Decisión nº 1C-17.885-12 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Apure (Extensión San Fernando de Apure), de 14 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL

San F.d.A., 14 de Noviembre de 2012.

202º y 153º

AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO

CAUSA N° 1C-17.885-12-

JUEZ : ABG. E.M.B.L.

PROCEDENCIA: FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO. Representantes Legales de Mercal C.S. Y

DEFENSOR PRIVADO: R.B., T.S., G.B..

VÍCTIMA : EL ESTADO VENEZOLANO

SECRETARIO: GLENDA ZAPATA

IMPUTADO (S) L.R.H.R., titular de la cedula de identidad N° 17.201.531; y W.A.I.E. titular de la cedula de identidad N° 20.611.030.

DELITO (S) PECULADO DOLOSO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO.

En el día de hoy, miércoles (14) de noviembre de 2012, siendo las horas de la tarde, se constituyó este Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N 1° del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los fines de celebrar la Audiencia de presentación del Imputado (s), L.R.H.R., titular de la cedula de identidad N° 17.201.531; y W.A.I.E. titular de la cedula de identidad N° 20.611.030, por la presunta comisión de uno del delito (s) PECULADO DOLOSO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO; en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, se le (s) informa al imputado (s) que tienen derecho a nombrar un abogado de su confianza como su defensor y sino lo hace el Juez le designará un defensor publico de guardia; el imputado (s) manifiesta que no tiene defensor y encontrándose presente los Defensores Privados R.B.; T.S., G.B. quienes acepta el cargo para el cual han sido designados, y se les toma el juramento de ley. Se deja constancia que se cuenta con los representantes legal de Mercal ciudadanos C.S. y G.R., quienes consigna poder especial. Se declara abierta la audiencia, y la Fiscal expone: “El Ministerio Público hace formal presentación del ciudadano antes mencionado, por los hechos plasmados en el acta policial de fecha 12/11/2012, en consecuencia precalifico los mismos como PECULADO DOLOSO PROPIO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 52 concatenado con el 3 de la Ley Contra la Corrupción, y 286 del Código Penal Venezolano vigente, solicito se decrete como en flagrancia la aprensión de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cedula de identidad N° 17.201.531; y W.A.I.E. titular de la cedula de identidad N° 20.611.030, conforme a lo señalado en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario y se imponga los ciudadanos imputados, de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo señalado en el articulo 250 numerales 1,2 y 3, y 251 numeral 2, y 3° ambos del Código Orgánico, así mismo solicito copias certificadas del acta.” Seguidamente se le concede el derecho de palabra al represéntate de Mercal ABG. C.S., quien expone: “Mi representada nuestra empresa Mercal en una empresa que se fundo a los fines de llegar a las clases mas desposeídas y es por casos como estos que afectan nuestra operatividad, esta representación se adhiere en todas y cada una de sus partes a la solicitud planteada por el Ministerio Público. Es todo”. Seguidamente conforme a lo establecido en los artículos 125 ordinales 1° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal articulo 49 numeral 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace la advertencia preliminar al (los) imputado (s), en el sentido de que no están obligados a declarar en causa propia y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, se les explico el hecho que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, se les comunica el derecho que tienen a declarar quien libre de juramento, presión, coacción y apremio expone de la manera siguiente se le manifiesta a uno de ellos que debe salir de la sala para que uno declare quedando el ciudadano L.R.H.R. y expone: “Primero que nada considero que estoy detenido injustamente y no se el porque el motivo, ya que el día lunes estábamos el encargado de Mercal, uno de los Asistente Administrativo y mi persona, y que trabajamos por igual y que cada uno puede anular factura y devolución de los productos, el día lunes me encontraba en la sede de Mercal ubicado en la Avenida M.N., entregando unos oficios al Coordinador de Mercal, regresando a la misma a las 11:30 am saliendo a almorzar a las 12:30 como se puede ver o evidenciar los asistentes pueden hacer la anulación de productos regreso y subo a la Oficina y le digo que asistente administrativo que me siento mal, y el bajo a revisar, a las 2:05 de las tarde le dije que iba a subir al primer cajero para cuadrar la caja, y así sucesivamente hasta las 3:30 yo no bajaba desde las 2:30, una vez cuadrada todas las cajas y me dicen entrégale al asistente administrativo el dinero, haciendo el corte de caja sin novedad y decido retirarme del Súper Mercal a las 3:40 pm, una vez estando en mi casa siendo las 4 pm recibo una llamada del Coordinador de Mercal y me dijo vente para acá horita para hablar algo contigo llegando a Mercal nuevamente a las 4:30 pm ahí un funcionario me pidió la cedula y no me dieron ninguna información, me dijeron que fuera para la PTJ y una vez llegando el cajero a las 5:00 pm sin decirnos nada nos dirigimos a la PTJ hiendome yo solo en mi moto, cuando llegamos a la cede nos quitaron todo, y de ahí nos esposaron, y por los momento no se cual es la acusación, no tengo información. Tengo las pruebas como hice los cortes de caja desde las 2:30 pm, hasta las 3:20 pm, y si es así que yo solo manejo el sistema y clave como es que están trabajando si los tres estamos autorizados para anular factura, para qué un cajero tenga que hacer una anulación se realiza en voz alta y el que esté mas cerca puede hacer la devolución. La única forma que un cajero pueda tener la clave es que vea muy rápido a uno introducir la calve. Y aparte de eso no trabaje pase todo el día caminado para la Coordinación. Es todo”. Seguidamente el Juez le cede el derecho de preguntar al Ministerio Publico y expone: Fiscal Primero del Ministerio Publico C.V.: Pregunta 1.- ¿Señor Hurtado, aparte de usted quien mas maneja la clave? Repuesta: G.C., y P.L.. Es todo no mas preguntas”. De seguida se le cede el derecho de preguntar a la defensa privada ABG. T.S.: Pregunta: 1.- En el transcurso que sucedieron los hechos tuvo alguna conversación con el ciudadano N.I.. Respuesta: Si. 2.- Pregunta: Cuanto tiempo dura el cierre de caja? Respuesta: Como 10 minutos. 3.- Pregunta: Habían otras personas es decir otros cajeros. Respuesta: Unos cajeros. 4.- Pregunta: Cuales son los nombre de esos ciudadanos? Repuesta: A.Á., K.P., y M.Q.. 5.- Pregunta: No existe manera alguna de que algún empleado tenga acceso al sistema. Respuesta= Si solo que vean la clave de manera rápida cuando uno le ingresa. Seguidamente se le cede el derecho de preguntar al Defensor privado ABG. R.B.: 1.- Pregunta: En la tarde a que hora ingresa usted? Respuesta= A un cuarto para las dos. 2.- Pregunta Tuvo conocimiento de la denuncia de las sra V.N. y A.L.. Respuesta= Me estoy enterando horita. 3.- Pregunta: La anulación de factura y devolución de producto es autorizada a quienes tienen acceso a la caja? Respuesta= Los cajeros al darse cuenta llaman al autorizado. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de preguntar al Defensor privado ABG. G.B.: 1.-Pregunta: Señor Luís puede decir al tribunal cuanto tiempo tiene trabajando el señor Ibarra William en Mercal y si es fijo o suplente. Respuesta= Es suplente, tiene como un mes. De seguida el Juez pregunta el Juez: 1.- Pregunta: Que grado de instrucción tiene usted. Respuesta= Licenciado en Administración. 2.- Pregunta: Cuantos tiempo tienes trabajando en Mercal?. Respuesta= un (1) año y cuatro (4) meses. 3.- Pregunta: El tiempo que tiene trabajando en el Mercal es la primera vez que pasa este tipo de situación? Responde= Si. Es todo”. De seguida se le cede el derecho de declarar al ciudadano W.A.I.E. y expone: “De seguida la defensa expone: “Ese fue el Día lunes que fue alguien a hacer la compra yo le mostré la pantalla, aquí esta la factura y se la di, al mucho rato ella fue a reclamar esa factura en coordinación, yo ahí soy un cajero nuevo. No sé porqué la factura salio así primera vez que me pasa, yo soy suplente. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de pregunta al Ministerio Público: 1.- Pregunta: Primera vez que tu haces suplencia en Mercal. Respuesta= Si un mes nada mas, pero antes había estado en el almacén, y ese día era el ultimo día así me lo dijo el señor Hurtado. Seguidamente se le cede el derecho de pregunta ABG. T.S.: 1.- Pregunta: Sabe el nombre del asistente es decir de tu jefe inmediato? Respuesta= No me acuerdo muy bien el nombre. 2.- Pregunta: Quien le dijo a usted que hasta ese día trabajaba? Respuesta= L.H.. 3.- Pregunta: En algún momento solicitaste condigo para la devolución de algún articulo? Respuesta= Si pero fue en otra factura. 4.- Pregunta: Quien te dio el código? Respuesta= El encargado del jefe el lo metió, por que yo no tengo ese código. 5.- Pregunta: A que hora empezó a laborar usted? Respuesta= Desde las 8 de la mañana hasta las 4 de la tarde. 6.- Pregunta: En algún momento sostuvo alguna reunión con el ciudadano L.H.? Respuesta= No. De seguida la ciudadana Abogado T.S. solicita se deje constancia de la presente pregunta y respuesta. 7.- Pregunta: Maneja usted algún código o clave de seguridad para manejar el sistema? Respuesta= No, el encargo y su asistente, uno nunca se la sabe. Seguidamente se le cede el derecho de pregunta ABG. R.B.: 1.- Pregunta: Conoce usted al ciudadano P.L.?. Respuesta= Ese es el nombre del asistente. -2.- Pregunta: De sus superiores quien estuvo cuando la señora hizo la compra?. Respuesta= No estaba ninguno, fue en otra compra que metió la clave y su usuario. 3.- Pregunta: El día lunes estaba P.L. como asistente? Respuesta= Si estaba. 4.- Pregunta: Estaba el señor L.H.? Respuesta= No se, ese día si pero el iba y regresaba. Es todo”. Seguidamente el Juez pregunta: ¿A que te dedicas? Soy estudiante en la UNELLEZ. ¿tiene tiempo en MERCAL? Yo hice una suplencia primero en el almacén, luego en caja, es primer vez que estaba en caja. ¿Te han cancelado las suplencias? Si la primera nada mas? Desde que estas en caja primera vez que pasa algo así? Si, primera vez. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. T.S. quien expone: “Buenas tardes, esta defensa luego de lo expuesto y solicitado por el Representante del Ministerio Público y revisada las actuaciones luego de haber escuchados a los imputados de autos, difiero de la precalificación Fiscal en virtud ciudadano Juez que el mismo si bien es cierto es el titular de la acción penal, pero también no es menos cierto que el Ministerio Publico imputa el delito de Agavillamiento, y que de las acta se desprende desde el mismo momento el delito de agavillamiento, de donde surge ese agavillamiento si esta fuera de orden de igual forma el delito Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 252 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como el Ministerio Publico, si en la misma acta que los funcionarios suscribieron dice que no fue incautado ningún elementos proveniente de los hechos que hoy se le imputan a mi representado, el mismo desconocía de los código de seguridad, solicito la L.P. para mi defendido o en su defecto una Medida Sustitutiva de Libertad que a bien tenga este honorable tribunal, ello en virtud, que los delitos que están precalificando son delitos graves, por las razones antes impuestas solicito L.P., solicita que el tribunal inste al Ministerio Publico a lo fine de que revise la precalificación del delito que le hace a mi representado, igualmente solcito copias simples de todo expediente incluyendo el acta de presentación. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. R.B. quien expone: “Vista y oída la acusación fiscal donde imputan a mi defendido la precalificación del delito de Peculado Dolos y agavillamiento, esta defensa niega rechaza y contradice cada una de sus partes la acusación presentada por la vindicta Publio, por cuanto los elementos probatorios resultan insuficientes y carente de todo valor probatorio de toda fuerza probatoria en contra de mi defendido, se desprende en esta sala una clara violación al debido proceso y de conformidad a lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 del Constitucional, por cuanto la detención de mi defendido se realizo sin existencia de una orden judicial y por cuanto donde ocurrieron los hechos se encontraba ausente, además no se encuentra sustentado los elementos de convicción a los que se refríe el art 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 2 y 3, por cuanto no constan elemento que hagan presumir que mis defendidos, es autor o participe del delito que la Ministerio Publico, le imputa, en conclusión ciudadano Juez es evidente la duda sobre la imputación fiscal, por todo lo expuesto solicito la nulidad absoluta del acta policial y la nulidad de la detención conforme a lo establecido en los art 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y 195 ejusdem. Así mismo sustento esta solicitud en los artículos 44 ordinal 1 y 49 de la CRBV. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. G.B. quien expone: “Esta defensa solicita se aplique los art 190 y 191 visto que las incongruencia que riela en los folios principales del expediente, donde se encuentran las factura en ningún momento coinciden, con las facturas que posteriormente se imprimen en lo que respecta al nombre de quien compra. Solicito la l.p. a mi defendido o en consecuencia una Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad. Es todo”. El Juez expone: “Oída las exposiciones de las partes, este Tribunal a los fines de decidir, informa que suspende la continuación del presente acto, siendo las 05:15 horas de la tarde, para las 06:00 horas de la tarde, a los fines de dictar la presente decisión. Siendo las 06:32 horas de la tarde, se constituye este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los fines de dictar la decisión correspondiente, en virtud de la celebración de Audiencia de Presentación de Imputados, en el asunto penal 1C-17885-12, y pasa de seguida a dictar la misma en los siguientes términos: PRIMERO: Que en principio el Ministerio Publico solicita en contra de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, se decrete la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifica los hechos como Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano vigente, solicitando además que el presente proceso continué por la vía ordinaria. Así mismo requiere Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitudes a la cual se adhieren los apoderados judiciales de MERCAL. SEGUNDO: Que ante tales planteamientos, la Defensa Privada, solicita la nulidad de la aprehensión conforme a lo establecido en el articulo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo la l.p. de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, solicitud de la cual debe necesariamente este Tribunal pronunciarse con antelación a cualquier otro planteamiento surgido en la sala. TERCERO: Ante tales planteamientos, conviene este Tribunal en señalar que el termino “flagrar” significa literalmente estar ardiendo lo aplicando figurativamente a un acontecimiento o hecho, nos da la idea de que el asunto esta en pleno desarrollo. De allí que el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal y así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, que tradicionalmente la flagrancia se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. CUARTO: En efecto, la doctrina patria más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras, el delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) Que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). QUINTO: En este sentido, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. SEXTO: Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). SEPTIMO: La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. OCTAVO: El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala del Tribunal Supremo de Justicia señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). NOVENO: Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. DECIMO: Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, se debe determinar tres parámetros: a) Que hubo un delito flagrante; b) Que se trata de un delito de acción pública; y c) Que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” DECIMO PRIMERO: Ante tales conceptos del termino flagrancia, se evidencia que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, se encuentran plasmadas el acta de fecha 12-11-2012, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure, en la que se evidencia que: “…una vez en el lugar previa identificación como funcionarios de este Despacho, fuimos abordados por dos ciudadanas quienes de identificaron de la siguiente manera: 1.- AURORA ALEJANDRINA LAMUÑO…y 2.- MOTA TORRES VANESSA CAROLINA…quienes manifestaron que el día de hoy 12-11-12 a eso de las 03:15 horas de la tarde realizaron varias compras en el precitado lugar y al momento que se disponían a cancelar los mismos se percataron que no fueron contabilizados todos los productos en la factura, generando un monto inferior al cancelando, ya que luego de haber formalizado la factura de todos los productos dicho empleado ingreso la calve propiedad del supervisor de cajas para realizar el egreso de diversos víveres minimizando el monto total, apoderándose ilícitamente del dinero restante es por ello que formularon la correspondiente denuncia, seguidamente fuimos abordados por el ciudadano inicialmente nombrado quien quedo identificado de la siguiente manera GIL PADRON GERARDO ANTONIO…conduciéndonos al lugar donde se presentaron los hechos, solicitando la presencia del empleado que se ubicaba en la caja numero cuatro, una vez presente en dicho ciudadano quedo identificado como IBARRA ESPAÑA WILLIAM ALBERTO…del mismo modo solicito la presencia del supervisor de cajas, una vez presente dicho ciudadano quedo identificado de la siguiente manera HURTADO RUIZ LUIS RAFAEL…el funcionario Agente de Investigaciones D.C., procede a solicitarle que mostraran o exhibieran cualquier objeto que ocultaran entre sus pertenecías o adheridas a su cuerpo, no mostrando ningún elemento de interés criminalsitico, procediendo dicho funcionario a realizar la respectiva revisión corporal no ubicándoles ningún elemento de interés criminalsitico parta la presente investigación” evidenciándose así que tal aprehensión ocurrió el 12-11-2012, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, en las instalaciones del MERCAL, ubicado en la avenida M.N.. Estado Apure, momentos cuando fueran denunciadas las irregularidades suscitadas en la facturación, por parte de las ciudadanas A.L., Y V.M.. DECIMO SEGUNDO: Por lo que tomando en consideración las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los imputados de autos, quien fue aprehendido en el lugar de los hechos, encontrándose de esta forma a criterio de este jurisdicente, llenos los extremos de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta como Flagrante la aprehensión de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030. En consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad absoluta de las actuaciones, requerida por la Defensa Privada. Y así se decide. DECIMO TERCERO: Que el Ministerio Publico precalifica los hechos como Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano vigente, precalificaciones estas a la cual se opone la Defensa Privada, por lo que al respecto este Tribunal considera necesario en cuanto al primer tipo penal, citar la norma en la cual se subsume tal conducta a saber 52 de la Ley Contra la corrupción que establece lo siguiente: “…cualquiera de las personas señalas en el articulo 3 de la presente ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio publico o en poder de algún organismo publico, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta (60%) por ciento del valor de los bienes objeto del delito…”Que en cuanto a tal tipo penal los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, efectivamente laboran en una empresa del Estado Venezolano, dedicado al expendio de alimentos, que los hechos denunciados versan sobre el aprovechamiento de lo ingresado a dicho organismo el día 12-11-2012, y tomando en consideración que en principio lo que se hace en el presente acto en una calificación que pudiera mutar en el transcurso de la investigación dependiendo de los elementos de convicción que son colectados pro el Ministerio Publico, este Tribunal admite la misma provisionalmente y se declara sin lugar la oposición que hace la defensa. Y así se decide. DECIMO CUARTO: En cuanto al segundo tipo penal precalificado por el Ministerio Publico como Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano vigente, el cual establece lo siguiente: “…Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años” por lo que verificado como a sido las actuaciones que conforman el presente asunto, y las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión, debe este Tribunal no admitir tal precalificación, toda vez que el mismo exige y tiene que demostrase la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, datada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito cual es, la comisión de los hechos punibles. La comisión de un hecho punible por varias personas reunidas, no puede ser considerada como agavillamiento, toda vez que esta unión debe ser mas o menos permanente, aun por tiempo indeterminado, pero con el propósito de cometer delitos. En consecuencia no se admite tal precalificación, al no señalar la vindicta publica en este acto los elementos que dan por demostrado tal tipo penal. Y así se decide. DECIMO QUINTO: Que por otro lado siendo el Ministerio Publico el titular de la acción penal, y a quien le corresponde solicitar el procedimiento por el cual deba continuar la presente investigación, por considerar que de las actuaciones que conforman la presente causa, se requieren ciertos elementos que permitan fundar el acto conclusivo a que haya lugar, por lo que se hace que lo procedente en el presente caso, sea que la investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DECIMO SEXTO: Por ultimo el Ministerio Publico, requiere Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, conforme a lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud a la cual se opone la defensa solicitando la l.p. de sus defendidos, o en su defecto una Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad. Al respecto quien aquí decide debe advertir que para la procedencia de tal medida deben necesariamente estar llenos los supuestos señalados por el legislador en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Que en el presente caso efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible precalificado en este acto y así admitido por este sentenciador, como Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el articulo 52 concatenado con el 3 de la Ley Contra La Corrupción, que dicho delito efectivamente merece pena privativa de libertad de tres (03) a diez (10) años de prisión, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data a saber 12-11-2012. Que a la fecha no existen fundados elementos de convicción para estimar en cierto forma la participación en tal tipo penal por parte de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, toda vez si bien es cierto hay un hecho denunciado, como es la irregularidades en la facturación la cual presuntamente arroja un monto mucho menor del que debería, no es menos cierto que a dichos ciudadanos no les fue colectado o incautados en su poder los objetos provenientes del delito presuntamente cometido, o presuntamente apropiados (títulos valores) que dicho sea de paso al momento de ser identificados los imputados de autos, señalan ser naturales de esta ciudad, y residenciado en este Estado. Que las facturas que constan en actas a nombre de las personas que denuncia a saber A.L., Y V.M., no coinciden en cuanto a la identificación de las mismas (Nombres y cedula) con las facturas impresas al momento de hacer acto de presencia la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación “A” San Fernando. Estado Apure. DECIMO SEPTIMO: Que la procedencia de una Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad, va enfocada o fundamentada cuando las demás Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso. DECIMO OCTAVO: Que el Tribunal Supremo de Justicia con relación a las Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, ha dejado sentado lo siguiente: “…de esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del interesado deberá imponerle en su lugar y mediante resolución motivada, alguna de las medidas mencionadas ut supra…” Que en el presente caso nos encontramos ante un tipo penal precalificado y admitido por este Juzgado, y se repite como el de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el articulo 52 concatenado con el 3 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé una pena de entre tres (03) a diez (10) años de prisión, con un termino medio de Seis (06) años y Seis (06) Meses, pudiendo ser en principio encuadrado dentro del parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere al peligro de fuga, tomando en cuanta la entidad de la pena. DECIMO NOVENO: Que en este caso se trae a colación el principio general pro libertatis O FAVOR LIBERTATIS, consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conforme al cual, la persona será juzgada en libertad, salvo que proceda su detención preventiva de conformidad con la ley y apreciadas por el juez en cada caso; y el adjetivo penal ha establece como principio general que las disposiciones que autorizan preventivamente a la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tiene carácter excepcional, y solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta, con lo cual el legislador fija una regla de hermenéutica a las normas de excepción que limitan la libertad de las personas, en el sentido de que deben ser aplicadas en forma circunscrita, vale decir, que en caso de duda se interpretaran a favor del imputado y además, consagra el principio de la proporcionalidad, en el entendido que para la aplicación de la medida preventiva, el juez debe tomar en cuenta la gravedad del delito, todo lo cual apreciara en el caso concreto. VIGESIMO: De allí que, la aplicación del principio pro libertatis es la regla que debe prevalecer en el proceso penal, de tal manera que la detención preventiva del imputado o la imposición de cualquiera de la medidas restrictivas de libertad, solo procede cuando estén cubiertos los extremos de ley y a los f.d.p. no pueda ser razonablemente satisfechos sino de esta manera. En caso contrario, si los indicados fines se pueden obtener con la aplicación de una medida menos gravosa, se aplicara esta. Las medidas de coerción personal tiene un fin, el cual no es otro que impedir que ocurra un hecho como es la fuga del imputado o la obstaculización de la investigación, que dificultan el curso normal del proceso o hagan ilusorio lo decidido por el juez, de allí que cuento esto ocurra procede su aplicación. Deben estar en proporción a lo que se pretende asegurar. No pueden exceder el límite de la pretensión punitiva. VIGESIMO PRIMERO: Por lo que con fundamento en los señalado anteriormente este Tribunal Rechaza en este acto la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad requerida por el Ministerio Publico en contra de los ciudadano L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, conforme a lo establecido en el articulo 251 parágrafo Primero, primer aparte, y en consecuencia impone a los ciudadanos antes señalados de una Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad conforme a lo establecido en el articulo 256 ordinal 3°, 5° Y 8° concatenado con el 258 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son presentaciones periódicas cada veinte (20) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; La Prohibición de concurrir al lugar donde se suscitaron los hechos; y la presentaciones de dos (02) fiadores cada uno, con capacidad económica para responder por las obligaciones a que se contraen por un monto no menor de treinta (30) unidades tributarias, lo cual da un total de Dos Mil setecientos Sesenta (2760,00) Bolívares Fuertes. Dichos fiadores deberán consignar por escrito Copia de la Cedula de identidad. Constancia de residencia. Constancia de buena conducta. Y constancia de trabajo o certificación de ingresos donde se evidencia que devengan mensualmente un monto igual o superior al ya antes mencionado. Y así se decide.

DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

Se declara la aprehensión de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se decreta Sin Lugar la solicitud de Nulidad de la aprehensión y las actuaciones, requerida por la Defensa Privada, conforme a lo establecido en el articulo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se admite la parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el articulo 52 concatenado con el 3 de la Ley Contra la Corrupción. En consecuencia se declara Sin Lugar la oposición hecha a tal tipo penal por parte de la Defensa Privada.

TERCERO

No se admite la precalificación dada por el Ministerio Publico, por el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano vigente.

CUARTO

Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones en artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal de que se prosiga la presente investigación por el procedimiento ordinario.

QUINTO

Se rechaza la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad requerida por el Ministerio Publico en contra de los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030, conforme a lo establecido en el articulo 251 parágrafo Primero, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO

Se impone a los ciudadanos L.R.H.R., titular de la cédula de identidad N° 17.201.531, y W.A.I.E., titular de la cédula de identidad N° 20.611.030 de las Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad conforme a lo establecido en el articulo 256 ordinal 3°, 5° Y 8° concatenado con el 258 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son presentaciones periódicas cada veinte (20) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; La Prohibición de concurrir al lugar donde se suscitaron los hechos; y la presentaciones de dos (02) fiadores cada uno, con capacidad económica para responder por las obligaciones a que se contraen por un monto no menor de treinta (30) unidades tributarias, lo cual da un total de Dos Mil setecientos Sesenta (2760,00) Bolívares Fuertes.

SEPTIMO

Se acuerda con lugar las copias requeridas por las partes. Quedan notificadas las partes conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente Boleta de Libertad constituida como sea la fianza. Es todo. De seguida el Ministerio Publico solicita el derecho de palabra y concedido como le es expone: El Ministerio Publico en este acto apela con efecto suspensivo, de la decisión dictada en este acto por este Tribunal, conforme a lo establecido en el articulo 374 del Nuevo Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada, toda vez que considera que efectivamente están llenos los extremos del articulo 250 del adjetivo penal, y solicita se decrete dicha Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos. Es todo. La Defensa ABG. T.S., expone: Solicito al ejecución de la Medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad, y solicito se declare sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Publico, toda vez que a criterio de esta defensa no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. De seguida el Juez expone: Visto lo expuesto por el Ministerio Publico y la Defecan Privada, y tomando en consideración que el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico se encuentra previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción, delitos estos que están dentro del supuesto del articulo 374 del adjetivo penal, por lo que se acuerda remitir cuaderno especial a la Corte de Apelaciones en el lapso de veinticuatro (24) horas, por ser esta la instancia superior a la que le corresponde decidir sobre el presente recurso. Se deja constancia que el presente acto concluyo siendo aproximadamente las 06:48 horas de la tarde. Se instruye a la ciudadana secretaria de sala a los fines de proceder a fotocopiar el presente asunto, certificar las mismas y remitir a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Es todo. Termino se leyó y conforme firman.

JUEZ PRIMERO DE CONTROL.

ABG. E.M.B.L..

EL FISCAL PRIMERO

ABG. C.V.V.M..

LOS APODERADOS DE MERCAL

G.R..

S.M.C.A..

IMPUTADOS,

L.R.H.R.

W.A.I.E..

DEFENSORES PRIVADOS,

ABG. T.S..

ABG. G.B..

ABG. R.B..

EL ALGUACIL DE SALA.

LA SECRETARIA

ABG. GLENDA ZAPATA

Asunto: 1C-17.885-12.

EMBL/GZP..-