Decisión nº 6602-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 16 de Noviembre de 2007

Los Teques, 16/11/2007.

197° y 148°

CAUSA Nº 6602-07

IMPUTADOS: VENTO M.C.J..

MOTIVO: APELACION DE PRIVATIVA.

JUEZ PONENTE: Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho: J.G.S.M., Defensor Privado del ciudadano: VENTO M.C.J., contra la decisión dictada en fecha 20 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual, entre otras cosas: se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano VENTO M.C.J., se acuerda que la causa siga por los trámites del procedimiento ordinario y se decreta en contra del referido ciudadano, Medida Judicial establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta comisión en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 01 de noviembre de 2007, se le dio entrada a la causa signándole el Nº 6602-07, quedando designada como ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

1. - Cursa en el folio (02 al 04) de la compulsa, Acta Investigación de fecha 19 de septiembre de 2007, suscrita por el funcionario: Detective E.G., adscrito a la División Nacional de investigaciones Contra Drogas, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial:

   “en este (sic) misma fecha, siendo aproximadamente las 03:35 horas de la tarde, encontrándome en labores de investigaciones de campo, en la unidad P-611 y en compañía de los Funcionarios Jefe W.U., Inspectores R.P., J.A. y Agentes Dennos Aguilera y R.R., en la avenida Bertorelli Cisneros de la ciudad de Los Teques Estado Miranda, se nos acercó una ciudadana muy nerviosa, quien dijo ser y llamarse I.R., no aportando más datos al respecto, a su identidad por temor a represalias futuras en contra de ella y de su familia, señalándonos a un ciudadano quien portando como vestimenta un Short color verde, una franela tipo Chemis, de color blanca con rayas, quien nos informó que este ciudadano, se dedica a la venta y distribución de drogas en esa zona y especialmente a jóvenes liceístas y escolares adolescentes, por lo que hicimos un compás de espera y efectivamente pudimos observar que se acercaban varias personas, adultas y jóvenes con uniformes escolares, por lo que optamos a llamar a dos ciudadanos que pasaban por el lugar, a quienes identificamos como A.J. HERRERA AVILA, V-5.22.348 y AMUNDARAY PALMA AIDYS, V-12.259.728, y se les pidió la colaboración, a fin de que nos sirvieran de testigos para revisar al ciudadano en mención, por lo que procedimos a darle la voz de alto y rápidamente en presencia de los ciudadanos anteriormente mencionados y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a inspeccionar al ciudadano en cuestión, localizándole en el bolsillo de su short, lado derecho, un bolsito pequeño, tipo monedero de color negro, elaborado en tela tipo pana, la cantidad de (29) envoltorios de material sintéticos, de color azul contentivo en su interior de un polvo color blanco que se presume sea Cocaína, quince (15) envoltorios de material sintéticos (sic), de color negro, contentivos en su interior de un polvo color blanco que se presume sea Cocaína con un peso aproximado de treinta (30) gramos, así como la cantidad de treinta y un mil bolívares en efectivo, discriminados en billetes de diferentes denominaciones de aparente curso legal. De inmediato se procedió a leerle los Derechos como imputado al referido ciudadano, referidos en el artículo 44º y 49º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 125º del Código Orgánico Procesal Penal y quien quedó identificado como VENTO M.C.J.… Así mismo dejo constancia que una vez en este Despacho, se procedió a realizarle a la presunta Droga, la prueba de Narcotes, utilizando para ello el químico o reactivo apropiado para tal fin el cual una vez practicado en varios envoltorios escogidos al azar, tomo un color azul, lo cual indica que estamos en presencia de Clorhidrato de Cocaína…

2. - Cursa en el folio 07 al 09 de la compulsa, Acta de Entrevista realizada por la funcionaria Sub-Inspector VELIZ ROSANGEL, adscrita a la División Nacional de Investigaciones de Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano: HERRERA Á.A.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 5.222.348.

3. - Cursa en el folio 10 al 12 de la compulsa, Acta de Entrevista realizada por la funcionaria Sub-Inspector VELIZ ROSANGEL, adscrita a la División Nacional de Investigaciones de Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la ciudadana: AIDYS AMUNDARAY PALMA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.259.728.

4. - Cursa en el folio 13 al 14 de la compulsa, Acta de Investigación realizada por el funcionario Agente R.R., adscrito a la División Nacional de Investigaciones de Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual deje constancia de la siguiente diligencia policial y en consecuencia expone:

   Prosiguiendo con las diligencias relacionadas con las Actas Procesales signada con el número G-659.120, iniciadas en esta División por la comisión de uno de los delitos contemplados y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procedí a fijar fotográficamente las evidencias de interés criminalisticos incautadas en la presente averiguación...

5. - En fecha 20 de septiembre de 2007, el representante del Ministerio Público, Dr. Anangelina G.A., Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal por uno de los delitos Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad a lo establecido en los artículos 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. - Cursa en el folio 21 de la compulsa, Oficio Nº 15F19-1486-2007, mediante el cual el Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, solicita al Jefe de la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, le sea practicado RECONOCIMIENTO LEGAL a la sustancia incautada en el momento de la aprehensión del ciudadano: VENTO M.C.J..

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   En fecha seis (20) de Septiembre de 2007, (folios 28 al 33) de la Compulsa), se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de Imputado, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual, se emitió el siguiente pronunciamiento:

   …ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se decreta la flagrancia de la aprehensión contra el ciudadano VENTO M.C.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda se CONTINÚE LA INVESTIGACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, contemplado en el artículo 373 en su ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitirse las actuaciones correspondientes a esta causa, en su oportunidad procesal legal, al Despacho de la Fiscalía. TERCERO: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa, en relación al cambio de la calificación jurídica dada por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de que la misma esta referida a una precalificación que puede variar en el transcurso de la investigación.. CUARTO: Se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa del imputado de autos de que se le apliquen las medidas contenidas en el articulo 72 de la Ley Especial, ya que, no consta en autos documentos que avalen lo dicho por la defensa en cuanto a que su defendido es un consumidor.. QUINTO: En virtud de que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, es decir, estamos en presencia de un hecho punible que merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es el delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del hecho punible, imputado por la fiscalía del Ministerio Público, siendo que tales elementos son: acta de investigación cursante al folio 02, actas de entrevistas a testigos del ciudadano HERRERA A.A.J., cursante al folio 7, acta de entrevista AIDYS AMUNDARAY PALMA cursante al folio 10 y demás actuaciones que conforman la presente causa y en virtud de la existencia del peligro de fuga fundamentado en la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como de ser este un delito de lesa humanidad, es por lo que este tribunal decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano VENTO M.C.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 21.467.931, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal SEXTO: Se ordena la reclusión del ciudadano VENTO M.C.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 21.467.931, en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I. Líbrese Boleta de Encarcelación en contra del ciudadano VENTO M.C.J. antes identificado. SEPTIMO: Se remiten las presentes actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal correspondiente. Se emite auto fundado por separado de la presente decisión. Habiendo sido pronunciado el dispositivo en audiencia quedan notificadas las partes presentes de su contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

   DE LA ACCION RECURSIVA

   En fecha 27 de Septiembre de 2007 (folios 57 al 58 de la compulsa), el Profesional del Derecho J.G.S.M., Defensor Privado del ciudadano: VENTO M.C.J., procedió a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 20 de Septiembre de 2007, y lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

   …1) Al momento de celebrarse la audiencia mi patrocinado manifestó en plena audiencia de presentación CON CLARA VOZ Y EN FORMA INTELEGIBLE QUE: “…Esa droga no es mía, solo tres porciones y media el resto me la sembraron los policías… yo consumo estoy enfermo pido que me envíen a un centro de rehabilitación para curarme”… Y el tribunal le negó en la dispositiva de la sentencia la posibilidad de una medida de seguridad o en su defecto una menos gravosa, causándole un grave perjuicio al imputado de autos ciudadano C.J.V.M.

   2) La defensa entre sus alegatos, argumentó al Tribunal que tal medida de seguridad o menos gravosa es necesaria y urgente ser otorgada, basada en el dicho de la declaración del imputado en audiencia y a su vez con fundamento en los artículo (sic) 70, 71 y 72 de la Ley Orgánica de Sustancia (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) y por ende se hace extensivo para la Fiscal 19ª del Ministerio Público la petición, quien esta obligadas por las disposiciones del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; relativa al derecho del imputado y a que se le respete sus derechos constitucionales, tales como el derecho de salud… sin la practica al investigado, ya que este manifestó ser consumidor y que requería que fuese internado en un centro de rehabilitación a los fines de darle cumplimiento a las disposiciones de los artículos 70, 71 y 72 de la Ley Orgánica de psicotrópicos y sustancia (sic) ilícitas se le niega un derecho a rango constitucional, el cual le fue violentado en la oportunidad de la presentación o inmediatamente terminada esta en tiempo hábil o útil (72 horas).

   3) Ciudadana Juez de Control de lo anteriormente expuesto en el particular anterior se evidencia que la actuación de la representante del Ministerio Público no esta apegada al contenido del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y violenta su propia competencia contenida en el articulo 16 ordinal 2, 3, 4 (requerir de organismos públicos altamente calificados la practica de experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos), así como el contenido del artículo 41en concordancia con el artículo 125 ordinal 5, dicha actuación se materializo desde el mismo momento en que el investigado ha manifestado lo señalado en el particular tercero del presente escrito, por cuanto no fue receptiva ni en la audiencia ni inmediatamente posterior a esta, ni los días subsiguientes en los cuales se le requirió verbalmente la practica de la experticia toxicologiíta (sic) para el investigado; demostrando con su conducta omisiva la intención de no querer que se aclaren los hechos investigados y en consecuencia se establezca la verdad, para que así se pueda desvirtuar que se formularon en contra de mi defendido.

   Por todo lo anteriormente solicito que la presente apelación, sea admitida con todos los pronunciamientos de Ley.

   ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

   El derecho procesal penal venezolano, establece la posibilidad de que el Estado pueda esclarecer cualquier hecho punible que se presente a través de los mecanismos que establece la norma adjetiva penal, mientras que el imputado tiene el interés de hacer valer sus garantías procesales, así como el principio de presunción de inocencia que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   El primer aspecto a ser revisado por esta Alzada, lo constituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, en contra del ciudadano VENTO M.C.J., fundamentada en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se transcribe a continuación:

   ARTÍCULO 250. PROCEDENCIA. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

   En el caso de marras estamos ante un hecho punible, calificado como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, merece pena privativa de libertad tal como lo señala la Ley Especial Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y existen elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano imputado en los hechos establecidos en las actuaciones cursantes en autos.

   Del acta policial de fecha 19 de Septiembre de 2007, suscrita por el funcionario: Detective E.G., adscrito a la División Nacional de Investigación Contra Drogas, así como de las Actas de Entrevistas realizadas a los ciudadanos: HERRERA Á.A.J., titular de la cédula de identidad Nº V- 5.222.348 y AIDYS AMUNDARAY PALMA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.259.728, por la funcionaria Sub-Inspector VELIZ ROSANGEL, adscrita a la División Nacional de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, se deriva que la aprehensión del ciudadano VENTO M.C.J., se efectuó en flagrancia, conforme a lo estipulado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Observa esta Alzada que la Juez del Tribunal A quo, acogió para el imputado la calificación del delito propuesta por el Fiscal del Ministerio Público como lo es el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual es válido en la fase del proceso en la que nos encontramos, como lo es la fase de investigación.

   Ahora bien, el recurrente señala en su escrito que es imprescindible que a su defendido el ciudadano VENTO M.C.J., le sea otorgada una medida menos gravosa a la privación de libertad, en virtud de que debe respetarse su legítimo derecho a la salud consagrado constitucionalmente, ello fundamentado en la declaración que hizo el mismo en la Audiencia de Presentación en la cual manifestó:

   yo si estaba en esa calle yo estaba con otro chamo de la cauchera yo si tenia la droga eran 3 gramos y medio para mi consumo lo demás me lo sembraron, yo quiero que usted me ayude porque soy enfermo soy adicto a eso si me van a poner a pagar en un centro de rehabilitación yo voy y si voy a la cárcel puedo salir peor, soy adicto…

   .

   De la revisión efectuada a las actuaciones que conforman la presente compulsa no se constata informe médico alguno que señale que el imputado sufre o padece de alguna enfermedad que requiera un tratamiento especial, no obstante, su defensa técnica a través del titular de la acción penal, o sea, el Fiscal del Ministerio Público, puede solicitar la práctica de las evaluaciones médicas a que hubiera lugar y posteriormente a la recepción de los resultados solicitar ante el Tribunal de Primera Instancia la revisión de la medida de coerción personal impuesta a su defendido, las veces que lo considere pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   No obstante a lo anteriormente señalado, es posible evidenciar que al ciudadano VENTO M.C.J., se le incautó al momento de su aprehensión la cantidad de cuarenta y cuatro (44) envoltorios de presunta droga, lo que hace suponer su participación o autoría en la comisión de un delito de lesa humanidad para los efectos del derecho en nuestro país, que por ser pluriofensivo se excepciona del principio de juzgamiento en libertad y por tanto, del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

   En base a lo anteriormente argumentado, vale destacar el contenido de la sentencia N° 3421, de fecha 09-11-2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la cual se establece lo siguiente:

   … De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   (Subrayado nuestro).

   Por lo tanto, es posible concluir que la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, está revestida de plena legitimidad, ya que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y resulta procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano VENTO M.C.J., por concurrir los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 251 eiusdem, con lo cual se asegura los fines del proceso y se da cumplimiento a lo establecido en la sentencia vinculante referida ut supra.

   En virtud de todo lo precedentemente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 20 de Septiembre de 2007, mediante la cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: VENTO M.C.J., por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: