente caso, si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el p.p.v., el Juez a quo debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana F.Y.R.C..
De esta manera, arguyó la Vindicta Pública que, toda decisión emanada de un juzgado de control debe estar debidamente motivada, tomando en consideración el cúmulo probatoria presentado por los representantes de la Fiscalía del Ministerio Público, tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta requiere, respectivamente, indicando que “…cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, debe ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones…”; considerando de ese modo, que el juzgador de instancia no estableció las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público a la imputada de marras.
En tal sentido manifestó el profesional del derecho que, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de Control en su decisión, no sólo decretó Medida Cautelares Sustitutivas, sino que además desestimó el delito de Contrabando Agravado precalificado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que la Fiscalía del Ministerio Público es el titular de la acción penal como lo consagra el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar esta imputación tal como lo refiere el ordinal 8 del articulo 111 del referido texto legal; en la etapa procesal incipiente se da una precalificación a los hechos, la cual se realiza de manera ajustada, ello de conformidad con lo establecido en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 128 de fecha 12 de marzo de 2008, de la cual se desprende que el acto de imputación del Ministerio Publico es una actuación netamente asignada al Ministerio Público, y la misma no puede ser suplida por cualquier otro órgano de la administración de justicia, pues ello conllevaría a la vulneración al debido proceso que brinda garantías a los sujetos investigados en un proceso penal.
Ahora bien, indicó el accionante que, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidenció claramente que dichos hechos se encuentran encuadrados en el referido tipo penal, ya que, al observar la conducta desplegadas por la ciudadana imputada, se evidenció de actas que: la misma se encontraba circulando por una zona de seguridad fronteriza con destino a la Ciudad de Colombia, transportando VEINTIOCHO (28) BULTOS DE ARROZ MARCA DOÑA ALICIA, DOS (2) SACOS DE ARROZ DE 48 UNIDADES CADA UNO, PARA UN TOTAL DE 768 KILOS, SIETE (7) BULTOS DE ARROZ MARCA BLANQUITO, PARA UN TOTAL DE 168 KILOS, TRES (3) BULTOS DE ARROZ MARCA DOÑA EMILIA, PARA UN TOTAL DE 72 KILOS, TREINTA (30) BULTOS DE HARINA DE MAIZ MARCA DOÑA EMILIA PRECOCIDA PARA UN TOTAL DE 600 KILOS, UN (1) BULTO DE HARINA DE MAIZ MARCA DOÑA JUANA DE 20 UNIDADES DE UN KILO CADA UNA, CINCUENTA Y TRES (53) UNIDADES DE HARIANA DE MAIZ MARCA PAN DE UN KILOGRAMO CADA UNO, UNA (1) CAJA DE LECHE CAMPROLAC PREBIO 1 DE 12 UNIDADES DE 900 GRAMOS CADA UNO DE 12 POTES, SIETE (7) SACOS DE AZUCAR MARCA CENTRAL AZUCARERA PORTUGUESA, EN SACOS DE PAPEL DE COLOR MARRON DE 50 KILOGRAMOS CADA UNO PARA UN TOTAL DE 350 KILOGRAMOS DE AZUCAR CADA UNO, DIECISIETE (17) CAJAS DE CERVEZA MARCA POLAR CONTENTIVO DE 36 BOTELLAS CADA CAJA, incurriendo en el delito de contrabando, que esta afectando gravemente la economía del país; con la finalidad de comercializar con estos productos de primera necesidad en la República de Colombia para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que el delito de Contrabando requiere de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas.
Petitorio: Finalizó la accionante, que el presente recurso de apelación en Efecto Suspensivo sea declarado Con Lugar y sea revocada la decisión N° 081-14 emanada del JUZGADO SÉPTIMO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de la Representación Fiscal, consideran que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es la presunta autora o participe, en la comisión del hecho punible que se les atribuye.
II
DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la N° 081-14, dictada en fecha 23-01-2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana F.Y.R.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.
III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Como primera denuncia, alega la Fiscal del Ministerio Público, la falta de motivación, por cuanto el Juez de Instancia, no fundamentó la decisión, al decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana F.Y.R.C.; en tal sentido alegaron las accionantes que, existen suficientes elementos de convicción para determinar que la referida ciudadana es la presunta autora de los hechos que se le acusa.
Ahora bien, acota esta Alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que:
... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así será más rigurosa en aquellos juicios cuya complejidad y actividad probatoria obliguen al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso. Como lo debería hacer en el presente caso...
.
Ahora bien, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.
En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa pitendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.
Al respecto, consta en actas, desde los folios 16 al 33 de las presentes actuaciones, decisión de fecha 23 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Séptimo Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, a la imputada F.Y.R.C., identificada en actas, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este sentido, la Sala trae a colación un extracto de la referida decisión en la cual se establece:
…estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un concurso de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.
Al respecto, es oportuno para este juzgador señalar en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el mismo establece: “Artículo 20. Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes (…) 8. Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional…”. De tal forma que al realizar un análisis excegético (sic) de dicha norma, se requiere como primer presupuesto de subsunción en el mismo, que la acción desplegada por el sujeto activo del delito, consistan en destinar mercancías en tránsito, bien al consumo, uso o comercio en el territorio nacional.
De tal forma que, al determinar dentro de la Ley Orgánica de Aduanas lo que significa una mercancía en tránsito, la misma es definida por la Ley Orgánica de Aduana a partir de su artículo 40, entendiéndose por esta como aquella mercancía de procedencia externa, la cual en virtud de la distancia y de la necesaria de recarga de los vehículos usados para su transporte, tocan una aduana de tránsito, previo al arribo a la aduana final, donde en definitiva se procederá a la nacionalización de los rubros importados, siendo que en caso de ser abierto el contenedor dentro de una aduana de paso, y sus bienes utilizados para el comercio, uso o consumo en territorio nacional, impidiendo con ello su arribo a destino final, constituye claramente el delito de CONTRABANDO AGRAVADO.
Ahora bien, se observa que estamos en presencia de productos producidos en su totalidad dentro del territorio nacional, los cuales no son producto de importación y por ende, su procedencia no puede reputarse como mercancía en tránsito de la forma que establece la Ley Sobre el Delito de Contrabando y la Ley Orgánica de Aduana, por lo que claramente le asiste la razón a la defensa al indicar que no es subsumible la acción presuntamente desplegada por su representada en dicho tipo legal.
En tal sentido, es oportuno señalar, que a objeto de determinar la procedencia o no de la imposición de medidas de coerción personal intraprocesales, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente (lo que quiere decir que se trata de normas rígidas que no admiten interpretación in extenso y cuya aplicación es de carácter restringido tal y como lo establece el artículo 233 del texto adjetivo penal)…
(omisis…)
Seguidamente y, en relación al segundo de los requisitos de procedibilidad de las medidas de coerción personal, o como se conoce el fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle eso si, el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.
Sin embargo la concurrencia de estos requisitos de procedibilidad, hacen necesario que ad initio, que esos elementos de convicción, sean plurales y que creen una presunción razonable; y con esto se quiere decir, que exista probabilidad real (la cual debe ser alta que no genere duda alguna) que el sujeto señalado hubiese participado en cualesquiera de las formas de participación penal, en el hecho que se le atribuye.
Ahora bien, luego de analizadas las actas, se determina que las mismas establecen que la causa que conllevó a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de los hoy imputados, resultó ser que “estos fueron retenidos a poca distancia de la línea fronteriza con sentido hacia el Río Limón, paso inicial hacia el vecino país de la República de Colombia”, con mercancía o productos alimentarios de primera necesidad.
Por otra parte, el Ministerio Público, en el presente acto de individualización, atribuye a los imputados de actas, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, CONTRABANDO SIMPLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo que este juzgador por mandato o imperio de la Ley, debe necesariamente a objeto de no vulnerar el principio de legalidad material, desestimar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual no se configura en el presente caso.
Ahora bien, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el artículo 37 de la Ley Especial establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.
Siendo que la propia ley especial en su artículo 4.9, establece como delincuencia organizada: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.
Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos asociadas por cierto tiempo; mientras, que en el segundo presupuesto si se trata de una persona esta debe ser representante de una persona jurídica o asociativa y necesariamente debe ser con la intención de cometer delitos propios de dicha ley.
Al respecto la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en relación a este delito ha señalado (omisis…)
Ahora bien, al analizar los elementos de convicción que aparecen insertos en actas, y con los cuales se puede determinar la existencia o no de los delitos atribuidos, se evidencian los siguientes: 1) , las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 22-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 13 del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, inserta a los folios tres (03) y su vuelto; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por la imputada de autos, inserta desde los folios cuatro (4); REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserta al folio 10, en la cual se deja constancia de las características de las evidencias físicas incautadas; ACTA DE INSPECCION OCULAR Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, inserta al folio dieciocho (11) de la presente causa.
No obstante, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales admitidos e imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose en cuanto a la aprehensión se refiere la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas, siendo que aún cuando no existen elementos de exhaustividad que a priori determinen la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es oportuno indicar que el delito de contrabando de extracción resulta ser un delito de participación múltiple de sujetos activos, cuyas actividades difieren y van desde la compra interna, transporte, tráfico y comercialización o entrega a sus destinatarios en el exterior, por lo que es un delito de actividad individual imposible, ya que requiere del concurso de múltiples sujetos para su consumación, por lo que estando en una fase insipiente de investigación, corresponde ulteriormente al Ministerio Público ampliar, de ser el caso los elementos que en definitiva aporten la existencia de este delito, siendo ello parte de la investigación por lo que este juzgador no desestima dicha calificación.
Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de hechos delictivos de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
(omisis…)
Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa técnica solicita la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva.
En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que en primer lugar, nos encontramos en presencia de un concurso ideal de hechos punibles, mediante el cual una acción delictiva infringe varias normas y sobre el cual bajo el amparo del artículo 98 del Código Penal, es procedente la aplicación sólo de la pena del delito más grave el cual corresponde al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, delito que establece una pena de seis a diez años de prisión, por lo que, atendiendo al género de la imputada, alas circunstancias actuales de los centros de reclusión del país y al hecho de que a criterio de este juzgador no se encuentra configurado el peligro de fuga, ya que el sujeto pasivo del delito resulta ser la colectividad, representada por el Estado Venezolano, ente cuyas prerrogativas exceden cualquier fuerza individual, donde además la imputada ha demostrado tener arraigo en la región al haber aportado su identidad plena y domicilio procesal, no existiendo además registro de la misma en el sistema interno, o en los sistemas policiales, lo que evidencia que no existe reincidencia policial o criminal, considera este juzgador que puede acordarse una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa que la requerida por el Ministerio Público, por lo que acuerda las Medidas contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242, en concordancia con el artículo 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal , relativas a las obligaciones de presentarse cada quince días ante la Oficina de Presentaciones del Departamento del Alguacilazgo y la obligación de presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica. ASÍ SE DECIDE
En este sentido la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:
Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)
El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:
…La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto…
(p.491).
Se observa en el caso de marras, la comisión de hechos punibles, como lo son los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de la imputada F.Y.R.C., identificada en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera, se desprende de las actas, que la imputada antes mencionada, tiene residencia en el Sector Panamericano, avenida 73, casa N° 73-44 del estado Zulia, observándose igualmente su voluntad de cumplir con la justicia penal.
Asimismo se evidencia de la decisión recurrida que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida citada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9° y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que el Juez A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, se concluye con respecto a este punto, que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad dictada a la ciudadana F.Y.R.C., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. Y ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte, manifestaron las Representantes del Ministerio Público que, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de Control en su decisión, no sólo decretó Medida Cautelares Sustitutivas, sino que además desestimó el delito de Contrabando Agravado precalificado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que la Fiscalía del Ministerio Público es el titular de la acción penal como lo consagra el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar esta imputación tal como lo refiere el ordinal 8 del articulo 111 del referido texto legal.
Ahora bien, se puede verificar de la decisión recurrida, que el Juez acogió la precalificación jurídica del tipo penal de: CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto se puede evidenciar que:
…” Por otra parte, el Ministerio Público, en el presente acto de individualización, atribuye a los imputados de actas, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, CONTRABANDO SIMPLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo que este juzgador por mandato o imperio de la Ley, debe necesariamente a objeto de no vulnerar el principio de legalidad material, desestimar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual no se configura en el presente caso..”.
(omisis…)
En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que en primer lugar, nos encontramos en presencia de un concurso ideal de hechos punibles, mediante el cual una acción delictiva infringe varias normas y sobre el cual bajo el amparo del artículo 98 del Código Penal, es procedente la aplicación sólo de la pena del delito más grave el cual corresponde al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, delito que establece una pena de seis a diez años de prisión, por lo que, atendiendo al género de la imputada, alas circunstancias actuales de los centros de reclusión del país y al hecho de que a criterio de este juzgador no se encuentra configurado el peligro de fuga, ya que el sujeto pasivo del delito resulta ser la colectividad, representada por el Estado Venezolano, ente cuyas prerrogativas exceden cualquier fuerza individual, donde además la imputada ha demostrado tener arraigo en la región al haber aportado su identidad plena y domicilio procesal, no existiendo además registro de la misma en el sistema interno, o en los sistemas policiales, lo que evidencia que no existe reincidencia policial o criminal, considera este juzgador que puede acordarse una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa que la requerida por el Ministerio Público, por lo que acuerda las Medidas contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242, en concordancia con el artículo 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal , relativas a las obligaciones de presentarse cada quince días ante la Oficina de Presentaciones del Departamento del Alguacilazgo y la obligación de presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica. ASÍ SE DECIDE
DISPOSITIVA
En razón de las consideraciones expuestas este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:
Se declara LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana antes identificada, por considerarla como presunta autora o participe en la comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, desestimando el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, de conformidad en los numerales 3 y 8 del artículo 242, en concordancia con el artículo 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a las obligaciones de presentarse cada quince días ante la Oficina de Presentaciones del Departamento del Alguacilazgo y la obligación de presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica.
Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia decreta la imposición de MARCA FORD, AÑO 1985, TIPO ESTACA, CLASE CAMION, DE COLOR BLANCO, PLACA A03CB4V, DE BARANDAS DE METAL CERRADA DE COLOR NEGRO, a objeto de poner a disposición de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 271 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 25 de la Ley Sobre el delito de Contrabando.
Elementos estos, que pueden ser subsumidos en los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, tal y como lo indicó el Juez de Instancia, en la referida decisión.
De esta manera, es preciso señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:
…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo
.
Todas estas consideraciones señaladas, tanto en las normas como en el criterio jurisprudencial, en cuanto a la facultad que tiene el a quo de poder desestimar el delito imputado en la audiencia oral de presentación de imputados, apreciamos que en la fase primigenia aunque la investigación se encuentre en manos del Ministerio Público, como titular de la acción penal, el legislador le concede al juez de control plena supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. Es oportuno tener presente que en la fase de investigación lo que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter no jurisdiccional.
Se deduce entonces tal y como afirmamos en líneas anteriores la calificación jurídica que se establece en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional, y la misma puede variar durante el proceso, tanto en la fase de investigación, como en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público.
En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal, en la Audiencia de Presentación de fecha 23 de enero de 2014 donde se acogió la precalificación jurídica por el tipo penal de: CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; desestimando la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO, por cuanto nos se configura el presente delito; en tal sentido, el Tribunal a quo, en ningún momento lesionó las garantías mínimas como el debido proceso, ya que la calificación jurídica determinada en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional, que puede variar durante el desarrollo del proceso, por lo que no hubo vulneración de los derechos antes mencionados, ya que el Fiscal del Ministerio Público puede durante la investigación, en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público hacer variar la misma, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de lo antes expuesto. Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por las abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, y consecuencialmente se debe CONFIRMAR la decisión N° 081-14, dictada en fecha 23-01-2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana F.Y.R.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por las abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N°081-14, dictada en fecha 23-01-2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana F.Y.R.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA
Dra. N.G.R.
LOS JUECES PROFESIONALES,
Dra. J.F.G.D.. R.A.Q.V.
Ponente
EL SECRETARIO,
R.E.M.S.
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 027-2014.
EL SECRETARIO,
R.E.M.S.
RQV/iclc
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-003450
ASUNTO : VP02-R-2014-000059
El Suscrito Secretario de esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. R.E.M.S. de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP02-R-2014-000059. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de enero dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL SECRETARIO
ABOG. RUBÉN MÁRQUEZ SILVA.
VOTO SALVADO
Quien suscribe, Dra. Nola Gómez Ramírez, Jueza Profesional de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, presento voto salvado en relación con la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:
La sentencia aprobada en el día de hoy, por la mayoría de esta Sala 3, en la cual salvo mi voto, por disentir en los argumentos considerados por la mayoría de la Sala, al fundamentar las razones de hecho y derecho en lo siguiente:
“Elementos estos, que pueden ser subsumidos en los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, tal y como lo indicó el Juez de Instancia, en la referida decisión;
De esta manera, es preciso señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:
…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo
.
Todas estas consideraciones señaladas, tanto en las normas como en el criterio jurisprudencial, en cuanto a la facultad que tiene el a quo de poder desestimar el delito imputado en la audiencia oral de presentación de imputados, apreciamos que en la fase primigenia aunque la investigación se encuentre en manos del Ministerio Público, como titular de la acción penal, el legislador le concede al juez de control plena supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. Es oportuno tener presente que en la fase de investigación lo que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter no jurisdiccional. Se deduce entonces tal y como afirmamos en líneas anteriores la calificación jurídica que se establece en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional, y la misma puede variar durante el proceso, tanto en la fase de investigación, como en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público. En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con la decisión dictada por el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal, en la Audiencia de Presentación de fecha 23 de enero de 2014 donde se acogió la precalificación jurídica por el tipo penal de: CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; desestimando la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO, por cuanto nos se configura el presente delito; en tal sentido, el Tribunal a quo, en ningún momento lesionó las garantías mínimas como el debido proceso, ya que la calificación jurídica determinada en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, es una calificación provisional, que puede variar durante el desarrollo del proceso, por lo que no hubo vulneración de los derechos antes mencionados, ya que el Fiscal del Ministerio Público puede durante la investigación, en la Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público hacer variar la misma, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de lo antes expuesto. Y ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por las abogadas J.A.V.D. y M.C.L.G., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, y consecuencialmente se debe CONFIRMAR la decisión N° 081-14, dictada en fecha 23-01-2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana F.Y.R.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE”.
De los anteriores argumentos la mayoría de esta Alzada, la cual disiento al observa esta Juzgadora la decisión recurrida, y los argumentos del Ministerio Público, esgrimidos en la referida audiencia de presentación basada en los siguientes planteamientos:
…/… Iniciaron las Fiscales del Ministerio Público la apelación por efecto suspensivo, manifestando que solicitaron Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; decidiendo el Juez de Control otorgar a la misma Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo desestimar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, basándose e el siguiente análisis “….. tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que en primer lugar nos encontramos en presencia de un concurso ideal de hechos punibles, mediante el cual una acción delictiva infringe varias normas y sobre el cual bajo el amparo del articulo 98 del Código Penal es procedente la aplicación solo de la pena del delito mas grave el cual corresponde al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, delito que establece una pena de seis a diez años de prisión, por lo que atendiendo al genero de la imputada, a las circunstancias actuales de los centros de reclusión en el país, y al hecho de que a criterio de este juzgador no se encuentra configurado el delito de fuga, ya que el sujeto pasivo del delito resulta ser la colectividad representada por el Estado Venezolano, ente cuyas prerrogativas exceden cualquier fuerza individual, donde además la imputada ha demostrado tener arraigo en la región al haber aportado su identidad plena y domicilio procesal, no existiendo además registro de la misma en el sistema interno, o en los sistemas policiales, lo que evidencia que no existe reincidencia policial o criminal, considera este juzgador que puede acordarse una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa que la requerida por el Ministerio Publico, por lo que acuerda las Medidas contenidas en los numerales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a las obligaciones de presentarse cada quince (15) días ante la Oficina de Presentaciones del Departamento de Alguacilazgo y la obligación de presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica; razón por la cual las Representantes Fiscales anunciaron el recurso de apelación en efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los elementos de convicción presentados en el acto formal de imputación que otorgan las actas autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados. En tal sentido, indicaron las accionantes que en el presente caso, si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el p.p.v., el Juez a quo debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana F.Y.R.C.. De esta manera, arguyó la Vindicta Pública que, toda decisión emanada de un juzgado de control debe estar debidamente motivada, tomando en consideración el cúmulo probatoria presentado por los representantes de la Fiscalía del Ministerio Público, tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta requiere, respectivamente, indicando que “…cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, debe ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones…”; considerando de ese modo, que el juzgador de instancia no estableció las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público a la imputada de marras.En tal sentido manifestó el profesional del derecho que, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de Control en su decisión, no sólo decretó Medida Cautelares Sustitutivas, sino que además desestimó el delito de Contrabando Agravado precalificado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que la Fiscalía del Ministerio Público es el titular de la acción penal como lo consagra el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar esta imputación tal como lo refiere el ordinal 8 del articulo 111 del referido texto legal; en la etapa procesal incipiente se da una precalificación a los hechos, la cual se realiza de manera ajustada, ello de conformidad con lo establecido en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 128 de fecha 12 de marzo de 2008, de la cual se desprende que el acto de imputación del Ministerio Publico es una actuación netamente asignada al Ministerio Público, y la misma no puede ser suplida por cualquier otro órgano de la administración de justicia, pues ello conllevaría a la vulneración al debido proceso que brinda garantías a los sujetos investigados en un proceso penal. Ahora bien, indicó el accionante que, al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidenció claramente que dichos hechos se encuentran encuadrados en el referido tipo penal, ya que, al observar la conducta desplegadas por la ciudadana imputada, se evidenció de actas que: la misma se encontraba circulando por una zona de seguridad fronteriza con destino a la Ciudad de Colombia, transportando VEINTIOCHO (28) BULTOS DE ARROZ MARCA DOÑA ALICIA, DOS (2) SACOS DE ARROZ DE 48 UNIDADES CADA UNO, PARA UN TOTAL DE 768 KILOS, SIETE (7) BULTOS DE ARROZ MARCA BLANQUITO, PARA UN TOTAL DE 168 KILOS, TRES (3) BULTOS DE ARROZ MARCA DOÑA EMILIA, PARA UN TOTAL DE 72 KILOS, TREINTA (30) BULTOS DE HARINA DE MAIZ MARCA DOÑA EMILIA PRECOCIDA PARA UN TOTAL DE 600 KILOS, UN (1) BULTO DE HARINA DE MAIZ MARCA DOÑA JUANA DE 20 UNIDADES DE UN KILO CADA UNA, CINCUENTA Y TRES (53) UNIDADES DE HARIANA DE MAIZ MARCA PAN DE UN KILOGRAMO CADA UNO, UNA (1) CAJA DE LECHE CAMPROLAC PREBIO 1 DE 12 UNIDADES DE 900 GRAMOS CADA UNO DE 12 POTES, SIETE (7) SACOS DE AZUCAR MARCA CENTRAL AZUCARERA PORTUGUESA, EN SACOS DE PAPEL DE COLOR MARRON DE 50 KILOGRAMOS CADA UNO PARA UN TOTAL DE 350 KILOGRAMOS DE AZUCAR CADA UNO, DIECISIETE (17) CAJAS DE CERVEZA MARCA POLAR CONTENTIVO DE 36 BOTELLAS CADA CAJA, incurriendo en el delito de contrabando, que esta afectando gravemente la economía del país; con la finalidad de comercializar con estos productos de primera necesidad en la República de Colombia para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que el delito de Contrabando requiere de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas.”
De los anteriores extractos tanto de la decisión de esta Sala, por la mayoría de sus integrantes y del contenido de los fundamentos del Ministerio Público y de la decisión recurrida, está juzgadora Superior observa que el Juez A-quo estimó en su resolución, la existencia de suficientes elementos de convicción sobre los delitos imputados como se evidencia de la decisión recurrida:
…estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un concurso de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.
Así mismo, esta Jueza Superior constata que el juez de la instancia índico:
Ahora bien, al analizar los elementos de convicción que aparecen insertos en actas, y con los cuales se puede determinar la existencia o no de los delitos atribuidos, se evidencian los siguientes: 1) , las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 22-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 13 del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, inserta a los folios tres (03) y su vuelto; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por la imputada de autos, inserta desde los folios cuatro (4); REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserta al folio 10, en la cual se deja constancia de las características de las evidencias físicas incautadas; ACTA DE INSPECCION OCULAR Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, inserta al folio dieciocho (11) de la presente causa.
No obstante, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales admitidos e imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna
Considera esta Jueza Superior disidente, al evidenciarse que el Juez de Control, dio por acreditado los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio público, por los delitos imputados los cuales merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita, circunstancias estas de hecho que fueron consideradas por el Juez de Instancia para estimar que la imputada F.Y.R.C., sea autora o partícipe en la comisión de los delitos antes mencionados e imputados por el Ministerio Público, quedando evidenciado el analisis del Juez de control frente a la comisión de este tipo de delitos, como se evidencia del contenido de la decisión emanada del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la Decisión N° 081-14, dictada en fecha 23-01-2014, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana F.Y.R.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.
Es por ello, que esta Juzgadora Superior considera, que la decisión recurrida no es acertada en cuanto a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad decretada a la imputada de auto, por considerar que es la etapa de la investigación y se debe realizar analisis de las penas a imponer, considerando en la decisión que no comparto, por tratarse de una etapa de investigación en la cual es solo para la búsqueda de todos los elementos probatorios en la referida investigación de los delitos imputados que además se le imputa dos delitos como CONTRABANDO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y los mismo son de carácter graves, tomando en cuenta que se trata de conducta lesiva que atenta y afecta los intereses del Estado Venezolano, Y LA COLECTIVIDAD EN GENERAL, cuando se evidencia que la referida imputada F.Y.R.C., realizó una conducta desplegadas en la cual la referida ciudadana se encontraba circulando por una zona de seguridad fronteriza con destino a la Ciudad de Colombia, transportando VEINTIOCHO (28) BULTOS DE ARROZ MARCA DOÑA ALICIA, DOS (2) SACOS DE ARROZ DE 48 UNIDADES CADA UNO, PARA UN TOTAL DE 768 KILOS, SIETE (7) BULTOS DE ARROZ MARCA BLANQUITO, PARA UN TOTAL DE 168 KILOS, TRES (3) BULTOS DE ARROZ MARCA DOÑA EMILIA, PARA UN TOTAL DE 72 KILOS, TREINTA (30) BULTOS DE HARINA DE MAIZ MARCA DOÑA EMILIA PRECOCIDA PARA UN TOTAL DE 600 KILOS, UN (1) BULTO DE HARINA DE MAIZ MARCA DOÑA JUANA DE 20 UNIDADES DE UN KILO CADA UNA, CINCUENTA Y TRES (53) UNIDADES DE HARIANA DE MAIZ MARCA PAN DE UN KILOGRAMO CADA UNO, UNA (1) CAJA DE LECHE CAMPROLAC PREBIO 1 DE 12 UNIDADES DE 900 GRAMOS CADA UNO DE 12 POTES, SIETE (7) SACOS DE AZUCAR MARCA CENTRAL AZUCARERA PORTUGUESA, EN SACOS DE PAPEL DE COLOR MARRON DE 50 KILOGRAMOS CADA UNO PARA UN TOTAL DE 350 KILOGRAMOS DE AZUCAR CADA UNO, DIECISIETE (17) CAJAS DE CERVEZA MARCA POLAR CONTENTIVO DE 36 BOTELLAS CADA CAJA, incurriendo en el delito de contrabando, que esta afectando gravemente la economía del país; con la finalidad de comercializar con estos productos de primera necesidad en la República de Colombia para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que el delito de Contrabando requiere de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas, situación esta que el ministerio público tendrá que investigar. Considerando esta Juzgadora, que la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 117 del 29-03-2011, en la cual el Magistrado Manuel Coronado Flores, en relación a la fase investigación estableció lo siguiente:
"...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión del hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)...”
Por lo que, en la investigación penal, es el momento en el cual se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación táctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible; así como la participación de los presuntos autores del mismo.
Por otra parte, considera quien aquí deciden, que el Juez A-quo, no valoro ni interpretó acertadamente las normas procesales, a los fines de proceder al decreto de una Medida Cautelar sustitutiva de la privación judicial de la libertad, con respecto a la imputada de autos, y la decisión recurrida a criterio de esta Juzgadora no se encuentra ajustada a los requisitos previstos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, se evidencia de las actas que existe violación de normas constitucionales, y procesales, aunado a ello, evidencia esta Jueza Superior, que, efectivamente el Juez de instancia, realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de dos hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de la imputada de autos, y la determinación de la conducta asumida por la misma, que será materia a debatir en todo caso, en un eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo, observándose contradicción en la aceptación y acreditación de dos hechos punibles graves, y la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando se encuentra llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que no fueron debidamente analizados por el Juez de la instancia.
De otra parte, deben señalar quien aquí decide, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de la imputada F.Y.R.C., CLAUDIA . Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo
. (Negrilla y Subrayado de la Sala)
Así mismo, esta Jueza Superior que disiente del resto de esta Sala no comparte el criterio de mis compañeros Jueces en cuanto a la interpretación dada al principio de proporcionalidad, en el presente caso, todo ello, en virtud de que nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado de la siguiente forma:
“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia
. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…” ”. (Negrilla y Subrayado de la Sala)
La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:
Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.
. (Negrilla y Subrayado de la Sala)
Quien aquí deciden y disiente de la anterior decisión que antecede, y del análisis exhaustivo a la presente causa, en razón de la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente no cumplió con los presupuestos legales consagrados en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de la imputada ciudadana F.Y.R.C., En virtud que se presume que se encuentra incursa en la comisión de dos (2) tipo penales, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; tomando en cuenta que la imputada F.R.C. se dirigía hacia el país de Colombia, por lo que a criterio de esta Jueza Superior en contrario a la decisión del resto de los integrantes de esta Sala de Alzada, se debió declara Con lugar el recurso de EFECTO SUSPENSIVO DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO por cuanto considera esta Jueza Superior que le asiste la razón, y no puede considerarse la Medida Privativa de Libertad, para el caso de marras como excesiva. Y así se decide.
Por todo los argumentos de derecho antes expuesto, considera esta Juzgadora que queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.
LA JUEZA PRESIDENTE
DRA. N.G.R.
Voto Salvado
LOS JUECES PROFESIONALES,
DRA. J.F.G.D.. R.Q.V.
Ponente
EL SECRETARIO,
R.E.M.S.
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 027-2014.
EL SECRETARIO,
R.E.M.S.
RQV/iclc
