Decisión nº 348-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 19 de Noviembre de 2014

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 19 de noviembre de 2014

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-047368

ASUNTO : VP02-R-2014-001420

DECISION N° 348-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos en fecha 24-10-2014, el primero por la profesional del derecho B.A., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.366, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano WILLYS A.R.G., portador de la cédula de identidad N° 28.137.448, y el segundo por el abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública Vigésima Penal ordinaria adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los imputados R.D.J.R.M. portador de la cédula de identidad N° 21.165.805 y J.L.L.L., Indocumentado, en contra de la decisión Nº 1265-14, de fecha 19-10-2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos R.D.P. y A.J.T.

Se ingresó la presente causa en fecha 11 de noviembre de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 12 de noviembre de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA RECURRENTE B.A., actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano WILLYS A.R.G.:

La accionante, formuló su apelación en los siguientes términos:

Señaló, que la recurrida, a solicitud del Ministerio Público, acoge la precalificación dada por este en el presente asunto y consecuencialmente decreta medida de privación judicial. Preventiva de libertad a su defendido. Ahora bien, esa defensa en su oportunidad solicitó una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su juicio, previo análisis de las actas que conforman la presente causa éste no tiene ninguna responsabilidad penal en el delito de ROBO AGRAVADO que se le está imputando, al momento de la detención no le consiguen ningún elemento de interés criminalístico, no se encontraban los elementos constitutivos del delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que de las actuaciones policiales analizadas, se aprecia a simple vista que no existe cadena de custodia de evidencias de la cosa presuntamente robada, en la denuncia formulada por la presunta víctima. Citó un extracto de la denuncia.

Explanó en su escrito recursivo, que hay una clara contradicción del hecho en la denuncia formulada y en la entrevista de los testigos que presuntamente estaban en el momento del hecho. En el acta policial no refleja en su contenido el objeto del delito, o como lo llaman los anglosajones, el cuerpo del delito, nunca fue colectada por los funcionarios actuantes entonces, cómo puede este caso calificarse el delito de Robo Agravado si la persona que la víctima señala como el presunto autor material del hecho, no le encuentran el supuesto objeto (bolso) robado a la víctima, por lo que considera esta defensa que el hecho objeto de la presentación, no constituía el delito de Robo Agravado, precalificado por la vindicta pública, en razón a que todos los delitos, necesitan unos requisitos fundamentales a través de los cuales se pueda determinar si estamos en presencia o no de un robo, etc., en fin si estamos en presencia o no de algún delito contra la propiedad. Hay que examinar de manera exhaustiva si esos elementos de convicción presentados, cumplen o no con las exigencias de las normas penales (Código Penal) y las normas adjetivas (Código Orgánico Procesal Penal). Las evidencias presentes en el sitio, deben ir colocadas, identificadas y señaladas en la inspección, porque esto es lo que hace que se garantice la cadena de custodia y demostrar que dichos objetos estaban en el sitio del proceso.

Señaló además, que tal aseveración por parte del juez A-Quo, de que sí existen los elementos constitutivos del Robo Agravado y por ello declara la flagrancia, constituye una violación clara al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que constituye igualmente quebrantamiento de estos derechos y declara sin lugar la solicitud de la defensa de un cambio de calificación y una medida menos gravosa a la privativa de libertad como sería la presentación periódica al tribunal, una libertad bajo fianza, ya que su defendido es un chico, que apenas cumplió 19 años, es trabajador, responsable que no tiene antecedentes penales. Citó un extracto de la declaración.

En el punto denominado “PETITUM”, solicitó sea revocada la decisión N° 1265-14, de fecha 19-10-2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por violar preceptos constitucionales de manera flagrante, tal como se evidencia en el expediente que acompaña en copias simples y en consecuencia decrete a favor de su defendido: WILLYS A.R.G., plenamente identificado, una medida menos gravosa y le solicitó además, se tome en consideración que su defendido y sus familiares, tienen plenas raíces en la comunidad, venezolanos, con domicilios conocidos, todos tienen medios lícitos de vida, de lo que se infiere que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización. Igualmente su defendido en el presente proceso judicial está amparado por los principios de presunción de inocencia, afirmación de la libertad y de proporcionalidad, contemplados en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION

El abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública Vigésima Penal ordinaria adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los imputados R.D.J.R.M. y J.L.L.L., interpuso el recurso de apelación de la siguiente manera:

En el aparte denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, citó los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre el error en los señalamientos de sus representados en el hecho punible, las contradicciones de la víctima sobre el señalamiento contra sus defendidos los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que sus representados estuviesen incursos globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia en la presente causa.

La defensa Pública está en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de sus representados, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo ingresados en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.

Indicó que todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin a.n.a. los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados.

En el punto denominado “VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MI REPRESENTADO AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA”, argumentó que, no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que sea declarado la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que así lo declaren.

En el aparte denominado “VIOLACIÓN DEL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN OBJETIVA BAJO EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUALIZADA”, manifestó que, el Ministerio Público presentó una imputación globalizada, donde le imputa a sus defendidos los mismos delitos y la misma participación, sin haber tenido responsabilidad en los presuntos hechos, los cuales la victima R.D.P. y J.R. no indican constreñimiento y amenaza hacia sus personas, que no fue hallada por los funcionarios aprehensores.

Alegó que, los Funcionarios Policiales al realizar la inspección de personas de forma ilícita, indica que encontraron objetos activos del delito, como un cuchillo domestico usado por las labores de vendedores de frutas de los imputados y botellas de cerveza, pero no les encontraron objetos pasivos del delito.

Consideró la Defensa Pública, que ante la duda y la contradicción de una victima contra los funcionarios policiales, la duda favorece a sus representados, ya que el artículo 236 es claro en establecer que se deben adecuar los hechos a la correcta calificación jurídica de acuerdo a la responsabilidad penal individualizada sobre tales hechos, por lo que se solicita se desestime la imputación realizada por el Ministerio Público y acordada por el juzgado a quo como coautores de robo agravado, y se le conceda a los imputados una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y así se solicita muy respetuosamente lo declaren.

En el punto denominado “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES” , alegó que, al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de sus representados solicitaba por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a su defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva.

Continuó estimando la Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas, es por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de su defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a sus defendidos, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó sea declarado admisible el recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, sea declarado con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de los recurrentes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

En cuanto al primer recurso interpuesto por la defensora B.A., abogada en ejercicio, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano WILLYS A.R.G., quien ejerció escrito recursivo en contra de la decisión N° 1265-14 de fecha 19 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano antes mencionado, cuestionando la motivación del fallo y la calificación jurídica.

A tales efectos, y en aras de dilucidar los planteamientos de la apelante, este Cuerpo Colegiado estima oportuno transcribir parte del fallo recurrido que, consta de los folios veintidós (22) al veintiséis (26) de la causa, decisión N° 969-14 de fecha 10 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, de la siguiente manera:

(Omissis) Acto continuo el Juez del despacho, EXPONE: Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público y las Defensas Privadas, éste Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión de los ciudadanos 1.-A.F.P.B.; 2.-W.A.R.G.; 3.-J.L.L.L. Y 4.-R.D.J.R.M., es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia, con respecto al primero de los hechos alegados, es decir, con los delitos de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de R.D.P.G. v Á.J.T., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de R.D.P.G. v Á.J.T., los cuales merecen pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos; precalificaciones dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador, observando que quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en fecha 18 de octubre de 2014, siendo aproximadamente las 04:00 de la mañana, en momentos en que los actuantes se encontraban en labores de servicio en el Punto de Atención al Ciudadano, ubicado en La Curva de Molina, se les acerco, la victima del presente caso, ciudadano R.D.P.G., manifestándoles que hacia poco minutos los imputados antes mencionados, en momentos en que este se encontraba en un kiosco con unos amigos, los imputados lo interceptaron, sometiéndolo, bajo amenazas de muerte y haciendo uso de un arma blanca (pico de botella y un cuchillo), lo despojaron de un bolso, contentivo en su interior de sus pertenencias personales, suministrándoles las características fisonómicas de los mismos, razón por la cual proceden a realizar un recorrido por la zona, logrando avistarlos, dándoles captura, procediendo de conformidad a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a efectuarle la respectiva revisión corporal, logrando incautarle a los imputados A.F.P.B. y R.D.J.R.M. unas armas blancas, tipo cuchillo y un pico de botella (DICHAS EVIDENCIAS SE ENCUENTRAN DEBIDAMENTE DESCRITAS EN EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA AGREGADO A LAS ACTAS PROCESALES), siendo el caso que al resto de los imputados no le consiguieron ninguna evidencia de interés criminalístico, procediendo a la aprehensión de los mencionados ciudadanos, practicando diligencias de investigación para esclarecer los hechos investigados, entrevistas a los testigos, victimas, inspección técnica del sitio, procediendo los funcionarios a imponer a los ciudadanos de los derechos y garantías que los asisten como imputados contemplados en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados 1.-A.F.P.B.; 2.-W.A.R.G.; 3.-J.L.L.L. Y 4.-R.D.J.R.M. es el presunto autor del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.- Acta Policial de fecha 18-10-2014, suscrito por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (04) y sus vueltos de la presente causa. 2.- Acta de Denuncia, efectuada por R.D.P., de fecha 18-10-2014, firmada por el denunciante y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (05) y sus vueltos. 3.- Acta de Entrevista, efectuada por J.E.T., de fecha 18-10-2014, firmada por el entrevistado y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (06) y sus vueltos de la presente causa. 4.- Acta de Entrevista, efectuada al ciudadano J.E.T., firmada por el entrevistado y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (07) y sus vueltos de la presente causa. 5.- Derechos del Imputado efectuado al ciudadano L.L.J.L., de fecha 18-10-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (08) de la presente causa. 6.- Derechos del Imputado efectuado al ciudadano P.B.A., de fecha 18-10-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (09) de la presente causa. 7.- Derechos del Imputado efectuado al ciudadano R.W., de fecha 18-10-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (10) de la presente causa. 8.- Derechos del Imputado efectuado al ciudadano R.R., de fecha 18-10-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (11) de la presente causa. 9.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 18-10-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (13) sus vueltos, (14) y sus vueltos de la presente causa. 10.- Constancia medica las cuales rielan insertas a los folios (15) al (18) ambos folios inclusive de la presente causa. 11.- Examen medico emitido por el Laboratorio de Emergencia H.G.S, el cual riela inserto al folio (19) de la presente causa. 12.- Inspección Técnica N° 1113, de fecha 18-10-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual riela inserta al folio (20) sus vueltos, (21) y (22) de la presente causa. CUARTO: Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido este juzgador teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano 1.-A.F.P.B.; 2.-W.A.R.G.; 3.-J.L.L.L. Y 4.-R.D.J.R.M. es coautor o partícipe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto a los delitos de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de R.D.P.G. y Á.J.T. lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que les fue ocasionado a las víctimas. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal...En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales Io, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados. l.-A.F.P.B.; 2.-W.A.R.G.; 3.-J.L.L.L. Y 4.-R.D.J.R.M.: En cuanto a lo solicitado por la Defensa que se le imponga a su defendido una medida sustitutiva menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los imputados por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. P.R.H., de fecha 14/04/2015, sentencia 499 … por lo que se DECLARA SIN LUGAR su solicitud de la defensa de la imposición de una medida menos gravosa, he igualmente SIN LUGAR la solicitud de desestimación de la precalificaciones dadas a los delitos, ya que con la investigación, se determinara igualmente los grados de participación alegados. Así mismo, se acuerda el traslado de los imputados R.D.J.R.M. y J.L.L.L., a la Medicatura Forense de esta Ciudad de Maracaibo a los fines de que le sea practicado Examen Medico Legal para el día JUEVES 23 DE OCTUBRE DE 2014 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, y por su parte en virtud de ser el imputado J.L.L.L., de nacionalidad Colombiana se acuerda oficiar al Consulado de su País para participarle sobre la presente causa penal. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual no se opuso la Defensa y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal … OCTAVO: Se acuerda oficiar al órgano aprehensor Policía del Municipio Maracaibo, a fin de notificarlos de lo aquí decidido. SÉPTIMO: Se ordenan expedir las copias solicitadas.…

Vistos que los puntos impugnados por la defensora B.A., abogada en ejercicio, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano Willys A.R.G. guardan relación entre si, esta Sala pasa a resolver de manera conjunta los mismos, en tal sentido se evidencia lo siguiente:

Ahora bien, analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “A.A.S.”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

En este orden de ideas, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el P.P.V.”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(negrillas de la Alzada)

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres (03) supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida de coerción otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos R.D.P.G. y Á.J.T.; así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados A.F.P.B., W.A.R.G., J.L.L.L., y R.D.J.R.M., en la comisión del mismo, como son: 1.- Acta Policial de fecha 18-10-2014, suscrito por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos antes mencionados, 2.- Acta de Denuncia, efectuada por R.D.P., de fecha 18-10-2014, firmada por el denunciante y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 3.- Acta de Entrevista, efectuada por J.E.T., de fecha 18-10-2014, firmada por el entrevistado y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 4.- Acta de Entrevista, efectuada al ciudadano J.E.T., firmada por el entrevistado y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 5.- Derechos del Imputado efectuado al ciudadano L.L.J.L., de fecha 18-10-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 6.- Derechos del Imputado efectuado al ciudadano P.B.A., de fecha 18-10-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 7.- Derechos del Imputado efectuado al ciudadano R.W., de fecha 18-10-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 8.- Derechos del Imputado efectuado al ciudadano R.R., de fecha 18-10-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 9.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 18-10-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 10.- Constancia medica, 11.- Examen medico emitido por el Laboratorio de Emergencia H.G.S, y 12.- Inspección Técnica N° 1113, de fecha 18-10-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; por otra parte, se presenta la presunción legal del peligro de fuga, establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por los imputados de autos, la cual ya fue referida, y el de obstaculización previsto en el artículo 237 eiusdem en función de los ilícitos penales imputados por la representación fiscal, aunado al hecho que de actas se evidencia, del reporte efectuado por el Departamentos de Alguacilazgo, que los imputado I.R., R.R. y A.P., presentan causas por otros Tribunales por la presunta comisión de otros hecho ilícitos, es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación de los ciudadanos A.F.P.B., W.A.R.G., J.L.L.L., y R.d.J.R.M., en el ilícito en cuestión, ya que, se evidencia de las actas ut-supra transcritas que los ciudadanos de autos, fueron aprehendidos de manera inmediata, indicando la víctima que cuatro (04) sujetos lo habían robado y lo sometieron con un (01) pico de botella y un (01) arma blanca, procediendo posteriormente los funcionarios actuantes a capturar a los imputados con las armas blancas antes descritas; igualmente se evidencia que el ciudadano R.D.P.G., describió en su declaración los hechos acontecidos en el presente asunto; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido se cita la denuncia del ciudadano R.D.P.G., de fecha 18-10-14, inserta al folio 05, en la cual narró lo siguiente:

yo estaba en un kiosco conversando con unos amigos tenia el bolso en las vitrina del kiosco conversando con unos amigos y llegaron cinco uno de me jalaron el bolso se lo reventaron al dueño del kiosco y corrieron unos de ellos se escapo y nosotros salimos atrás de ello y buscamos apoyo con la policía nacional y luego los policías los agarraron. "Seguidamente se procedió a 'ealizar las preguntas PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que arra? CONTESTO: "curva de molina frente a la tienda miami, parroquia Venancio pulgarga las 05:00 de la mañana del día 18/10/2014". SEGUNDA PREGUNTA:; Diga usted con quien se encontraba al momento que ocurrieron los hechos? CONTESTO: "con unos amigos y un primo" TERCERA PREGUNTA:/ Diga usted, si el ciudadano portaba algún tipo de arma? CONTESTO: "si tenia un cuchillo". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce al ciudadano aprehendido? CONTESTO: "no, primera ves que lo veo". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que fue lo que le robo el ciudadano aprehendido? CONTESTO: "mi bolso que poseía en su interior dinero desodorante y la crema dental ". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el ciudadano la amenazo en algún momento? CONTESTO : "si". SÉPTIMA PREGUNTA:¿Diga usted, cual fue a actitud del ciudadano al momento del robo? CONTESTO: "estaba agresivo me rebato mi bolso y luego se fue". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, si en algún momento el ciudadano aprehendido la agredió? CONTESTO: "si". NOVENA PREGUNTA : ¿Diga usted, le a ocurrido este tipo de hecho anteriormente? CONTESTO: "no, primera ves"." …

Asimismo se cita la entrevista realizada al ciudadano A.J.T.N., de fecha 18-10-14, inserta al folio 07, en la cual narró lo siguiente

NOSOTROS ESTÁBAMOS EN LA PARADA DEL CARRITO DEL M.E. COMO CUATROS TIPOS SE NOS PEGARON ATRÁS PARA ROBARNOS Y NOSOTROS NO RESGUARDAMOS EN EL CENTRO DE APOYO DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA Y LOS POLICÍA LOS DETUVIERON.

"Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENCARGADO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO PROCEDE A REALIZAR LA SIGUIENTE ENTREVISTA:

PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, fecha y hora de los hechos antes narrados?. CONTESTO: "en la curva de molina como a las 05:00 del dia de hoy 18/10/2014 SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, para el momento de los hechos, quienes se encontraban presentes en el lugar ? CONTESTO: " estaba mi papa y mi hermano'.TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, pudo observar si otra persona acompañaba al ciudadano agresor ? CONTESTO: " si eran como cuatro con el agresor" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, si el ciudadano se encontraba bajos los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes? CONTESTO: " no se yo no andaba con ellosQUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, la actitud del ciudadano ? CONTESTO: "estaba agresivo " SEXTA PREGUNTA: ¿ pudo observar la conducta de los Oficiales en el procedimiento y durante la aprehensión? CONTESTO: " muy bien " SÉPTIMA PREGUNTA: ¿pudo observar si EL CIUDADANO APREHENDIDO expresaba algún tipo de alegato sobre los hechos en los que se encuentra inmerso? CONTESTO: " si " OCTAVA PREGUNTA: HA VISTO AL CIUDADANO EN OTRAS OCASIONES POR EL LUGAR ?CONTESTO: " no primera vez…

Se observa de la denuncia y la entrevista anteriormente transcritas que la víctima en el presente caso describió los hechos acontecidos, relatando que unos ciudadanos la había constreñido y le quitaron un bolso, con un cuchillo, coincidiendo la entrevista con lo declarado por la víctima de autos, todo lo cual constituyen elementos de convicción para la investigación que adelanta el Ministerio Público, y así llegar al acto conclusivo correspondiente, en tal sentido, se desestima la presente denuncia por carecer de fundamento. Así se declara.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo; el cual va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarca en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano D.R., ya que no se adecua a la conducta desplegada por su defendido; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano A.R.L.M., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenido por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Así se Decide.

En cuanto al segundo recurso de apelación interpuesto por el abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública Vigésima Penal ordinaria adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los imputados R.D.J.R.M. y J.L.L.L., esta Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Con respecto al primer punto en el cual indica que se violentaron los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse de los argumentos de la Defensa Pública en la audiencia de presentación, y las contradicciones de la víctima sobre el señalamientos contra sus defendidos los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que sus representados estuviesen incursos globalmente en hechos punibles

Se observa la conducta desplegada por los imputados R.d.J.R.M. y J.L.L.L., quienes fueron detenidos de manera flagrante cerca del lugar donde ocurrieron los hechos, y así se evidencia del Acta Policial, de fecha 18 de octubre de 2014, inserta al folio 04, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de Policia Nacional, Centro de Coordinación de la Policía del estado Zulia, mediante el cual identifica a los hoy ciudadano antes mencionados como las personas que habían agredido a la víctima de autos, y así quedó plasmado en la recurrida; toda vez que los funcionarios actuantes le encontraron a los imputados la armas blancas (cuchillo, media botella y otra botella) en su poder, tal como se evidencia al folio 22 del presente cuaderno de apelación; en tal virtud, no se observa de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales denunciadas por el apelante y la relativa a lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° Constitucional, ni procesales, ya que, se originó en virtud de una situación de extrema urgencia y necesidad, es por lo que, a juicio de esta Alzada, se encuentra debidamente motivado, y aunado al hecho de estar en la etapa incipiente en la cual fue dictado dicha medida; por tanto debe ser declarado sin lugar el presente punto de denunciado por el defensor. Así se decide.

En relación a la denuncia referente a la falta de elementos de convicción existentes en la presente causa y la violación al derecho a una imputación objetiva bajo el principio de la responsabilidad penal, es decir, a la calificación jurídica, esta Alzada indica que las mismas ya fueron resueltas en los ítem del recurso de apelación anterior, por tanto las da por reproducidas en este recurso.

Con respecto al argumento de la defensa referido a que el Juez de Instancia debió haber valorado y adminiculado los elemento de convicción, así como las presuntas contradicciones en las actas, acotan quienes aquí deciden, que tales pronunciamientos deberán ser realizados en un eventual juicio oral y público, y no en esta etapa de investigación en la cual se encuentra el presente asunto, es por lo que, se desestima tal argumento de la defensa. Así se declara.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se encontraban en la persecución de los imputados para su aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias no permitieron cumplir con lo establecido en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

En relación a la denuncia del recurrente referida a la presunta violación de los derechos de sus defendidos sobre la imposición de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, estiman los miembros de esta Alzada, en enfatizar con respecto al principio de presunción de inocencia que ampara a los ciudadanos R.d.J.R.M. y J.L.L.L., que la medida de privación judicial preventiva de libertad. en nada afecta al principio a la presunción de inocencia que le asiste al imputados, pues tal medida constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan para nada un pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del procesado; destacando igualmente estos jurisdicentes que la presunción de inocencia dimana de la garantía constitucional del debido proceso consagrado a favor de los derechos individuales del hombre y concebida en numerosos pactos internacionales, convenios y tratados ratificados por la República, de modo que el investigado afronte un p.j. y que se le trate con todo el respeto inherente a la dignidad humana, todo ello de conformidad con el sagrado principio de presunción de inocencia que debe estar garantizado hasta que una sentencia definitivamente firme establezca la culpabilidad del sujeto activo del la relación jurídica procesal, por lo que, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano antes mencionado, se encuentran revestidas de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el defensor.

Con respecto al punto contenido en el escrito recursivo, relativo a la falta de motivación del fallo, aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Al concordar lo anteriormente expuesto, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la decisión judicial contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se sustenta en una motivación fundada y razonada, en la cual se plasmó los presupuestos que autorizan y justifican la medida de coerción impuesta, evidenciándose que el Juzgador realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que en su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso, sin abandonar en modo alguno los f.d.p., por tanto, lo ajustado a derecho es desestimar el presente punto de impugnación del escrito recursivo. Así se Decide.

Concluye esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos A.F.P.B., W.A.R.G., J.L.L.L., y R.d.J.R.M., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el defensor. Así se Declara.

Finalmente evidencia esta Alzada que, el Juez de instancia, dio cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que realizó el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditando no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, para el caso que terminada la investigación se presente como acto conclusivo la acusación en su contra; en tal virtud, se observa de la decisión misma que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la Jueza de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Alzada, que se evidencia que el Tribunal de Instancia analizó de forma suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación de los imputados A.F.P.B., W.A.R.G., J.L.L.L., y R.d.J.R.M., identificados en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención de los imputados de autos, por la presunta comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos el primero por la profesional del derecho B.A., abogada en ejercicio, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano WILLYS A.R.G., identificados en actas, y el segundo por el abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública Vigésima Penal ordinaria adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los imputados R.D.J.R.M. y J.L.L.L., identificados en actas, y, en consecuencia, se debe confirmar la decisión Nº 1265-14, de fecha 19-10-2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos R.D.P. y A.J.T., en consecuencia, se evidencia que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho B.A., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.366, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano WILLYS A.R.G., portador de la cédula de identidad N° 28.137.448,;

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensa Pública Vigésima Penal ordinaria adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los imputados R.D.J.R.M. portador de la cédula de identidad N° 21.165.805 y J.L.L.L., Indocumentado;

TERCERO

Se CONFIRMA contra de la decisión Nº 1265-14, de fecha 19-10-2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos R.D.P. y A.J.T., ya que se evidencia de actas, que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dra. ALBA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA,

ABOG. K.M.P.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 348-14.

LA SECRETARIA,

ABOG. K.M.P.

NEGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2014-001420