Decisión de Tribunal Segundo de Control de Trujillo, de 8 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL

Trujillo, 8 de diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-006906

ASUNTO : TP01-P-2008-006906

Habiéndose celebrado hoy la audiencia de presentación de aprehendido conforme a lo estipulado en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 373 del Códi-go Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la aprehensión realizada de los ciudadanos WHISLER E.O. y J.O.B., se publica el respectivo auto con la motivación íntegra de la decisión pronunciada ante las partes en la audiencia.

El abogado E.S., Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó a los ciudadanos Whisler E.O., quien se identifi-có ante el Tribunal como quedó escrito, venezolano, titular de la cédula de identidad V- 12.906.028 nacido el 01-03-1977, casado, de ocupación comerciante, hijo de S.d.C.O. y R.B.S., residenciado en urbanización Lazo de la Vega, vereda 3, casa 01, al frente de la “Ferretería Bruno”, Valera, estado Trujillo; y J.O.B., quien se identificó como quedó escrito, venezolano, titular de la cédula de identidad V-14.149.560 naci-do el 20-08-1976, soltero, de ocupación comerciante, hijo de Onilde del C.B., resi-denciado en Vía El Cumbe, diagonal a la canina, casa S/N, color roja, con rejas negras, estado Trujillo.

El fiscal expuso al Tribunal, basado en el contenido de las respectivas actas elaboradas por el organismo aprehensor –sin perjuicio de que luego se establezca otra cosa- las circunstancias que revistieron la aprehensión de los antes mencionados ciudadanos, hecho que según las actas ocurrió en horas de la tarde del 5 de diciembre de este año, cuando funcionarios adscritos al Destacamento Nº 15 del Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Valera, efectuaron un procedimiento con la intervención del ciudadano A.D.J.G.G., quien, según consta en el contenido de las actas de denuncia de fe-chas 3 y 4 de diciembre de 2008, dos sujetos a bordo de una motocicleta se le habían acercado hasta el vehículo que conducía y le habían instruido para que en la noche del 3 tuviera su teléfo-no celular encendido a fin de darle instrucciones había recibido previamente llamadas telefónicas en las que se le conminaba a entregar el 5 a las 5:00 p.m., en el sitio que luego le dirían, la suma de cinco millones de bolívares –cinco mil bolívares fuertes- y dos botellas de bebida alcohólica Whiskey, o en caso contrario atentarían contra la vida del denunciante. Por todo ello, luego de que los ciudadanos se comunicaran nuevamente con el agraviado el 5 de diciembre mediante llamada efectuada a su teléfono celular y le indicaran que debía hacer la entrega en el sector Plata Uno de Valera, estado Trujillo, los funcionarios coordinaron con el denunciante trasladarse hasta el sitio acordado, para lo cual prepararon cinco billetes de circulación nacional de denomi-nación veinte bolívares fuertes, adosados a ochenta trozos de papel de revista, junto con dos botellas de bebida alcohólica Whiskey marca “Gold Member” de 0.70 litros dentro de una caja de cartón con la marca comercial “Buchanan’s ” que había previamente conseguido el denunciante. Luego, siendo aproximadamente a las 2:15 p.m., en la avenida Maya con avenida México de Va-lera, estado Trujillo, los dos ciudadanos, a bordo de un vehículo tipo moto marca Ava, se acerca-ron hasta el vehículo tipo camión modelo 350 color blanco que conducía el agraviado, se le colo-caron al lado por la puerta del conductor y este último, ciudadano víctima, sin bajar del vehículo sacó una bolsa de material sintético color caoba en cuyo interior iba el dinero con los trozos de revista y la caja con las botellas de bebida alcohólica, entregándoselas a la persona que iba en la moto sentada atrás del conductor, como “parrillero”; en ese momento los funcionarios intervinie-ron, atravesando el vehículo clase camioneta en la que iban, delante de la moto y del camión, a la vez que otros funcionarios que iban en motos llegaron al sitio, identificándose todos con sus credenciales como integrantes de la Guardia Nacional y les dieron la voz de alto. Se determinó que el ciudadano Whisler E.O. era quien conducía la moto marca Ava, sin placa, serial LBRSPKB0879010886, color azul, y se le incautó un teléfono celular marca ZTE, modelo ZTE C362, con su batería marca ZTE, con número asignado 0426-8798974 de la empresa MOVILNET, el cual al revisarse luego su directorio de contactos se observó aparecer registrado bajo el nombre “ALIRIO” el número 0416-0712634 que corresponde a la víctima A.d.J.G.G.. Al ciudadano J.O.B. se le incautó un teléfono celular marca HUAWEI, color negro, modelo C2601, con su respectiva batería marca HUAWEI, con número asignado 0416-6020953 de la empresa MOVILNET, el cual al revisarse luego su registro de lla-madas recibidas y realizadas se encontró llamada recibida el 5/12/2008 a la 1:06:46 PM del nú-mero 0416-0712634, que corresponde a la víctima; y llamada realizada el 5/12/2008 a la 1:42:30 PM al número 0416-0712634, que corresponde a la víctima. A esta última se le solicitó su teléfo-no celular marca HUAWEI, modelo C2600, con número asignado 0416-0712634 de la empresa MOVILNET en el cual al verificarse los registros de llamadas realizadas y recibidas se determinó que registraba llamada recibida el 5/12/2008 a la 1:42:36 del número 0416-6020953 y llamada realizada el 5/12/2008 a la 1:06:30 a ese mismo número.

El Fiscal imputó por tales hechos a los ciudadanos Whisler E.O. y J.O.B. el delito de EXTORSIÓN, tipificado en el artículo 459 del Código Penal; solicitó al Tribunal la de-claratoria de la aprehensión en flagrancia por tal delito, la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición de la privación judicial preventiva de libertad.

Así, se le impuso a los imputados del precepto contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de lo cual ambos manifestaron su decisión de no declarar. El abogado en ejercicio O.M.A.Z., defensor de los imputados, alegó:

- que el representante del Ministerio Público no expuso adecuadamente, en forma oral, de manera precisa el día, la hora y el sitio de la aprehensión, lo cual iba en contra del princi-pio de oralidad del proceso penal;

- que no se determinaba en las actuaciones qué destino se le había dado a la moto en que según el acta policial presuntamente iban sus representados cuando fueron aprehendidos, ya que tal vehículo no se indicó en el acta de de cadena de custodia de evidencias en la que consta la entrega de éstas por el organismo aprehensor al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que tal vehículo debía tenerse como inexis-tente en el proceso;

- que en todo caso para acreditarse la existencia de la moto debe constar experticia, lo cual no se acredita en las actuaciones consignadas por el fiscal y que por lo antes señalado, impugnaba anticipadamente cualquier experticia que luego se hiciera sobre tal vehículo;

- que no se cumplió lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuen-cia Organizada, en relación con la entrega vigilada del dinero y de las botellas de licor;

- que no se dispuso de autorización judicial para la revisión de los registros en los teléfonos celulares encontrados a sus defendidos al ser aprehendidos.

Con base en los anteriores alegatos la defensa se opuso a las solicitudes fiscales de declaratoria de aprehensión en flagrancia y de imposición de medida privativa de libertad, solicitando al Tri-bunal la libertad de sus representados mediante la imposición de una medida cautelar menos gravosa que les permita el ejercicio de tal derecho fundamental durante el proceso. Pidió al Fiscal del Ministerio Público presente en el acto la práctica de diligencias de investigación consistentes de solicitar al operador de telefonía celular los registros de las llamadas hechas desde y hacia los teléfonos celulares incautados a sus representados y el teléfono celular de la víctima, todo con-forme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente se le dio el derecho de palabra a la víctima, ciudadano A.d.J.G.G.-zález, quien compareció al acto previa notificación de la realización de éste, y expuso en forma detallada los hechos y circunstancias que aparecen reflejadas tanto en las actas de denuncia por él suscritas como en el acta policial de aprehensión.

Ante lo expuesto por las partes y luego de analizados los elementos de convicción que constan en las actas suministradas por el Ministerio Público, el Tribunal observa que existe coherencia entre las actas de denuncia suscritas por el ciudadano A.d.J.G.G., el contenido del acta policial en que los funcionarios aprehensores describen en forma detallada las circunstancias del procedimiento en el cual se produjo la detención de los imputados, y lo mani-festado por él en la audiencia, en la oportunidad en que se le dio el derecho de palabra. Todo ello representa plurales elementos de convicción que se articulan en forma coherente y eslabonada para infundir en este juzgador, el ánimo de convicción de que los imputados ciertamente se en-cuentran involucrados, a título de coautores, en el delito de EXTORSIÓN señalado en el artículo 459 del Código Penal, en agravio del antes referido ciudadano.

En cuanto a los argumentos de la defensa para oponerse a las solicitudes fiscales, este jurisdi-cente considera que la alegada omisión por parte del representante del Ministerio Público que actuó en la audiencia de presentación, de exponer en forma concreta el día, la hora y el sitio de la aprehensión, constituye una formalidad que, aún cuando su pleno cumplimiento es lo desea-ble, no puede catalogarse como esencial, ya que en el presente caso su inobservancia no aca-rrea indefensión, toda vez que las circunstancias que para la defensa el Fiscal omitió o.a.p.y. suficientemente detalladas en el texto de las actas de investigación suministra-das por el Ministerio Público, mismas que han estado a disposición de la defensa y de los impu-tados para su análisis y estudio, antes de la celebración del acto. De esta manera, en atención a lo prescrito en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que la justicia no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales, tal alega-to de la defensa se desestima y así se declara.

En relación con el alegato de que la moto descrita en el acta policial como el vehículo a bordo del cual iban los imputados al ser aprehendidos no aparece registrada en el acta de de cadena de custodia de evidencias en la que consta la entrega de éstas por el organismo aprehensor al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que, para la defensa, tal vehículo debe tenerse como inexistente en el proceso, este juzgador observa en las actuaciones que el vehículo en cuestión se encuentra suficientemente identificado en el texto del acta policial de aprehensión. Además, no existe disposición alguna que regule, fije o establezca un lapso u oportunidad determinada en el cual las evidencias incautadas que guardan relación con la comi-sión de un hecho punible deban ser entregadas al órgano de investigaciones científicas, penales y criminalísticas. Por tanto, y dado que el fiscal ha solicitado la aplicación del procedimiento ordi-nario, es evidente que la fase preparatoria de la investigación fiscal se encuentra apenas en su germen, lo que da un margen razonable para que el organismo aprehensor remita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el vehículo en cuestión; sin que pueda con-siderarse que por no haberse hecho tal remisión de inmediato, luego de consumada la aprehen-sión de los imputados, ello acarree la violación de la cadena de custodia de evidencias y así deba reputarse la inexistencia procesal de tal vehículo. Por lo anterior, este juzgador considera igual-mente a tal argumento de la defensa como carente de sustento por lo que se desecha y así se declara.

En cuanto a lo manifestado por la defensa de los imputados sobre el incumplimiento de lo pres-crito en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en relación con la entrega vigilada del dinero y de las botellas de licor, este juzgador considera que la disposición denunciada por la defensa como infringida por los funcionarios actuantes, establece la obligato-riedad de autorización judicial para la entrega controlada o vigilada de remesas ilícitas de bienes. Ello indica en forma lógica que la intención de tal norma es la de someter a la exigencia de la previa autorización judicial, la posibilidad de la entrega dentro de un procedimiento policial de bienes u objetos cuya circulación está proscrita, tal como sustancias estupefacientes, armas de guerra de prohibido porte o tenencia por particulares, y bienes, dinero u objetos procedentes de actividades delictivas. En el presente caso no se verifica que la entrega haya versado sobre al-gún bien de tal naturaleza, sino que la entrega coordinada conjuntamente por los funcionarios y la víctima fue sobre dos botellas de licor y cinco piezas de papel moneda junto con ochenta tro-zos de papel de revista. Por tanto, no cabe exigirse en el presente caso la aplicación de la previ-sión contenida en el artículo 32 de la referida ley especial, con lo que el alegato al respecto que fue esgrimido por loa defensa debe igualmente desestimarse por improcedente y así se declara.

En cuanto a la denuncia de la defensa de carencia de autorización judicial para incautar y revisar los registros internos de los teléfonos celulares que llevaban consigo los imputados, este juzga-dor considera que en lo que respecta al aseguramiento e incautación de de teléfonos celulares y la revisión de los respectivos registros de tales aparatos, la aplicación de las normas contenidas en el Capítulo II, Título VII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal está dirigida a preservar la privacidad de la información contenida en aquellos, siempre y cuando sus propieta-rios o detentadores no se encuentren en situación tal que se infunda en funcionarios policiales la presunción razonable de que se encuentran involucrados en forma patente y actual en la comi-sión flagrante de un hecho punible, lo cual origina una necesidad inmediata y urgente para no sólo asegurar e incautar bienes de tal naturaleza encontrados en posesión del aprehendido, sino para revisar su contenido para así determinar con certeza las circunstancias de comisión del hecho y que involucran en éste al entonces sospechoso, luego imputado; todo conforme a la fa-cultad establecida en el único aparte del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, para este juzgador no opera la exigencia de previa autorización judicial para asegu-rar e incautar los teléfonos celulares a los aprehendidos –hoy imputados- y revisar la información contenida en sus registros internos, debido a que, por las circunstancias que revisten el hecho y la aprehensión que de éste se deriva, se hace impostergable, por la evidente necesidad y urgen-cia, la realización perentoria de tal diligencia de investigación al amparo de la disposición proce-sal antes referida. Así se declara.

Ahora bien, es razonable la petición fiscal de que se continúe la prosecución del proceso bajo el procedimiento ordinario; sin embargo, acogiendo el criterio jurisprudencial establecido en forma reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nros. 1.054 del 7 de mayo de 2003, 2.228 del 22 de septiembre de 2004, 2.134 del 29 de julio de 2005, 1.236 del 21 de junio de 2006 y 266 del 15 de febrero de 2007, este juzgador considera que si bien es innegable que los funcionarios actuantes verificaron en forma clara circunstancias que les infun-dieron una presunción razonable de comisión de un delito flagrante, lo cual legitima la detención efectuada, la solicitud del Ministerio Público de aplicación del procedimiento ordinario, por consi-derar la necesidad de instruir otras diligencias de investigación, desvirtúa la flagrancia, entendida ésta en una perspectiva estrictamente jurídico – procesal; contexto en el cual, según lo estableci-do en el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria judicial de detención en delito flagrante debe desembocar ineluctablemente en la aplicación del procedimiento abreviado. Por tanto, la solicitud del Ministerio Público de que se aplique el procedimiento ordinario a los fines de que el Ministerio Público proceda conforme a lo establecido en los artículos 282 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y además el imputado o su defensor dispongan efectiva-mente de la posibilidad de ejercer la facultad contenida en el artículo 305 eiusdem, de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias, es incompatible con la solicitud fiscal de declaratoria judicial de aprehensión flagrante. Así se decide.

En relación con la solicitud del Ministerio Público de que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, tal petición se encuentra ajustada a derecho, habida cuenta de que se verifican los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales:

1) la comisión del delito de Extorsión, tipificado en el artículo 459 del Código Penal, hecho punible de acción pública merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se en-cuentra evidentemente prescrita;

2) fundados elementos de convicción que señalan a los imputados como autor o partícipe en la comisión del hecho punible, los cuales surgen de las actas de investigación: las actas de denuncia de la víctima; el acta policial en la que consta que los funcionarios de la Guar-dia Nacional verificaron cómo los imputados se acercaron en una moto para recibir de la víctima la bolsa o paquete con el dinero y las botellas de licor, lo cual condujo a ser apre-hendidos; y la declaración de la víctima en el acto de la audiencia de presentación, en la que refrenda ante el Tribunal en forma clara el contenido de las actas de denuncia por él suscritas; y,

3) una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la obtención de la verdad, representada en la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso –el deli-to de extorsión se sanciona con prisión de cuatro a ocho años, lo cual mal puede tenerse como una pena irrisoria-, la gravedad del hecho perpetrado, debido a que la extorsión con-figura un delito complejo por lesionar en forma simultánea varios bienes jurídicos tutelados tales como la vida y la integridad física, a las cuales se dirigen las intimidaciones o amena-zas de grave daño; la libertad personal, ya que se obliga a la víctima a ejercer actos en co-ntra de su voluntad, y la propiedad; y la razonable presunción de que, en virtud de la natu-raleza y características del delito de extorsión, los imputados en libertad infundirán temor en la víctima para que se comporte de manera reticente durante el proceso.

DECISIÓN

En mérito de lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Cir-cuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público y por tanto:

PRIMERO

DECLARA NO FLAGRANTE la aprehensión de los ciudadanos WHISLER E.O. y J.O.B., antes identificados.

SEGUNDO

Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines señalados en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD sobre los imputados WHISLER E.O. y J.O.B., ampliamente identi-ficados en autos, por el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado respectivamente en el artí-culo 459 del Código Penal.

Por cuanto el presente auto es publicado el mismo día en que se pronunció el dispositivo del fallo ante las partes al finalizar la audiencia, absténgase de librarse notificaciones. Déjese constancia de que la orden de encarcelación se libró al finalizar el acto. Publíquese, regístrese e imprímanse dos ejemplares en original del presente fallo para conservar uno en el archivo de este despacho. Cúmplase.

Abg. F.E.C.M.

Juez de Control Nº 2

Abg. D.F.C.

Secretaria