Decisión nº 103 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 20 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 31 de Agosto de 2009

199° y 150°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-001488

ASUNTO: NP01-R-2009-000093

PONENTE: Abg. D.M. MARCANO GUZMAN

Se habilita el Despacho, por tratarse la decisión recurrida de una Medida Privativa de Libertad, en atención a la Resolución Nº 2009-0023, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Julio del presente año y la Resolución N° 2009-0014, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, de fecha 04 de agosto del presente año, mediante la cual se acuerdan el receso de las actividades judiciales durante el periodo comprendido desde el 15 de Agosto hasta el 15 de Septiembre de 2009. Mediante decisión de fecha 02 de Mayo de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano O.J.G., titular de la cédula de identidad Nº V-14.940.042, respectivamente en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-001842, que se les sigue por la presunta comisión del delito de, Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación, en fecha 08 de Mayo de 2009, el ciudadano Abg. M.F.R., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.O.G.; remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/08/2009, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo recibida la presente causa y, entregada a la ponente en fecha 19/08/2009; Acatado como fue por el Juez de Primera Instancia Penal, el procedimiento pautado en el encabezamiento del artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al emplazamiento de las partes; se deja constancia que el mismo no fue contestado; luego de haber sido admitido el presente recurso el 20/08/2009, este Tribunal de Alzada, estando dentro del lapso procesal procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

1.1 En fecha 08/05/2009, el ciudadano Abg. M.F.R., presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 02 de Mayo de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; escrito recursivo que cursa a los folios del 01 al 06 del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

“…denuncio la OMISION DE PRONUNCIAMIENTO en la decisión dictada, en razon de que tal como puede observarse en la copia certificada del acta suscrita al momento de la audiencia para oír al imputado J.O.G., solicité expresamente LA NULIDAD DEL ALLANAMIENTO realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, y que dieron origen a la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de la violación del hogar doméstico, y por contravención del procedimiento establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir la orden de allanamiento dictada por el Juez de Control. Sin embargo la ciudadana Jueza, al momento de dictar su decisión no se pronunció en relación a la solicitud de nulidad realizada, dejando en un estado de indefensión o de incertidumbre a la defensa, contraviniendo así las múltiples decisiones y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se ha puesto de manifiesto que el Juez debe contestar todos y cada uno de los alegatos expuestos en el momento oportuno, no quedando a la libre disposición del mismo , ni mucho menos haciéndolo ver de una manera implícita o tácita, resolver si se pronuncia o no. Máxime cuando, lo alegado es una violación a una Garantía Constitucional, lo cual general (sic) NULIDAD ABSOLUTA de lo actuado, y que no puede ser ni convalidado ni tomado en cuenta para una decisión judicial; considerando quien aquí suscribe el presente recurso, que debió inclusive pronunciarse como punto previo en la decisión recurrida, para generar así una motivación lógica de su decisión…en razón a esta primera denuncia alegada, solicito de DECRETE LA NULIDAD DE LA DECISION DICTADA por el Tribunal Segundo de Control…SEGUNDA DENUNCIA….Independientemente, de la primera denuncia, realizo ésta segunda, en razón de que para la fundamentación de la decisión recurrida, la ciudadana Juez Segunda de Control consideró un procedimiento policial, (realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional) que contravino la inviolabilidad del hogar doméstico, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basándose erróneamente en que los funcionarios policiales se excepcionaron en el ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir para impedir la comisión de un hecho de un hecho delictivo, a lo cual debe acotarse: 1° A juicio de quien suscribe, la ciudadana Juez, trató de solventar un procedimiento policial inscontitucionalmente realizado, y consideró de manera unilateral, que los funcionarios actuantes se excepcionaron en el mencionado ordinal del artículo 210; ello en razón de que no se encontraremos en el acta suscrita por éstos, mención alguna de tal ordinal, y al establecer ese delito dos (02) supuestos mal podría la ciudadana Juez PRESUMIR LOS FUNCIONARIOS DE LA Guardia Nacional…2° El artículo 210 en cuestión, es claro, los funcionarios policiales pueden obviar la solicitud de orden de allanamiento, por ejemplo: “Para impedir la perpetración de un delito”, pero ha de preguntarse: cómo puede impedirse la perpetración de un delito del cual no se tiene conocimiento? Para ello, no basta con que se tenga la presunción de que en una vivienda, por ejemplo, se vendan sustancias estupefacientes…, pero en el caso que nos ocupa, es mas grave la situación, puesto que los mismos funcionarios de la guardia nacional, manifiestan que tenía conocimiento previo de una “presunta venta de droga en dicho inmueble”, entonces se pregunta esta defensa ¿Por qué no realizaron una investigación, por qué no realizaron una pesquisa y por qué no pidieron una orden de allanamiento? Y la respuesta no puede ser otra: Desconocimiento total y absoluto del procedimiento policial, desconocimiento total y absoluto del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal… por otro lado resulta mas ilógico aún lo siguiente: si los funcionarios ya tenían conocimiento que en la vivienda del ciudadano O.J.G. se estaba cometiendo al aún delito relacionado con la droga, ha de preguntarse la defensa ¿Por qué no trataron de legitimar la acción con la búsqueda desde el principio de dos testigos?... para empeorar el procedimiento policial inconstitucional, amparado hoy por la Juez de Control, los funcionarios ubicaron a dos (02) testigos, una vez que ya se encontraban en el interior de la vivienda y ello, se evidencia sin necesidad de que el juzgado se encuentre en un nivel mayor de elevación intelectual, pues basta la simple lectura de las declaraciones por demás idénticas de los ciudadanos R.J.M.C. Y ZORRILLA VENANCIO JOSÉ…Ello significa, que ni siquiera (en el entendido de que se quiera seguir legitimando la acción inconstitucional de allanamiento), este tampoco cumple con el procedimiento básico de su realización, pues debe partir esta defensor que los funcionarios actuantes deben por lo menos conocer que para realizar un allanamiento los testigos deben acompañar a la comisión desde el inicio, y no cuando éstos se encuentren en el interior de la vivienda allanándola. De ello, existe jurisprudencia abundante, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se establece que para convalidar un allanamiento los testigos, que de alguna manera avalan el procedimiento policial deben encontrarse en el sitio desde el inicio, para evitar situaciones irregulares por parte de los funcionarios… esta defensa considera pertinente reiterar la denuncia en cuanto la que estas actuaciones están viciadas de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al ser realizadas con inobservancia o en violación de la garantía fundamental de la in violabilidad del hogar doméstico de rango constitucional (Art. 47)… el acto viciado es la visita realizada por los funcionarios actuantes y que está plasmada en el acta policial que riela a los folios 1 y 2, por cuanto de allí se desprende que fue efectuada sin orden judicial, no constan los motivos por los cuales allanaron sin tal orden… todos los actos subsiguientes no producen efecto alguno sin que pudiera el tribunal apreciar nada de lo que en ellos se señale para tomar ninguna decisión que convalide el inconstitucional procedimiento efectuado, y aprehensión de mi representado… toda esta actividad desplegada por los funcionario policiales, incluyendo sobretodo la aprehensión efectuada violó además el artículo 44 ordinal 1 constitucional… lo anterior aún cuando fue alegado, tampoco fue respondido por la ciudadana juez de control al momento de realizar su decisión, quien dirigió ésta exclusivamente a la legitimación de la acción policial así como la cantidad de droga presuntamente incautada. Desviando el objetivo del juez de control, que no es otro que garantizar la correcta aplicación de la constitución, así como el debido proceso y los derechos del imputado. Al punto tal que la identificación de los testigos antes mencionados se encuentran reservadas por una decisión propia y unilateral de los funcionarios, con inobservancia total y absoluta del procedimiento en la Ley de Protección a las Victimas y Testigos, que hace menester que sea el juez de control que autorice al Fiscal del Ministerio Público tal reserva… en razón de lo anterior solicito muy respetuosamente:… Se declare NULA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control (Guardia) del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, por omisión de pronunciamiento, que se traduce en denegación de justicia, en cuanto a ala solicitud de nulidad hecha por esta defensa al momento de realizar la audiencia de oída de imputado… se pronuncia en relación al procedimiento policial realizado, en donde los funcionarios policiales ingresaron a la vivienda del ciudadano O.J.G. sin orden de allanamiento, y sin el conocimiento real y absoluto de que en dicha vivienda se estaba cometiendo delito alguno… se pronuncia en relación al mencionado procedimiento policial en razón del cual en el allanamiento inconstitucional realizado los testigos no acompañaron a la comisión actuante al momento de revisar y registrar la vivienda, sino que fueron incorporados una vez presuntamente incautada la droga en cuestión… se pronuncie en relación a la reserva de datos identificativos de los testigos, que realizaron los funcionarios policiales, o en su defecto la represtación fiscal sin autorización de l juez de control… Y en consecuencia de todo lo anterior, se DECLARE NULO EL PROCEDIMIENTO REALIZADO, Y SE DECRETE LA L.P. DEL CIUDADANO IMPUTADO ILEGALMENTE O.J.G., como consecuencia de también declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto.…” (Cursiva de la Corte).

-II-

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 02 de Mayo de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó medida privativa de libertad en contra del imputado J.O.G., en el proceso penal que se ventila en el asunto principal N° NP01-P-2009-001488 decisión esta que corre inserta en copias certificadas a los folios del 40 al 45, del presente asunto en apelación, de cuyo texto se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

“…Corresponde a este Tribunal Segundo de Control de Guardia, pronunciarse en relación a la presente causa, mediante la cual la Fiscalía Sexta del Ministerio Público presentó como imputado al ciudadano J.O.G., atribuyéndole la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; y por su parte la defensa solicitó L.P. de su defendido, la nulidad del procedimiento, o en el supuesto negado de negar la petición de la defensa, solicito que se le otorgue, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de acuerdo al numeral 1 artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, observando quien aquí decide: La presente causa se inicio en fecha 29 de abril de 2009, tal y como consta por el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 77 de la Guardia Nacional, Comando Temblador, en la cual se señala que siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde de ese mismo día, se constituyeron en comisión con la finalidad de realizar patrullaje y verificar si tenían veracidad varias informaciones que les habían suministrado confidencialmente varias personas y consejos comunales del Sector Brisas III, en referencia de que en la calle S.R. de ese sector, habitaba un ciudadano a quien apodaban el Mocho por cuanto se encontraba siempre sentado y se movilizaba en una silla de ruedas, el cual tenían en su casa una venta de drogas, al pasar los funcionarios por el lugar observaron al frente de una casa construida de bloques de color rosada con un portón y rejas de color gris, el cual se encontraba semiabierto, al sujeto en una silla de ruedas con un bolso negro puesto en las piernas y en compañía de otros dos ciudadanos a quien le entregaba un billete, ver la comisión el Mocho de la silla de ruedas le entregó el bolso negro a uno de los ciudadanos que se encontraba allí y salieron corriendo para dentro de la casa y saltaron por un paredón de aproximadamente 3 metros, al único que pudieron capturar fue al ciudadano que se encontraba en la silla de ruedas, posteriormente ingresaron al patio de la referida vivienda y pudieron observar un hueco de aproximadamente 40 cm de profundidad en el cual se encontraba en su interior una lata de leche donde leyeron “la Campesina” contentiva en su interior de cinco (05) envoltorios de papel de plástico, cuatro (04) de color negro y uno de color verde en cuyo interior se encontraba un polvo blanco de olor fuerte y penetrante con características parecidas a la droga denominada Cocaína y un envoltorio de papel periódico el cual contenía una balanza electrónica marca Tanita, modelo 1479, con capacidad máxima de 100g, los funcionarios buscaron a dos personas del sector para que sirvieran de testigos al momento de ver el contenido de la lata de leche que se encontraba en el hueco. De tal acta se evidencia, que la aprehensión del imputado ha de considerarse flagrante, por lo tanto legítima a tenor de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.- Para la ratificación del anterior acta policial, se obtuvo la declaración, de los ciudadano R.J.M.C., quien señala que se encontraba caminando por la Avenida Libertador del Municipio Libertar del Estado Monagas, cuando una comisión de la Guardia Nacional le pidieron la cédula de identidad para que sirviera de testigo en un procedimiento, lo trasladaron hasta la calle S.R., sector la Brisas III, casa sin número, enrejado con un portón y rejas de color gris, donde habita un ciudadano que se encontraba en un silla de ruedas, al ingresar al patio de la casa habían funcionarios cavando y en el interior de uno de los orificios que se encontraba al lado de una mata de mango, había una lata de leche marca la campesina que en su interior habían cinco envoltorios, cuatro de papel plástico color negro y uno en papel plástico verde, contentivos en su interior de un polvo blanco y debajo de ésta un envoltorio de papel periódico se encontraba una balanza electrónica. (Folio 07). Se obtuvo la declaración del ciudadano ZORILLA V.R., en la cual manifiesta que se encontraba cerrando el portón de su casa cuando una comisión de la Guardia Nacional le pidieron la cédula de identidad u le solicitaron que sirviera de testigo en un procedimiento, lo trasladaron a la calle S.R., sector las Brisas III, casa sin número enrejado con un portón y rejas de color gris, donde había un ciudadano que se encontraba en silla de ruedas, al ingresar al patio de la casa habían unos funcionarios cavando y en el interior de uno de los orificios que se encontraba al lado de una mata de mango, había una lata de leche marca la campesina que en su interior había cinco envoltorios, cuatro en papel plástico color negro y uno en papel plástico color verde contentivos en su interior de un polvo blanco y debajo de ésta un envoltorio de papel periódico se encontraba una balanza electrónica. (Folio 09). Consta al folio doce (12) de las actuaciones Acta de Reconocimiento Legal a Objeto que guarda Relación con las actuaciones Policiales, D77-GN039-09, siendo estos los siguientes: Una (01) lata de leche….contentivo en su interior de cinco (05) envoltorios de papel de plástico, cuatro de color negro y uno de color verde, en cuyo interior contenían un polvo blanco de olor fuerte y penetrante con las características parecidas a la droga denominada Cocaína, un envoltorio de papel periódico el cual contenía una balanza electrónica marca tonita, modelo 1479. (Folio 12). Riela al folio dieciséis (16) Acta de Experticia Química Botánica No. 9700-128-T-0407, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada a cinco envoltorios confeccionados en material sintético de color 4 en negro atados con su mismo material y 1 en negro envuelto en material sintético de color verde atado con un a cinta adhesiva de color blanco, cuya sustancia de polvo color blanco brillante compacto tiene un peso de 370gr y su componente es Clorhidrato de Cocaína. Ahora bien, con todos esos elementos, ha quedado establecido que efectivamente se realizó un decomiso de una sustancia que resultó ser un POLVO COLOR B.B. COMPACTO TIENE UN PESO DE 370GR Y SU COMPONENTE ES CLORHIDRATO DE COCAÍNA, en virtud de que en fecha 29 de abril de 2009, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, los funcionarios adscritos al Destacamento No. 77 de la Guardia Nacional, Comando Temblador Estado Monagas, se constituyeron en comisión a los fines de verificar información aportada por los consejos comunales del sector las Brisas III, que presuntamente en la calle S.R., de ese sector un ciudadano apodado el MOCHO, presuntamente tenía en su residencia una venta de droga, una vez en la dirección antes descrita los funcionarios observaron al frente de una casa construida de bloques de color rosada con un portón y rejas de color gris, el cual se encontraba semiabierto, al sujeto en una silla de ruedas con un bolso negro puesto en las piernas y en compañía de otros dos ciudadanos a quienes le entregaba un billete, ver la comisión el Mocho de la silla de ruedas le entregó el bolso negro a uno de los ciudadanos que se encontraba allí, quienes huyen del lugar, el único que pudieron capturar fue al ciudadano que se encontraba en la silla de ruedas, quien presuntamente es la persona que vende droga en el sector, según la información aportada por los Consejos Comunales quienes en los actuales momento colaboran con los Órganos Policiales en cuanto a la seguridad y desarrollo social de las comunidades, lo que motivo a los funcionarios, a ingresar a la residencia del ciudadano imputado J.O.G., actuando de conformidad con lo preceptuado artículo 210 el cual establece como excepción en su numeral 1, a los fines de impedir la perpetración de un hecho punible, ingresaron al patio de la residencia del imputado, donde observaron un hueco de aproximadamente 40 cm de prefundida en su interior, estando presentes los testigos ciudadanos R.J.M.C. y ZORILLA V.R., en el momento que los funcionarios de la Guardia Nacional, encontraron en un hueco del patio de la residencia del imputado una lata de leche, que contenía una sustancia de polvo color blanco brillante compacto tiene un peso de 370gr y su componente es Clorhidrato de Cocaína, resultado este que arrojo la experticia química practicada a la sustancia incautada. Y por ende en este momento procesal es suficientes, como para establecer el nexo causal entre lo incautado y el imputado antes mencionado; y que en relación a los alegatos de la defensa y del propio imputado de cómo sucedieron los hechos presuntamente, pues ha de establecerse que hasta este momento procesal no existe ningún elemento que corrobore lo expuesto, y por lo tanto no puede concluirse como cierto lo manifestado por éstos; y en consecuencia se desestiman los alegatos de la defensa y se declaran sin lugar, por no existir a los ojos jurídicos ninguna violación procesal, siendo lícitas y legales las pruebas obtenidas.- Por lo que, no cabe duda que existe la comisión del hecho punible, y la presunta participación que en el mismo pudiera tener el imputado J.O.G., titular de la Cédula de Identidad N° 8.960.915 en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, y PSICOTROPICAS y observando que están llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a Derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano O.J.G., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad y el Estado Venezolano. Y ASI SE DECLARA.-En virtud de lo anterior, se ACUERDA la reclusión del imputado en la Comandancia General de la Policía de este Estado, donde efectivamente quedará a la orden de su Tribunal natural.-Se acuerda se sigan las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a solicitud fiscal; y como quiera que existe al reverso de la experticia botánica que la droga no tiene uso terapéutico ni es apta para el consumo humano, se ACUERDA la destrucción de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.- …” (Sic) (Cursiva de esta Alzada Colegiada).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano M.F.R. en su carácter de defensor privado del imputado O.J.G., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1. -. Que la Juez de Instancia omitió pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del Allanamiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, dejando a la defensa en estado de indefensión e incertidumbre. Solicitando se decrete la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control.

2. - Alega la errónea aplicación de la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, se decrete la nulidad de las actuaciones y la decisión recurrida y se ordene la libertad plena de su defendido. Se pronuncie en relación al procedimiento policial realizado, a la reserva de datos identificativos de los testigos que realizaron los funcionarios policiales o en su defecto la Representación Fiscal.

Consideraciones para decidir:

Como primer punto recursivo alega la defensa que la Juez de Instancia omitió pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del Allanamiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, dejando a la defensa en estado de indefensión e incertidumbre. Solicitando se decrete la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, Esta Alzada a fin de pronunciarse pasa a revisar el acta de oída de imputado y la decisión recurrida, se observa que no le asiste la razón, ya que durante la oída de imputados la Defensa expuso: “…Solicito a la ciudadana Jueza desestimar el pedimento fiscal en contra de mi defendido O.J.G. por cuanto los elementos traído a las actas del expediente como lo son las declaraciones de los ciudadanos R.M. y Benacion zorrilla no pueden ser tomada como valida para la demostración del delito, Ruby moreno afirma como usted lo puede ver ciudadana juez, que cuando llego a la casa del ciudadano J.O.G. los mismos ya se encontraban excavando con un palin en el patio, es decir: “ Al ingresar al patio de la casa habían funcionario excavando con palin, y en el interior de uno de lo orificiuos (sic) que se encontraban en una mata de m(sic) mango, había una lata de leche de marca la campesina que en su interior habían 5 envoltorios, por su parte Zorrilla Venancion Ramón en su declaración, plasmada en el acta, copiada textualmente de la declaración del otro testigo, ya que su contenido guardan una similitud sospechosa, este testigo dice: “ al ingresar al patio de la casa había un funcionario cavando con palin y en el interior de uno orificios que se encontraban al lado de la mata de mango, habia una lata de leche de maraca (sic) la campesina, que en su interior habían 5 envoltorio. Solicito honorable magistrado la nulidad del procedimiento, llevado acabo por los funcionarios actuantes, en virtud de que no tenían orden de allanamiento o autorización de juez para ingresar a la casa de habitación de mi defendido haciendo mal uso de la excepción establecida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinto aparte, que le permite al funcionario prescindir de la orden de allanamiento para evitar la perpetración o comisión de un delito. Ciudadana Juez si el órgano Administrador de Justicia, no controla con una decisión acertada el mal uso que le están dando los funcionarios policiales a esta excepción, caeríamos, en un estado de anarquía y de violación de Derechos y Garantías Constitucionales como lo son la inviolabilidad del domicilio y la libertad personal. Digo esto porque cualquier funcionario pudiera presumir o sospechar que se esta cometiendo un delito u optaría por entrar en cualquier casa que se les antoje sin orden de allanamiento bajo el pretexto de esa presunción Los funcionarios afirman que han recibido que innumerables denuncias de Consejos Comunales, por lo tanto tuvieron el tiempo necesario de investigación previa y de solicitar a un juez una orden de allanamiento ya que contaban con suficiente información del lugar y del supuesto responsable de la distribución de estupefacientes. Generalmente este tipo de excepción para prescindir de la orden de allanamiento tiene cabida en delito que se cometen o delitos de proceso cuya comisión se produce en ese momento, por ejemplo en delito de secuestro, cuando hay personas privadas de libertad, delito contra, la propiedad, es decir, de hurto, robo y cuyos autores se encuentran dentro de la morada y en este supuesto de hecho los funcionarios ingresan sin autorización y de manera inmediata para frustrar el delito y detener a sus autores, por lo tanto pido la nulidad y la libertad plena de mi defendido. En caso ciudadana Juez o en el supuesto negado de no tomar en cuenta la petición de la defensa, solicito otorgue una medida menos gravosa a favor de mi defendido en vez de una medida de privativa de libertad, de acuerdo al ordinal 1 del articulo 256 del Código Órgano (sic) Procesal Penal, es decir la detención domiciliaria dadas las condiciones evidente de minusvalía y la incapacidad de desenvolverse por si solo del ciudadano O.J.G., tomando como valido que no posee registros policiales ni antecedentes penales y es un bachiller de la republica que puede ser útil al País…” deduciéndose de la misma que solicitó: 1.- Desestimar el pedimento Fiscal en contra de su defendido alegando que no podían ser consideradas las declaraciones de los ciudadanos R.M. y Venancio zorrilla, por haber llegado a la casa de O.G. los funcionarios policiales ya estaban cavando y porque su contenido guardan una similitud sospechosa; 2.- La nulidad del allanamiento en virtud de que no contaban con orden judicial e hicieron mal uso de lo establecido en el artículo 210 del COPP, en su quinto aparte, 3.- La libertad plena de su defendido y por último en caso o en el supuesto negado de no tomar en cuenta la petición de la Defensa, solicitó se le otorgara una medida menos gravosa a favor de su representado.

Al revisar la decisión recurrida, se aprecia que la Juez motivo suficientemente su decisión explicando en el texto de la misma por qué consideraba que el procedimiento estaba ajustado a Derecho, que existían la comisión de un hecho punible la presunta participación que pudiera tener el imputado O.J.G. en el delito de ocultamiento de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias, estupefacientes y Psicotrópicas, que se había actuado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 210 el cual establece como excepción en su numeral 1, a los fines de impedir la perpetración del hecho punible, y en relación a las peticiones de la defensa expresó textualmente “… y que en relación a los alegatos de la defensa y del propio imputado de cómo sucedieron los hechos presuntamente, pues ha de establecerse que hasta este momento procesal no existe ningún elemento que corrobore lo expuesto , y por lo tanto no puede concluirse como cierto lo manifestado por éstos; y en consecuencia se desestiman los alegatos de la defensa y se declaran sin lugar, por no existir a los ojos jurídicos ninguna violación procesal, siendo lícitas y legales las pruebas obtenidas…” de lo cual emerge que la Juez de instancia si emitió pronunciamiento sobre lo solicitado por la defensa en la audiencia de oída de imputado. Cabe destacar aquí, que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 499, del 14/04/2005, con respecto a las decisiones tomadas en etapa inicial de la Fase Preparatoria del proceso penal, como la aquí cuestionada, dejó asentado el criterio que :

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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En el presente asunto, la Juez de instancia dio cuenta en su decisión que desestimaba los alegatos de la Defensa y se declaraban sin lugar por no existir a los ojos jurídicos violación procesal alguna, siendo lícitas y necesarias las pruebas obtenidas, siendo tal fundamentación suficiente para considerar que no hubo omisión de pronunciamiento, máxime cuando en la motivación de la recurrida se establece la relación causal entre el hecho y el imputado y la pertinencia de haber practicado el allanamiento sin la orden judicial. Por lo tanto considera esta Corte que resulta improcedente la denuncia realizada. Así se declara.

En la Segunda denuncia la defensa alegó que las actuaciones están viciadas de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser realizada con inobservancia o en violación de la garantía Constitucional de la inviolabilidad del hogar establecido en el artículo 47 Constitucional, que la visita efectuada por los funcionarios policiales fue realizada sin orden, no constan los motivos por los cuales allanaron la vivienda, lo hicieron sin hacerse acompañar de dos testigos desde el inicio y sin la presencia de un abogado de confianza, por lo que mal pudiera el Tribunal apreciar algo de lo que en ello se señale para tomar una decisión que convalide el inconstitucional procedimiento efectuado. En tal sentido y ante tal denuncia esta Corte pasa a analizar los aspectos señalados en el segundo punto recursivo, observándose que no le asiste la razón al recurrente, y ello se concluye de las actas que conforman la fase de investigación surgida en el procedimiento llevado en contra de su representado por el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes, y específicamente de las copias certificadas del actas policial cursantes a los folios 8 y 9, actas de entrevistas, cursantes a los folios 14 al 19 de la presente incidencia en apelación, las cuales se extraen de la siguiente manera:

Primera

Copia certificada del Acta de Policial de fecha 29-04-2009, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento 77 de la Guardia Nacional, Comando Temblador, donde se dejó constancia de la detención del imputado de autos así como de la droga incautada, manifestando:

“…siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde de ese mismo día, se constituyeron en comisión con la finalidad de realizar patrullaje y verificar si tenían veracidad varias informaciones que les habían suministrado confidencialmente varias personas y consejos comunales del Sector Brisas III, en referencia de que en la calle S.R. de ese sector, habitaba un ciudadano a quien apodaban el Mocho por cuanto se encontraba siempre sentado y se movilizaba en una silla de ruedas, el cual tenían en su casa una venta de drogas, al pasar los funcionarios por el lugar observaron al frente de una casa construida de bloques de color rosada con un portón y rejas de color gris, el cual se encontraba semiabierto, al sujeto en una silla de ruedas con un bolso negro puesto en las piernas y en compañía de otros dos ciudadanos a quien le entregaba un billete, ver la comisión el Mocho de la silla de ruedas le entregó el bolso negro a uno de los ciudadanos que se encontraba allí y salieron corriendo para dentro de la casa y saltaron por un paredón de aproximadamente 3 metros, al único que pudieron capturar fue al ciudadano que se encontraba en la silla de ruedas, posteriormente ingresaron al patio de la referida vivienda y pudieron observar un hueco de aproximadamente 40 cm de profundidad en el cual se encontraba en su interior una lata de leche donde leyeron “la Campesina” contentiva en su interior de cinco (05) envoltorios de papel de plástico, cuatro (04) de color negro y uno de color verde en cuyo interior se encontraba un polvo blanco de olor fuerte y penetrante con características parecidas a la droga denominada Cocaína y un envoltorio de papel periódico el cual contenía una balanza electrónica marca Tanita, modelo 1479, con capacidad máxima de 100g, los funcionarios buscaron a dos personas del sector para que sirvieran de testigos al momento de ver el contenido de la lata de leche que se encontraba en el hueco. De tal acta se evidencia, que la aprehensión del imputado ha de considerarse flagrante, por lo tanto legítima a tenor de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.- …”. (Sic.).

Segunda

Copia certificada del Acta de Entrevista fechada 29-04-2009, tomada al ciudadano R.J.M.C., testigo de la incautación de sustancia ilícita, quien expuso entre otras cosas:

…que se encontraba caminando por la Avenida Libertador del Municipio Libertar del Estado Monagas, cuando una comisión de la Guardia Nacional le pidieron la cédula de identidad para que sirviera de testigo en un procedimiento, lo trasladaron hasta la calle S.R., sector la Brisas III, casa sin número, enrejado con un portón y rejas de color gris, donde habita un ciudadano que se encontraba en un silla de ruedas, al ingresar al patio de la casa habían funcionarios cavando y en el interior de uno de los orificios que se encontraba al lado de una mata de mango, había una lata de leche marca la campesina que en su interior habían cinco envoltorios, cuatro de papel plástico color negro y uno en papel plástico verde, contentivos en su interior de un polvo blanco y debajo de ésta un envoltorio de papel periódico se encontraba una balanza electrónica. (Folio 07). …

. (Sic.).

Tercero

Copia certificada del Acta de Entrevista fechada 29-04-2009, tomada al ciudadano V.R.Z., testigo de la incautación de sustancia ilícita, quien expuso entre otras cosas:

… se encontraba cerrando el portón de su casa cuando una comisión de la Guardia Nacional le pidieron la cédula de identidad u le solicitaron que sirviera de testigo en un procedimiento, lo trasladaron a la calle S.R., sector las Brisas III, casa sin número enrejado con un portón y rejas de color gris, donde había un ciudadano que se encontraba en silla de ruedas, al ingresar al patio de la casa habían unos funcionarios cavando y en el interior de uno de los orificios que se encontraba al lado de una mata de mango, había una lata de leche marca la campesina que en su interior había cinco envoltorios, cuatro en papel plástico color negro y uno en papel plástico color verde contentivos en su interior de un polvo blanco y debajo de ésta un envoltorio de papel periódico se encontraba una balanza electrónica…

. (Sic.).

Como puede apreciarse en ningún momento señalan las actas en referencia que se trató de un procedimiento de allanamiento o visita domiciliaria, por el contrario, analizadas las actas antes trascritas y concatenadas de manera minuciosa y adminiculadas todas éstas con la experticia química botánica Nº 9700-128-T-0407, practicadas por los expertos M.M. y E.P., quedó demostrado de manera clara y contundente la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, así mismo surgen fundados elementos de convicción para presumir la Responsabilidad penal del imputado O.G., en el hecho atribuido y una presunción razonable del peligro de fuga; la defensa alega la inconstitucionalidad del procedimiento realizado, pero si tomamos en cuenta que los funcionarios de la Guardia Nacional, se trasladaron al sitio para corroborar una información que versaba sobre que, en la Calle S.R. de ese sector habitaba un ciudadano a quien apodaban el mocho porque se encontraba siempre sentado y se movilizaba en una silla de ruedas y el mismo tenía en su casa una venta de drogas, información que le había sido suministrada confidencialmente por varias personas y consejos comunales del Sector Brisas III, lo cual es perfectamente creíble, ya que las máximas de experiencia nos indican que la gente le da miedo denunciar abiertamente por temor a represalias, y luego realizar el tramite de ley, y, se encontraban en esos menesteres cuando observan frente de una casa de color rosada construida de bloques, con un portón y rejas de color gris, el cual se encontraba semi-abierto al sujeto en una silla de ruedas con un bolso negro en las piernas y en compañía de dos ciudadanos, quienes al ver la comisión, la persona que se encontraba en la silla de ruedas le entrego el bolso negro a uno de los ciudadanos y salieron corriendo para la casa, logrando las otras dos personas huir saltando un paredón, pero se logró la captura de la persona que se movilizaba en la silla de ruedas, y ante la actitud tomada por esas personas ingresaron al patio de la referida vivienda y observaron un hueco de aproximadamente 40 centímetros de profundidad, en donde se encontraba en su interior una lata de leche contentiva de cinco envoltorios de papel plástico, cuatro de color negro y uno de color verde contentivo de un polvo de color blanco de olor fuerte que al ser sometido a experticia que resulto ser 370 gramos de clorhidrato de cocaína, tomando en cuenta lo inminente de la situación, la distancia del lugar a Maturín, y el tiempo que se pierde en el trámite de solicitud de una orden de Allanamiento, tampoco era lo mismo vigilar la casa por diez minutos que por cinco horas o quizás más, pues desde Maturín a Temblador, media una distancia aproximada de una hora de ida y el mismo tiempo de vuelta, encuadrando dicho procedimiento en la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien debió la Comisión actuante dejar constancia detallada de por qué ingresaban sin la orden de allanamiento en el acta, este hecho, en el presente caso, no vicia de nulidad las actas impugnadas, este Despacho acoge el criterio jurisprudencial el cual está en perfecta sintonía con la norma contenida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público, No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...

Siendo que no están dados los supuestos establecidos en la norma adjetiva penal, para que se anule la actas de investigación, toda vez que este Tribunal Colegiado considera del análisis realizado que en el auto recurrido, están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Juez A Quo determina efectivamente la circunstancias del hecho, fundamentado detalladamente los elementos que motivan tal decisión y tal omisión no vulnera el debido proceso ni causa un gravamen irreparable a los imputados, es decir, no se encontró vicio alguno que traiga como consecuencia la nulidad del acto, tomando en cuenta circunstancias por demás determinantes que rodean el hecho que motivo la apertura de la presente investigación penal y la detención del ciudadano O.J.G., las cuales se deben tomar como factores concurrentes en el hecho, tales como: la denuncias confidenciales de los vecinos del sector y de las Juntas comunales, el lugar donde se encontraba la droga, el hallazgo de la misma en una cantidad considerable, la cual sobre pasa en gran medida las cantidades para el consumo o posesión, la balanza decomisada en el procedimiento, presentación como fue hallada la droga y por último el fin o destino que tendría la misma dada su cantidad y forma.

La defensa alegó que realizaron la visita sin hacerse acompañar de dos testigos desde el inicio y sin la presencia de un abogado de confianza, pues bien, ya como señalamos ut-supra, la visita practicada encuadra perfectamente en la excepción prevista en el numeral 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso, se evitó la perpetración de un hecho punible, mas aun cuando se trata de un hecho punible relacionado con drogas, que es un delito permanente y que de no haberse realizado tal visita, se hubiera distribuido la misma y a muchísimas las personas, se les hubieran causado un daño irreversible si esa cantidad de droga hubiese circulado como se tenía previsto, pues tendría el Tribunal que valorar dos garantías Constitucionales y ver cual pesa más que la otra, si el Derecho a la Salud de una gran cantidad de personas, ya que por la cantidad de drogas incautada y la pureza de la misma, eran muchísimos los daños a ocasionar o el Derecho a la inviolabilidad del hogar, a sabiendas que ahí se estaba cometiendo un hecho punible, y en ese sentido nuestro legislador fue sabio al establecer las excepciones a ese Derecho tan preciado como lo es la inviolabilidad del hogar, pero por ser tan preciado no puede utilizarse para realizar actividades ilícitas; y quedó expresado por los funcionarios actuantes que el motivo de su presencia por el sector obedeció a que realizaban actuaciones o labores para verificar una información suministrada confidencialmente, ya que tal y como suelen ser las investigaciones de este tipo de organización delictiva, deben ser corroborados tanto el sitio como las personas y precisamente se encontraban constatando el sitio donde presuntamente se vendía la droga; cuando los funcionarios están verificando la información sobre la ubicación exacta del lugar donde presuntamente se expendía droga, observan a las tres personas, quienes al notar la presencia de los funcionarios, ingresan en una residencia, es cuando se ven en la necesidad de entrar sin la Orden, y si bien ingresaron sin antes ubicar a dos personas que les sirvieran de testigos, no es menos cierto que al momento de sacar la droga del hueco donde se encontraban ya habían ubicado a los dos testigos, quienes observaron cuando es sacada la lata de leche y lo que ella contenía practicando la detención en flagrancia de la persona que mantenía oculta la misma y evitando además el comercio o la distribución de la referida droga.

De otro lado, hay que dejar asentado, que cuando se actúa en amparo de la excepción prevista en el articulo 210, no es necesaria la presencia de los testigos, tal y como lo establece la referida norma adjetiva penal, en consecuencia mal pudiera invadir el procedimiento es estudio, el hecho de que los testigos ubicados para registro de la vivienda, no hayan estado en el procedimiento policial desde el inicio; mucho mas cuando, tal y como se señalo, la presencia de estos no era necesaria para estimar valido el procedimiento policial de ingreso a la morada del ciudadano J.O.G..

No existiendo en las actuaciones a diferencia de lo dicho por el imputado, algún elemento que desvirtúe lo observado en actas hasta ahora, pues aún en el caso de que los hechos hayan sido distintos a los observados a través de las actuaciones de flagrancia levantadas en este asunto, y ciertamente resultara como lo señala el imputado en su declaración, no tiene esta Corte de Apelaciones manera de verificar tal situación, toda vez que en autos consta un procedimiento legal bajo los parámetros de la flagrancia, iniciada en plena vía pública. Ahora bien, si el imputado tiene personas que presenciaron lo dicho por este, podrá solicitar por la vías procesales la practica de todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos. En cuanto al petitorio que versa sobre que esta Corte de Apelaciones se pronuncie en relación a la reserva de datos identificativos de los testigos que realizaron los funcionarios policiales o en su defecto la Representación Fiscal. Observa esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el petitorio en cuestión, que la Ley de víctimas y testigos y demás sujetos procesales, establece un procedimiento para solicitar la reserva de la identidad de los testigos, pero al estudiar las circunstancias de este caso en particular, donde los testigos fueron ubicados en forma inmediata para presenciar el registro de la morada del ciudadano O.J.G., en amparo de la excepción prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y la cual ha sido ampliamente explicada en la presente resolución, no era posible cumplir inflexiblemente con el procedimiento señalado en la ley, porque de haber identificado en esa oportunidad a los testigos permitía poner en riesgo su integridad física, máxime cuando se trata de un delito de drogas, en consecuencia debemos establecer que, el proceder de los funcionarios actuantes al preservar en forma inicial de los testigos estuvo ajustada a Derecho, en virtud de que, al encontrarse en conflicto la integridad y seguridad física de ciudadanos que están colaborando con la justicia, en contra de normas de procedimientos establecidas en la Ley, debe prevalecer el primero, debiendo en consecuencia desestimarse el presente petitorio, al no evidenciarse violación al debido proceso en las denuncias señaladas por el recurrente. Con lo resuelto en este segundo punto recursivo se da respuesta a los petitorios 2º, 3º y 4º, esbozados en el capitulo III, denominado petitorio Y así se declara.

V

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado M.F.R., Defensor Privado del imputado O.J.G., en el asunto distinguido con el Nº NP01-P-2009-001488 (nomenclatura de los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal), a quien se le procesa por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada en fecha 02/05/2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la flagrancia de la aprehensión y la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano O.J.G..

SEGUNDO

Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto al Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

La Juez Superior Presidente,

ABG. MILANGELA M.M.

La Juez Superior, (Ponente) La Juez Superior

Abg. D.M. MARCANO GUZMAN. ABG. M.I. ROJAS.

La Secretaria,

Abg. M.Á..

MMG/DMMG/MYR/MA/Erika