Decisión nº 92 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 28 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 28 de Julio de 2009

199° y 150°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-002047

ASUNTO: NP01-R-2009-000119

PONENTE: Abg. D.M. MARCANO GUZMAN

Mediante decisión de fecha 03 de Junio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano KENDER F.F.M., titular de la cédula de identidad Nº V-21.084.648, respectivamente en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-002047, que se les sigue por la presunta comisión del delito de, DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 09 de Junio de 2009, el ciudadano Abg. R.A.S.R., actuando en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas; remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03/07/2009, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida la presente causa y, entregada a la ponente en fecha 06/07/2009; Acatado como fue por el Juez de Primera Instancia Penal, el procedimiento pautado en el encabezamiento del artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al emplazamiento de las partes; se deja constancia que el mismo no fue contestado por el Defensor Público Octavo Penal; luego de haber sido admitido el presente recurso el 07/07/2009, este Tribunal de Alzada, estando dentro del lapso procesal procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

1.1 En fecha 09/06/2009, el ciudadano Abg. R.A.S.R., presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 07 de Junio de 2009, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; escrito recursivo que cursa a los folios del 01 al 07 del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

“… Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de la Circunscrpción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva al imputado, no era la procedente en el presente caso, por las siguientes consideraciones, en cuanto a los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones que corren insertas al expediente se desprende en primer lugar la existencia de un hecho punlible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual se llena el requisito establecido en el numeral 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el imputado KENDER GRANCISCO F.M., es autor o participe del delito supra señalados, elementos estos que se desprenden de los hechos narrados en el acta policial que cursa a los folios siete (07) y ocho(08) de las actuaciones, que narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano KENDER F.F.M., de la experticia química N° 9700-213-T-040, que cursa al folio veinte (20), practicada a los objetos incautados en el procedimiento, de la inspección ocular N° 208, cursante al folio veintidós (22) de la cual de desprende la fijación del sitio del suceso, y de la experticia química N° 9700-128-0550, en la cual se desprende que la sustancia incautada al imputado de autos, es cuatro (04) gramos con trescientos (300) miligramos de CLORHIDRATO DE COCAÍNA, encontrándose llenó el requisito del numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puntos en los cuales esta representación no discrepa del a quo, ahora bien en cuanto al requisito establecido en el numeral 3, del artículo in comento, considera esta Representación Fiscal que si esta acreditada una presunción razonable de peligro de fuga por las siguientes consideraciones de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes consideraciones: En cuanto al numera 2, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario señalar que aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido artículo, es decir, es inferior de diez años en su limite, máximo, no quiere decir que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, es inferir de diez años en su limite máximo, no quiere decir que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, cuando la pena se igual o mayor a diez años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en este supuesto el fiscal “deberá” solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ahora bien, en el caso de que la pena sea menor de diez años, también puede establecerse el peligro de fuga, ya queriendo una pena privativa de seis años en su limite máximo, se adminicula con las previsiones del artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis años en su limite máximo, ya que entonces el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no tendría razón de ser, porque bastaría solo la interpretación de Parágrafo Primero del referido artículo, considerando de igual forma el Ministerio Público, que una pena de seis años es igual de gravosa que una de diez años, por cuanto igual el imputado podría fugarse para evadir la acción de la justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que a criterio de esta Representación Fiscal si existe peligro de fuga basado en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…En cuanto al numeral 3, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el Ministerio Público que existe una presunción razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es la DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de delincuencia organizada…Por lo antes expuesto y con fundamento al artículo 29 Constitucional, se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser decretar la privación de libertad del ciudadano KENDER F.F.M., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y 11, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita…PETITORIO…este Fiscal Sexto del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida” (Cursiva de la Corte).

-II-

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 03 de Junio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de privación de libertad en contra del imputado KENDER GRANCISCO FERNANDEZ, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-002047 decisión esta que corre inserta en copias certificadas a los folios del 14 al 18, del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

,,Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogada L.R., en su carácter de Fiscal Sexto (comisionada) del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a el ciudadano KENDER F.F.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano KENDER F.F.M., es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta Policial, la cual cursa a los folios siete (07) y ocho (08) del presente asunto penal, suscrita por los Funcionarios Actuantes en el procedimiento L.E.L., Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Barrancas de Orinoco, en la cual entre otras cosas expresa :

…con esta misma fecha, encontrándome de servicio con la finalidad de atender llamada telefónica anónima de un habitante de esta población dónde nos informaron que en el malecón de la población de barrancas del Orinoco, Municipio Sotillo del Estado Monagas, se encontraba un ciudadano que vestía franela azul, pantalón jeans de color azul, con una chancleta negra, de contextura delgada, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, luego a las 10:40 de la mañana cuando llegamos al sitio indicado por el habitante, pudimos avistar al ciudadano antes descrito, quien al ver la presencia de la comisión tomó una actitud sospechosa, de inmediato le dimos la voz de alto, la cual acató sin impedimento, posteriormente a ello le notificamos que sería objeto de una inspección corporal de acuerdo al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la inspección de personas, encontrando en su bolsillo derecho la cantidad de Doscientos bolívares fuertes, de varias denominaciones…tomando en cuenta la llamada que lo denunciaba cómo supuesto vendedor de droga y el dinero efectivo encontrado, presumimos que el mismo proviene de la venta de mercancía, por lo que nos trasladamos a la sede de la Tercera Compañía del Destacamento 77, ubicad en la avenida Fuerza Armadas, de esta población, en la población de Temblador, del Municipio Libertador, Estado Monagas, , una vez en el comando se le realizó una revisión corporal mas exhaustiva, encontrando dentro de su ropa interior la cantidad de ocho envoltorios confeccionados en material sintético (plástico) de color azul, contentivos de una sustancia blanca brilloso de color blanco, con características similares a la droga denominada Cocaína, posteriormente se impuso de sus derechos. 2- Riela al folio Trece (13) Acta de Lectura de los Derechos del Imputado, debidamente firmado. 3- Riela al folio Veinte (20) Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-213-T-040, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Temblador, al dinero incautado, la cual esta juzgadora da por reproducida. 4- Riela al folio (22) Inspección Ocular Nº 205 : suscrita por los funcionarios OSWALDO MORILLO Y G.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso. 5-Riela al folio 25 Experticia Química- BOTANICA, Nº 9700-128-0550 en la cual concluye CONTENIDO: Sustancia en forma de polvo color blanco y aspecto brillante, 4 gramos con 300 miligramos Cocaína Clorhidrato. Encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Distribución Ilícitas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte, que prevé una pena de 4 a 6 años de prisión de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público, Vistos los alegatos esgrimidos por la Defensa Técnica en relación a la Nulidad Absoluta invocada, si bien es cierto que de la revisión corporal realizada en el sitio del suceso, se le incautó dinero de curso lega, específicamente Doscientos Bolívares Fuertes, no es menos cierto que de la misma acta policial se desprende que en razón de la denuncia, se le realizó otra revisión corporal, la cual indican los funcionarios, que la misma se encontraba oculta en su ropa interior, lo cual mal podría realizarse en el sitio de su aprehensión, en virtud de que iría en detrimento del pudor del ciudadano, indicando la defensa que no existen testigos presénciales, considerando quien aquí decide que no se vulnera el principio constitucional relacionado con el Debido Proceso ni lo preceptuado en el artículo 44 ordinal 1°, en relación a los supuestos señalados en el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole en esta fase cómo elemento de convicción al dicho de los funcionarios actuantes, aunado que dicho acto conclusivo, no necesariamente debe resultar una Acusación, por lo que puede solicitar la defensa las diligencias necesarias de conformidad al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la Nulidad Absoluta invocada por la defensa Técnica y por ende la solicitud de L.I.. En este orden de ideas señala la representante del Ministerio Público, que se decreté la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, de acuerdo al artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, es decir, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, que de las actuaciones emergen elementos de convicción para estimar que la imputada es autora o participe en la comisión del delito que le imputa esta representación fiscal y que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3, tanto por la pena que llegaría a imponerse en caso de considerarse culpable, lo cual se concatena con lo establecido en el articulo 2 numeral 11° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así como por la magnitud del daño causado, por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1874, expediente 08-1114 de fecha de 28 de noviembre de 2008, ha establecido “Los delitos vinculados al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficio que puedan conllevar a su impunidad, entre los cuales, se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, considerando quien aquí decide que si bien es cierto que son considerados de lesa humanidad por nuestro máximo Tribunal, la sentencia aludida en esta audiencia no es de carácter vinculante, colidiendo con la autonomía del juez quien ponderara cada caso en particular, en el presente caso siendo la regla el Estado De Libertad establecido en el 243 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de la pena esta juzgadora considera que no existe peligro de fuga, ya que no excede de 10 años de prisión, lo cual está contemplado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y cada caso concreto debe valorarlo el juzgador, por lo que si la Ley no estableciera el artículo 256 ejusdem, pero queda a libre discrecionalidad y al criterio de proporcionalidad del juzgador, así mismo la presunción de inocencia que ampara al ciudadano la cual es de rango constitucional y procesal, considero que otra Medida de Coerción puede asegurarse las resultas del proceso, pude ser la del ordinal 3° del artículo 250, ya que ha juicio de quien aquí decide sólo están llenos los ordinales 1° y 2° en el caso en concreto, por lo que se declara sin lugar el petitorio fiscal de la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del referido imputado, pudiendo las partes ejercer el recurso que a bien tengan ante la alzada, ya que el es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley,. PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Cautelar Sustitutiva de Libertad , contra el imputado: llamo KENDER F.F.M., titular de la cédula de identidad Nº 201.084648, Venezolano, Natural de Puerto Ordaz Estado Bolívar, nacido en fecha 27 de Junio de 1988, de 20 años de edad, con Quinto Grado de instrucción básica, Estado Civil: Soltera, hijo de: L.M. (V) y de L.F.G. (V), domiciliado en San F.B. delO. UD 128 manzana 23 casa Nº 19, teléfono 04249318109 por estar incurso en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada QUINCE días ante la oficina del Alguacilazgo y la Prohibición de salida de la jurisdicción sin permiso del Tribunal .Líbrese boleta de excarcelación, SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia del ante nombrado imputado y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia y se ordena en relación al dinero incautado colocarlo a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, de conformidad al artículo 66 ejusdem CUARTO En cuanto a lo solicitado por las defensa Técnica en relación a las copias certificadas y a la representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público se acuerdan las copias certificadas . Remítase en tiempo útil a la fiscalía Sexta del Ministerio Público. Y así se decide. Cúmplase. Notifíquese. Líbrese lo conducente…” (Sic) (Cursiva de esta Alzada Colegiada).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de resolver el recurso propuesto por la Representación Fiscal, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro…omissis…”

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Artículo 2 Definiciones: A los efectos de esta Ley se consideran;

…

11. Delitos graves. Delitos con pena privativa de libertad que excedan de seis años en

su límite máximo.

…”

Consideraciones para decidir:

Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, a los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano R.S., en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en materia de Drogas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1.- Impugna la medida cautelar sustitutiva de libertad que fuera otorgada por el Tribunal Cuarto de Control al Imputado de autos por considerar que la misma no era procedente, en el presente caso, ya que a su criterio existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en Ordinal 3° del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del COPP, al admicularse con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, basando ese peligro de fuga en razón a la gravedad del delito cometido, la magnitud del daño causado por cuanto el trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es el delito imputado por el Ministerio Público de Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores comporta una pena en su límite máximo de seis (06) años de prisión, que al estudiarlo concatenado con el numeral 11 del artículo 2 de la mencionada ley especial de drogas, resulta un delito grave. Alega el recurrente la magnitud del daño causado por tratarse de un delito de grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y soberanía del Estado y menoscabo de las bases culturales, económicas y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, considerando el recurrente que una pena de seis (06) años de prisión es igual de gravosa que una de diez (10) años, por cuanto que el imputado puede igualmente fugarse para evadir la acción de la justicia, por lo que a criterio del Ministerio Público en el asunto principal de esta apelación, si existe peligro de fuga.

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, que declare con lugar su recurso de apelación, anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un juez distinto al que dictó la decisión recurrida.

Consideraciones para decidir:

Denuncia el recurrente que la Jueza Cuarto de Control, no ha debido otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de Libertad, al imputado de autos, en virtud de existir un inminente peligro de fuga de conformidad con el ordinal 3° del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser relacionado con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; basando ese peligro de fuga en razón a la gravedad del delito cometido, la magnitud del daño causado por cuanto el trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es el delito imputado por el Ministerio Público de Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores comporta una pena en su límite máximo de seis (06) años de prisión, que al estudiarlo concatenado con el numeral 11 del artículo 2 de la mencionada ley especial de drogas, resulta un delito grave, considerando el recurrente que una pena de seis (06) años de prisión es igual de gravosa que una de diez (10) años, ante tal alegato esta Alzada, revisa el contenido de la decisión impugnada decretada en fecha 03-06-2009 por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Penal, y que cursa en copia certificada a los folios 14 al 18 del presente cuaderno recursivo, para apreciar que le asiste razón al recurrente, toda vez que el delito que se le imputa al ciudadano Kender F.F.M., es el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en menor cantidad, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el cual prevé una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, como bien lo ha señalado el recurrente, apreciando esta Alzada, que el delito que nos ocupa es considerado como delito grave, por la magnitud del daño que ocasiona, logrando perturbar las estructuras del Estado y afectar aquel bien tan preciado como son la salud e integridad física de niños, adolescentes, jóvenes, adultos, considerando quienes aquí decidimos que en el presente caso, si bien es cierto, que en esta materia especial, el artículo 2 ordinal 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, otorga una referencia legal de lo que debe considerarse como delito grave, para aquellos tipos penales cuya pena exceda de seis (06) años, y en el presente caso no excede de seis años, no es menos cierto que la gravedad del tipo penal atribuido al imputado de autos viene dado por la magnitud del daño causado, siendo el tipo penal de Distribución considerado así por el daño que ocasiona, originándose una presunción que supone una posible evasión del proceso de parte del imputado KENDER F.F.M., y por ello la obligación por parte del juez de aplicar la medida de privación de libertad, separándose por ello esta Alzada de los argumentos expuestos por la recurrida, cuando señala:

…considerando quien aquí decide que si bien es cierto que son considerados de lesa humanidad por nuestro máximo Tribunal, la sentencia aludida en esta audiencia no es de carácter vinculante, colidiendo con la autonomía del juez quien ponderara cada caso en particular, en el presente caso siendo la regla el Estado De Libertad establecido en el 243 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de la pena esta juzgadora considera que no existe peligro de fuga, ya que no excede de 10 años de prisión, lo cual está contemplado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y cada caso concreto debe valorarlo el juzgador, por lo que si la Ley no estableciera el artículo 256 ejusdem, pero queda a libre discrecionalidad y al criterio de proporcionalidad del juzgador, así mismo la presunción de inocencia que ampara al ciudadano la cual es de rango constitucional y procesal, considero que otra Medida de Coerción puede asegurarse las resultas del proceso, pude ser la del ordinal 3° del artículo 250, ya que ha juicio de quien aquí decide sólo están llenos los ordinales 1° y 2° en el caso en concreto…

Fundamentos que no compartimos en esta Alzada, así como tampoco el razonamiento de que, al no exceder de diez años la pena del delito en comento, no existe peligro de fuga; por lo que considera esta Alzada, que la motivación dada por la Jueza recurrida para el otorgamiento de la medida cautelar ahora impugnada, en materia de drogas es errada, a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República, toda vez que, este tipo de delito es considerado de lesa humanidad, por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano y socavando las estructuras de las naciones, al extremo de que en nuestro Estado se han establecido restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, en lo que respecta a beneficios procesales, por el daño irreparable que ocasiona a la sociedad en general, y, si bien es cierto, lo cual compartimos, como señala la a-quo, que la regla es el Estado de Libertad, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso en especifico de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando es en menor cantidad, no aplica este principio cuando la gravedad del delito por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que al imputado presuntamente le fue incautada la cantidad de cuatro (04) gramos con trescientos (300) miligramos de Clorhidrato de Cocaína, cantidad de sustancia suficiente para causar daños y estragos a la salud, calificación de delito grave y de la magnitud del daño causado que emana de lo establecido en el numeral 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al juzgador a la aplicación de la medida de aseguramiento mas graves, en consideración con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar a los delitos vinculados con el trafico de sustancias estupefacientes de lesa humanidad, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por las cuales no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en menor cantidad, que se le imputa en el presente caso al ciudadano KENDER F.F.M..

Así tenemos que Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …

Sentencia Nº 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

Sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, Nº 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De los anteriores extractos de Sentencias del máximo Tribunal de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede medida alguna que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, razón por la cual se le concede la razón al recurrente y en consecuencia se Revoca la decisión recurrida ordenándose la privación de libertad como medida cautelar se aseguramiento procedente en este caso. Y así se decide.

Así las cosas, por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en el sentido de que se declara con lugar su argumento recursivo, pero sin lugar el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación, por considerar que lo procedente es declarar REVOCADA la decisión recurrida, y en su lugar, se ordena decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Kender F.F.M., al existir peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño que causa este tipo de delito ya anteriormente expuesto, resulta procedente la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, ello con base a los elementos de convicción fijados por la recurrida de donde se desprende con meridiana claridad que concurren los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que emergen de la decisión que corre inserta a la presente incidencia recursiva, en primer lugar la existencia de un hecho punlible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual se llena el requisito establecido en el numeral 1, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el imputado KENDER F.F.M., es autor o participe del delito supra señalado, elementos estos que se desprenden de los hechos narrados en la recurrida cuando hace referencia al acta policial que cursa a los folios siete (07) y ocho (08) de las actuaciones, que narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano KENDER F.F.M., al señalar “…encontrándome de servicio con la finalidad de atender llamada telefónica anónima de un habitante de esta población dónde nos informaron que en el malecón de la población de barrancas del Orinoco, Municipio Sotillo del Estado Monagas, se encontraba un ciudadano que vestía franela azul, pantalón jeans de color azul, con una chancleta negra, de contextura delgada, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, luego a las 10:40 de la mañana cuando llegamos al sitio indicado por el habitante, pudimos avistar al ciudadano antes descrito, quien al ver la presencia de la comisión tomó una actitud sospechosa, de inmediato le dimos la voz de alto, la cual acató sin impedimento, posteriormente a ello le notificamos que sería objeto de una inspección corporal de acuerdo al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la inspección de personas, encontrando en su bolsillo derecho la cantidad de Doscientos bolívares fuertes, de varias denominaciones…tomando en cuenta la llamada que lo denunciaba cómo supuesto vendedor de droga y el dinero efectivo encontrado, presumimos que el mismo proviene de la venta de mercancía, por lo que nos trasladamos a la sede de la Tercera Compañía del Destacamento 77, ubicad en la avenida Fuerza Armadas, de esta población, en la población de Temblador, del Municipio Libertador, Estado Monagas, , una vez en el comando se le realizó una revisión corporal mas exhaustiva, encontrando dentro de su ropa interior la cantidad de ocho envoltorios confeccionados en material sintético (plástico) de color azul, contentivos de una sustancia blanca brilloso de color blanco, con características similares a la droga denominada Cocaína, posteriormente se impuso de sus derechos…”; del Reconocimiento legal Nº 9700-213-T-040, descrita en la sentencia recurrida como el elemento 3, practicada al dinero incautado en el procedimiento, la inspección ocular Nº 208, descrita como elemento 4 y según la recurrida cursante al folio veintidós (22) de la cual de desprende la fijación del sitio del suceso, y de la experticia química N° 9700-128-0550, señalada en la recurrida como elemento 5, en la cual se desprende que la sustancia incautada al imputado de autos, es cuatro (04) gramos con trescientos (300) miligramos de CLORHIDRATO DE COCAÍNA, encontrándose llenó el requisito del numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por Abg. R.A.S.R., en su condición de FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, para la fecha de su interposición, en el sentido de que se declara con lugar su argumento recursivo, pero sin lugar el petitorio de nulidad y celebración de una nueva audiencia de presentación, por considerar que lo procedente es declarar REVOCADA la decisión recurrida.

SEGUNDO

Se REVOCA la sentencia impugnada, en los términos antes expresados en esta decisión, ordenándose a la jueza que tiene el conocimiento del asunto principal, materialice la decisión aquí dictada, debiendo librar las correspondiente ordenes de captura del imputado.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los Veintiocho (28) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. MILANGELA M.G.

La Jueza Superior Ponente (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. M.Y. ROJAS G. ABG. D.M. MARCANO G.

La Secretaria,

ABG. M.E.A.