Decisión nº 10 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 10

CAUSA Nº 6155-14

PONENTE: Abogada S.R.G.S..

IMPUTADOS: Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T..

DEFENSOR PRIVADO: Abogado W.S..

REPRESENTANTE FISCAL: Abogada ALBIZABETH CHACÓN, Fiscal Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito.

VICTIMAS: C.L.M.P. y LUIS (datos reservado por el Ministerio Público).

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES BÁSICAS.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de julio de 2014, por el Abogado W.S., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 25 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se le decretó a los referidos imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado ELIEDSE F.Y.V., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 del Código Penal, y a los ciudadanos Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR EN EL DELITO ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 y 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de la víctima C.L.M.P., y los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 y 88 del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413, concatenado con el artículo 88 ambos del Código Penal, en perjuicio de la víctima LUIS.

Por auto de fecha 15 de octubre de 2014, se admitió el recurso de apelación.

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 25 de junio de 2014, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., por las siguientes razones:

…omissis…

Después de haber oído las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman la presente causa consignadas oportunamente por la Fiscalía del Ministerio Público, esta Juzgadora observa que se desprenden de autos que se configura en el caso que nos ocupa la existencia de un hecho punible que reviste carácter penal que merece pena privativa de libertad y cuya pena no está evidentemente prescrita, hecho punible constituido y atribuido al imputado ELIEDSE F.Y.V., por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y a los ciudadanos Y.A.T.R., A.C.T.R. Y AFREDMAR J.H.T., por la comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 Y 83 ejusdem, cometidos en perjuicio de C.L.M.P., y en cuanto a la víctima ciudadano LUIS, se les imputa a los ciudadanos el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, concatenados con el artículo 88 ejusdem.

Posteriormente es menester determinar el segundo elemento del artículo 236 esto es fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o participes en los hechos, y en este sentido considera quien juzga que estos elementos están suficientemente acreditados en autos, dado lo establecido en las actuaciones procesales que se evidencian en el presente expediente que apuntan hacia los imputados como los autores del hecho delictivo. Declarándose consecuentemente la detención como flagrante.

Por otra parte se evidencia que se hace necesario para mantener a los imputados sometidos al proceso toda vez que podrían sustraerse del mismo, por ello se estima acreditado el peligra de fuga, dado que se configura la presunción legal de peligro de fuga, de allí que se den por llenos todos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia a lo anterior este Tribunal Decreta: PRIMERO: la Aprehensión flagrante de los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. Y ALFREDMAR J.H.T., Se acoge la calificación de los delitos atribuidos a los imputados ELIEDSE F.Y.V., por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y a los ciudadanos Y.A.T.R., A.C.T.R. Y AFREDMAR J.H.T., por la comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 Y 83 ejusdem, cometidos en perjuicio de C.L.M.P., y en cuanto a la víctima ciudadano LUIS, se les imputa a los ciudadanos el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, concatenados con el artículo 88 ejusdem. Se acuerda la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA, DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2o y 3o, y el 238 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. Y ALFREDMAR J.H.T., ordenándose el reintegro. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: la Aprehensión flagrante de los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. Y ALFREDMAR J.H.T.. Se acoge la calificación de los delitos atribuidos a los imputados ELIEDSE F.Y.V., por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y a los ciudadanos Y.A.T.R., A.C.T.R. Y AFREDMAR J.H.T., por la comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 Y 83 ejusdem, cometidos en perjuicio de C.L.M.P., y en cuanto a la víctima ciudadano LUIS, se les imputa a los ciudadanos el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ejusdem, y LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, concatenados con el artículo 88 ejusdem. Se acuerda la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa.

SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2° y 3o, y el 238 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. Y ALFREDMAR J.H.T., ordenándose el reintegro…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado W.S., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T. con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO I

PUNTO PREVIO

La presente decisión se encuentra sujeta al procedimiento policial, donde aparece un ciudadano al que llamaron "Luis" dando cuenta al supervisor B.O. en compañía del oficial Lozano Gabriel y Kennys Almao de la Policía Nacional Bolivariana con sede en la urbanización la Goajira de la ciudad de Acarigua, de que mis defendidos (según el dicho de esta persona) le habían agredido y amenazado de muerte, cuando iban a bordo de un vehículo tipo corsa, ante esta situación los funcionarios antes mencionados realizan un recorrido por los alrededores del lugar que había indicado la supuesta víctima, cuando llegan a la altura del semáforo ubicado en la avenida 34 con avenida circunvalación, de la ciudad de Acarigua, específicamente frente al Liceo E.C., logran observar un vehículo con similares características aportadas por dicha víctima, luego de todo el protocolo de revisión de las personas y del vehículo logran encontrar un arma de fuego tipo escopeta, por estas razones son detenidos y llevados a la sede Policial ubicado cerca del lugar donde fueron detenidos, es decir, en la misma urbanización la Goajira. Es importante resaltar que la hora en la que suceden estos hecho fue a la 10:00 am según se desprende de la misma ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios antes mencionado.

Así continua el iter policial, cuando los funcionarios llegan a la sede policial, "según éstos", allí supuestamente se encontraban dos ciudadanas, la cual las identificaron con los nombres de CARMEN y LILIANA, éstas personas se les acercan y les preguntan sí habían detenidos a cuatros personas que andaban en un vehículo de color azul, ya que "los mismos habían disparado en su casa con intento de robo", los funcionarios de inmediato le facilitaron unas fotografías de los ciudadanos que ya tenía detenidos, para ver si los podían identificar (Rueda de Reconocimiento improvisada). En este punto es bueno precisar lo siguiente: si bien en ese momento procesal que apenas estaba naciendo, bajo que normas o argumentos se les toma fotografía a los imputados, quien autorizó ese procedimiento?, los imputados ya se encontraban detenidos por haberse encontrado un arma de fuego en-el vehículo donde se desplazaban, esa fue la situación de su aprehensión, y luego verificar si la víctima "Luís" tenía razón en su manifestación más temprano, procedimiento que vicia de nulidad la actuación Policial, por violentar el debido proceso, esto, desde la óptica de la defensa.

Ahora bien, dicha situación manifestada por estas ciudadanas: Carmen y Liliana fue inspeccionada por los funcionarios actuantes, éstos logran visualizar en el lugar indicado por las ciudadanas: Barrio Páez con avenida 39-A, frente al canal de la ciudad de Acarigua, que en el portón de la vivienda se encontraba un impacto, donde presuntamente pudo ser de una escopeta (esto lo manifiestan los funcionarios a priori, sin ningún tipo de técnica), por todas estas circunstancias le notifican a la fiscalía Tercera, quien ordenó el inicio de la investigación, para ser presentadas al Tribunal.

Cabe destacar, en las diferentes actas de denuncias que obran en autos como elementos de convicción, se destaca -más allá de las circunstancias de modo lugar y tiempo- el hecho que narra la víctima "Luís" señala que fue en el semáforo del taller sipolina Avenida Payara de la ciudad de Acarigua, es decir en el cruce de vías que sale hacia la zona del Central Azucarero Portuguesa, allí fue el sitio donde según este fue agredido, producto de un choque que tuvo con el vehículo corsa. Luego señala un evento de tiempo que hay que precisar, él, indica que eso ocurre a las 09:00 am horas de la mañana, así consta en el acta de denuncia, en la pregunta primera. Luego indica que recibió amenazas, pero no se especifica qué tipo de amenazas, ya que esto era determinante para la calificación jurídica, asimismo señala en la pregunta novena, si recibió alguna agresión, éste indica que si un golpe en la mandíbula y en la barriga, (acaso esto constituye el tipo penal de homicidio intencional en grado de frustración) en cuanto a la supuesta situación que le querían quitar el dinero, el mismo señala que no se lo lograron quitar (nuestra legislación no permite la frustración del robo) estos son los hecho y elementos de convicción que se utilizan como fundamento por el a quo para decretar la medida más gravosa en nuestro proceso penal.

Ciudadanos Magistrados, las razones que particularmente indujeron a la defensa a interponer el presente recurso de apelación de auto, se encuentran cimentadas en la asertiva convicción jurídica procesal de que el fallo objeto de impugnación, a pesar de la impecable técnica redaccional desplegada por el honorable juzgador de mérito, específicamente en la conformación de la acápite cuarto referido a las CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA, de la decisión emitida en fecha 25 de Junio de 2014, es la constatación en autos como VERDAD AXIOMÁTICA, que la misma (sin incurrir en una exacerbada postura subjetiva de la defensa), adolece de un evidente Silogismo -- Judicial, como razonamiento conviccional (motivación) por cuanto si esta Honorable Alzada revisa pormenorizadamente, tanto la parte MOTIVA, como la DISPOSITIVA de la resolución de mérito, mediante la cual se decide PRIVAR DE LIBERTAD a mis defendido, podrá verificarse que tal fallo carece de una motivación suficiente "para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, sea ésta interlocutoria o definitiva ".. .(Vid: Sentencia No. 077 del 03 de Marzo de 2011, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: Caso R.D.G.R.), particularmente en lo que respecta a la DUDA que surge de autos en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal de los ciudadanos: Y.A.T.R., A.C.T.R., y AFREDMAR J.H.T., en la comisión de los delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN asimismo LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, cuya autoría material se atribuyen a mis defendidos, al no poder acreditar la representación Fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación, la RELACIÓN DE CAUSALIDAD existente entre la figura de los tipos penales solicitados, ya que de las actas policiales de las experticias y en el negado, y rechazado supuesto de la declaración de la víctima en la sede del despacho del órgano investigador, no se desprenden elementos de convicción suficiente para atribuirle dicho delito, los resultados de las experticas que obran en autos, la cual según los funcionarios policiales de la policía Nacional Bolivariana, solo dan cuenta de un procedimiento policial, donde fueron detenidos los imputados de autos por encontrar en su vehículo un arma de fuego tipo escopeta; solo lo que yace en actas policiales de la Coordinación Policial, de donde se desprende unos elementos totalmente inconsistente, debido a que la víctima y los funcionarios Policiales no son congruentes en su actuación.

CAPITULO II

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, reproduciendo la misma; sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de mis defendido en los delitos acogidos por el a quo, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente la supuesta participación de cada imputado en los hechos, y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestro defendido en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por mis defendidos defendido en relación a la subsunción de la norma en el tipos penales atribuidos, más sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica con correspondencia con cada uno de los hecho hipotético descrito en las exigencias del tipo penal, ya que dichos delitos tienen supuesto diferentes, la recurrida no discrimina en porqué considera que la precalificación se encuentra debidamente sustentada.

Obsérvese que en el Punto 3 de la DISPOSITIVA del fallo contentivo del Auto aquí recurrido, al imponer la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los imputados, el juzgador no motivó, es decir, no explanó de manera razonada los aspectos que determinaron la imposición de la medida cautelar más gravosa como lo es la privativa de libertad en esta fase del proceso.

Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia patria, son los siguientes:

a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c).Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.

…omissis…

La calificación dadas a los hechos por el a quo no es la más correspondiente con los hechos y con los elementos de convicción en cursan en autos, ya que de los mismos se desprende un delito menos grave, el cual puede ser soportado con una medida menos gravosa, los elementos constitutivos del tipo penal homicidio intencional

en grado de frustración llevan consigo la determinación de por lo menos una lesión en una zona del cuerpo que sea fatal, asimismo en de lesiones, lo mismo sucede con el robo agravado en grado de frustración, nuestra legislación no acoge tal tipo penal, ya que es un delito instantáneo

Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos, 236, 237 y 238.

En tal sentido, la recurrida no realizó un análisis pormenorizado, motivado, respecto a lo que consideró como procedente al estimar aplicar las disposiciones 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.; pues del extracto realizado solo considero un solo numeral (2do) del artículo 237, sin concatenarlo con los parámetro del artículo 238 de la ley adjetiva penal, es decir, realizo una análisis aislado de los requisitos de procedencia de la medida judicial preventiva de libertad. Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al auto del cual recurrimos y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no analizó ni valoró los otros requisitos establecidos en los numerales Io (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento de los imputados durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual de los imputados. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en qué consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado, aunado que el hecho ocurrió hace más de doce años, La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que mis defendidos transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 237 parágrafo primero. El Juzgador no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 237. Por ese motivo resuelve que mis defendido deben ser privado preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa, ni darle respuestas a los alegatos esbozados por esta defensa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian "iuris et de iure".

Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 233 de la Ley adjetiva Penal. En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasiautomática, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos, de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos.

…omissis…

En efecto, si esta Honorable Alzada examina con "buena lupa jurídica" los Capítulos II "Consideraciones del Tribunal" - Hechos que esta instancia estima acreditados"), "Elementos de convicción" así como "Una presunción razonable" podrá fácilmente evidenciar lo siguiente:

Que ninguno de los elementos de convicción traídas a los autos por la representación fiscal (denuncias, actas policiales y experticias) dan por demostrado que nuestro defendido hayan desplegado una conducta típica, antijurídica y culpable, que resulte perfecta, legal y adecuadamente SUBSUMIBLE en los delitos de "Homicidio, Robo Agravado Frustrados y Lesiones", (estos es más subsumible en ocultamiento de arma de fuego; -en el supuesto negado-) por los cuales la recurrida, sin tomar en cuenta la DUDA RAZONABLE, que emerge de autos, decide privar de libertad a mis defendido.

No obstante ello, la recurrida conculcando los principios de presunción de inocencia, buena fe y objetividad, solo aprecia las evidencias probatorias que en su "criterio" generan circunstancias INCULPATORIAS para luego concluir, DESESTIMANDO aquellas que EXCULPAN al encausado en la comisión del hecho, por lo cual fue imputado por el Ministerio Público, con cuyo proceder, además de violar flagrantemente la endo-norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal delatada por la defensa fueron conculcados principios universales como: Presunción de Inocencia y e In dubio Pro Reo, los cuales imponen a esta superioridad, la declaratoria CON LUGAR el presente recurso de apelación.

Por todo ello, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestro defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 25 del mes de Junio 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mis defendidos medida cautelar sustitutiva de libertad como medida menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal.

CAPITULO III

IMPROCEDENCIA DE LA PRE-CALIFICACIÓN

Esta Defensa Rechaza por improcedente la calificación establecida y decretada por el Juez que decide por cuanto véase como respecto a los hechos imputados establece:

"...1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor a diez años en su límite máximo por mandato del artículo 237 del citado Código, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita como lo es en el caso de los imputados de autos, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN asimismo LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, calificación jurídica señalada por el Ministerio Público y con la cual coincide éste Tribunal de control No 04.

Obsérvese como en el capítulo que lo contiene del auto objeto del presente recurso, la recurrida tampoco estableció de forma motivada, con el debido análisis, la subsunción de los hechos objeto de investigación, en el presupuesto de hecho normativo en cuanto a los tipos penales imputados.

Por los razonamientos expuestos, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales el Juzgadora asumió la pre-calificaciones jurídicas de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN asimismo LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, por cuanto tal y como se denota de las actuaciones presentadas para el momento del desarrollo de la audiencia oral de presentación NO EXISTÍAN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, incriminatorios de responsabilidad penal para asumir dichos delitos; por cuanto JAMÁS fueron presentadas actuaciones donde existan testigos presenciales que dieran cuenta de las formas como fue que se produce la el ataque a la víctima "Luis" ni a "Carmen y Liliana" ni existe el tal vehículo de la víctima "Luis", estos son taxativamente los supuesto que deben estar presente para que pueda ser procedente dicha calificación Jurídica, circunstancias estas que NO SE ENCUENTRAN ACREDITADAS EN LA PRESENTE CAUSA PENAL, porque de lo contrario, de no evidenciarse en esa causa, estaríamos frente a un ocultamiento de arma de fuego. En razón de ello solicitamos que sea revocada dicha calificación jurídica, y sustituida por la objetivamente valida.

CAPITULO IV

PETITORIO

En mérito de los puntos antes expuestos, y al amparo de lo establecido en el artículo 439 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 429, 440 , 441 eiusdem; y dentro del mismo marco legal denunciamos la violación de los artículos Io 8o 9o 12° 13° 22° 157º 229° 230° 232° y 236°, 237, y 238, en razón de ello solicitamos de ésta Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, previa a su admisibilidad en la oportunidad procesal de decidir el planteamiento aquí explanado, se sirva declarar con lugar el presente recurso de apelación de auto emitido por el Tribunal Cuarto de Control extensión Acarigua donde se decretó medida privativa de libertad contra mis patrocinado, decretando la revocatoria de la decisión impugnada, y ordenando el cambio de calificación jurídica, declarando con lugar la inmotivación planteada, y ordenando la libertad inmediata de nuestro defendido, en caso de estimar mantener sujeto al proceso a nuestro defendido acuerde una medida menos gravosa.

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado W.S., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 25 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se le decretó a los referidos imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado ELIEDSE F.Y.V., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 del Código Penal, y a los ciudadanos Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR EN EL DELITO ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 y 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de la víctima C.L.M.P., y los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 y 88 del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413, concatenado con el artículo 88 ambos del Código Penal, en perjuicio de la víctima LUIS.

Al respecto, alega el recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:

1. -) Que el procedimiento policial de aprehensión está viciado de nulidad, por violentar el debido proceso, al haberse efectuado una rueda de reconocimiento improvisada y al habérsele tomado fotografías a los imputados.

2. -) Que en cuanto al hecho que narra la víctima Luis “no se especifica qué tipo de amenazas, ya que esto era determinante para la calificación jurídica, asimismo señala en la pregunta novena, si recibió alguna agresión, éste indica que si un golpe en la mandíbula y en la barriga, (acaso esto constituye el tipo penal de homicidio intencional en grado de frustración?), en cuanto a la supuesta situación que le querían quitar el dinero, el mismo señala que no se lo lograron quitar (nuestra legislación no permite la frustración del robo)…”

3. -) Que el fallo impugnado carece de motivación suficiente, “particularmente en lo que respecta a la DUDA que surge de autos en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal de los ciudadanos Y.A.T.R., A.C.T.R. y AFREDMAR J.H.T., en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN asimismo LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, cuya autoría material se atribuyen a mis defendidos, al no poder acreditar la representación Fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación, la RELACIÓN DE CAUSALIDAD existente entre la figura de los tipos penales solicitados…”

   Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el medio de impugnación, se le revoque a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad, y se les imponga en su lugar una medida cautelar menos gravosa.

   Así planteadas las cosas por los recurrentes, procederá esta Corte a revisar cada uno de los elementos de convicción cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen:

1. -) Acta Policial de fecha 21 de junio de 2014, en el que funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional, indican que siendo las 10:00 de la mañana, se trasladaban por la Urbanización Goajira avenida 34 de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, se acerca un ciudadano de nombre LUIS (identidad reservada), señalando haber sido víctima de una agresión física y amenaza de muerte por cuatro ciudadanos que iban a bordo de un vehículo Corsa de color azul, siendo dicho vehículo visualizado por los alrededores de la Avenida 34 frente al Liceo E.C. de la ciudad de Acarigua, procediendo la comisión policial a darle la voz de alto, al efectuarse la inspección de personas conforme a la ley, quedando identificados los sujetos como: (1) VELÁSQUEZ ELIEDSE FRANYOED, quien vestía una franelilla de color blanco y pantalón blue jean; (2) TORRES R.A.C., quien vestía una camisa de color rosado con multicolor de cuadros y pantalón blue jean; (3) HERRERA TORREALBA ALFREDMAR JESÚS, quien vestía una franela de color negra y pantalón blue jean; y (4) TORRES R.Y.A., quien vestía una franela de color blanca sin mangas y pantalón blue jean. El vehículo quedó identificado como MARCA: CHEVROLET, PLACAS: BAI51N, MODELO: CORSA, COLOR: AZUL, TIPO: COUPE, AÑO: 1998, SERIAL DE CARROCERÍA: 8Z1SC2160WV301917, CON LOGOS DE AMBOS LADOS CON EL DIBUJO DE M.S.. Así mismo, se halló en el piso cerca de los asientos traseros, un (1) arma de fuego tipo escopeta, calibre 12 mm, cañón largo, de color marrón, de empuñadura de plástico de color negro, con una (1) cápsula percutida calibre 12 mm y dos (2) cápsulas sin percutir calibre 12 mm. Al momento de ser trasladados los sujetos al Centro de Coordinación Policial se encontraban afuera dos ciudadanas de nombres CARMEN y LILIANA (identidad reservada), quienes preguntaron por cuatro sujetos detenidos en un vehículo de color azul, ya que los mismos habían disparado en su casa con intento de robo, facilitándosele las fotos de los ciudadanos aprehendidos, siendo éstos reconocidos, asegurando que sí habían sido ellos, procediendo la comisión policial a trasladarse hasta el Barrio Páez con avenida 39-A de la ciudad de Acarigua, corroborando que efectivamente la denuncia que realizaban las ciudadanas era cierta (folios 01 al 05 de las actuaciones originales).

2. -) Acta de Denuncia formulada en fecha 21 de junio de 2014 por el ciudadano LUIS (identidad reservada), en el que señala que ese mismo día a las 09:00 de la mañana, se encontraba parado en el semáforo cerca del Taller Sipolina en la Avenida Payara, y al cambiar el semáforo de luz, el Corsa azul que intentó pasarle por un costado le choca por la parte de atrás, al bajarse del vehículo, unos sujeto se bajaron del Corsa y le dicen que es un maldito y que tiene que pagar el daño, uno de ellos lo agrede, le da un golpe por la mandíbula y otro por la barriga, luego entre todos lo tiran en el capó del carro de ellos y sacaron una escopeta y le apuntaron, le decían que entregara la cartera y el dinero, como pudo logró golpear la escopeta y al caer al suelo salió corriendo y se montó en su carro, se fue hasta el Comando de Tránsito de la Goajira y ellos venían detrás, en el Comando pidió apoyo a policías nacionales, haciéndose acompañar por dos de ellos hasta donde estaban los sujetos, siendo detenidos al frente del Liceo E.C.B., y los agarraron en el semáforo, luego se fue al Comando y vio cuando los traían (folio 14).

3. -) Acta de Denuncia formulada en fecha 21 de junio de 2014 por la ciudadana CARMEN (identidad reservada), en la que señala que en esa misma fecha siendo las 10:00 de la mañana, se encontraba fuera de su casa ubicada en el Barrio Páez, Avenida 39-A en la ciudad de Acarigua, cuando venía un carro con cuatro (4) muchachos adentro, se metió corriendo hacia adentro de su vivienda y trancó la puerta, en eso se bajó un muchacho con una pajiza diciéndole que le abriera la puerta de su casa y que era un robo, en ese momento disparó hacia la casa, y al escuchar el disparo salió corriendo hacia su cuarto, al irse los sujetos se comunicó con la comisión policial, de inmediato personas de la comunidad le informaron que habían sido detenidos por la policía nacional a los alrededores del Liceo E.C., al trasladarse hasta el Comando de la Goajira verificó de unas imágenes que efectivamente eran ellos, describiéndolos conforme se indica en el acta policial (folio 15).

4. -) Acta de Denuncia de fecha 21 de junio de 2014, formulada por la ciudadana LILIANA (identidad reservada), quien relata las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos suscitados en contra de su hermana CARMEN (folio 16).

5. -) Fijación fotográfica del vehículo donde se desplazaban los imputados, así como del impacto de bala en la puerta (folio 18).

6. -) Registros de Cadena de C.d.E. físicas de fechas 22/06/2014, en la que se indica el arma de fuego, las cápsulas para arma de fuego halladas y demás objetos incautados (folios 19 al 21).

7. -) Experticia de Reconocimiento de Seriales de fecha 21 de junio de 2014, practicada al vehículo automotor MARCA: CHEVROLET, PLACAS: BAI51N, MODELO: CORSA, COLOR: AZUL, TIPO: COUPE, AÑO: 1998, SERIAL DE CARROCERÍA: 8Z1SC2160WV301917, CON LOGOS DE AMBOS LADOS CON EL DIBUJO DE M.S. (folio 22).

8. -) Escrito de acusación fiscal presentado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de los ciudadanos ELIEDSE F.Y.V., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y a los ciudadanos Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (folios 87 al 93).

9. -) Acta de Investigación Penal de fecha 26 de junio de 2014, en la que se indica que ninguno de los imputados posee registro policial (folio 94).

10. -) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1020 practicada a un (01) arma de fuego, dos (02) cartuchos y una (01) concha (folios 117 y 118).

11. -) Inspección Nº 1285 de fecha 26 de junio de 2014, practicada en una VÍA PÚBLICA, UBICADA EN LA AVENIDA 34 CON AVENIDA CIRCUNVALACIÓN, ACARIGUA, MUNICIPIO PÁEZ, ESTADO PORTUGUESA (folio 120).

    Del iter procesal arriba indicado, y previo a verificar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se procederá a darle respuesta al primer alegato formulado, respecto a que el procedimiento policial de aprehensión está viciado de nulidad, por violentar el debido proceso, al haberse efectuado una rueda de reconocimiento improvisada y al habérsele tomado fotografías a los imputados.

    Ante este planteamiento, es de observar, que del Acta Policial de fecha 21 de junio de 2014, se desprende que una vez que son aprehendidos los imputados y son conducidos al Comando de Policía de la Goajira, se encuentran dos ciudadanas identificadas como CARMEN y LILIANA, quienes manifiestan haber tenido conocimiento de la detención de los cuatro (4) sujetos que en horas de la mañana de ese mismo día, le propinaron un disparado con arma de fuego en el portón de su vivienda, logrando reconocer a los sujetos de unas imágenes que le facilitaron los funcionarios policiales.

    Ese señalamiento efectuado por las víctimas, mediante fotografías, no constituye un acto formal de Reconocimiento de Imputado conforme a las pautas del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere para su validez el cumplimiento estricto de una serie de previsiones contenidas en dicha norma.

    El Código Orgánico Procesal Penal no puede interpretarse desligado de un contexto general, los únicos reconocimientos en él previstos, son los del artículo 216 (reconocimiento de imputado o imputada), los de objetos (art. 220) y los sensoriales (art. 221), por lo que fuera de ellos no hay otros.

    Así en sentido amplio, habrá reconocimiento toda vez que se verifique la identidad -latu sensu- de una persona, por la indicación de otra, que manifieste conocerla o haberla visto, pero el reconocimiento propiamente dicho, como acto formal, procede cuando alguna de las partes lo estime necesario.

    En suma, al haberse señalado en el acta policial que las víctimas reconocieron a los imputados por imágenes que le facilitaron los policías, no la vicia de nulidad; en primer lugar porque la víctima CARMEN en la denuncia formulada, identificó de forma clara y precisa a los cuatro (4) imputados aportando sus características fisonómicas e incluso la vestimenta coincide con las indicadas por los funcionarios policiales aprehensores, y en segundo lugar porque el acta policial cumple con las formalidades de ley, y al no haberse practicado un reconocimiento formal, mal puede el recurrente alegar la violación al debido proceso.

    En razón de lo anterior, no le asiste la razón al recurrente en su primer alegato, declarándose SIN LUGAR. Así se decide.-

    En cuanto al segundo alegato, referido a los hechos que narra la víctima LUIS, señala el recurrente que “no se especifica qué tipo de amenazas, ya que esto era determinante para la calificación jurídica, asimismo señala en la pregunta novena, si recibió alguna agresión, éste indica que si un golpe en la mandíbula y en la barriga, (acaso esto constituye el tipo penal de homicidio intencional en grado de frustración?), en cuanto a la supuesta situación que le querían quitar el dinero, el mismo señala que no se lo lograron quitar (nuestra legislación no permite la frustración del robo)…”. Ante tales alegatos, es de destacar lo siguiente:

    En el presente caso, surgen dos situaciones fácticas. La primera, es denunciada por la víctima LUIS, quien señala que en fecha 21 de junio de 2014 a las 09:00 de la mañana, en el semáforo de la Avenida Payara de la ciudad de Acarigua, fue objeto de amenazas y agresiones contra su integridad, cuando luego de un percatarse de tránsito, cuatro (4) sujetos que tripulaban un vehículo Corsa azul, lo someten para luego golpearlo, y le apuntan con un arma de fuego tipo escopeta, exigiéndole la entrega de la cartera con el dinero, como pudo logró golpear el arma de fuego que cayó al piso, se montó en su vehículo y se trasladó hasta el Comando de Tránsito de la Goajira, para dar parte a la policía de lo ocurrido.

    Ante estos primeros hechos, la Jueza de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, acogió para los ciudadanos ELIEDSE F.Y.V., Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T. las precalificaciones jurídicas de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 y 88 del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413, concatenado con el artículo 88 ambos del Código Penal, en perjuicio de la víctima LUIS.

    Ahora bien, del escrito acusatorio fiscal, se observa, que en cuanto a este primer hecho, la representación fiscal acusó a los ciudadanos ELIEDSE F.Y.V., Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T. solamente por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, indicándose en el acápite III denominado “PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE”, lo siguiente:

    De acuerdo a la segunda especie delictiva anteriormente mencionada, puede afirmarse que los ciudadanos ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, A.C.T.R., ALFREDMAR J.H.T. y Y.A.T.R., ejecutó el hecho objeto del proceso, el cual se adecua a la descripción típica establecida en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, porque –conforme a los elementos de convicción recabados– los imputados portando armas de fuego amenazaron de muerte a la víctima constriñendo –apuntándole con un arma de fuego tipo escopeta– a la misma, para que esta entregara sus pertenencias y apoderarse de sus objetos, sin embargo no lograron su cometido por razones independientes a sus voluntades y habiendo hecho todo lo necesario para consumar los hechos. De esta forma los ciudadanos imputados se intentaron apoderarse de bienes ajenos, incurriendo para ello en algunas de las circunstancias agravantes descritas en el 458 del Código Penal, como lo son por medio de amenazas a la vida, a mano armada y por varias personas

    .

    De este modo, la Corte solamente entrará a analizar el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto la representación fiscal al no haber incluido en su escrito acusatorio el delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, se considera inoficioso entrar a su conocimiento. Así se decide.-

    Visto pues, que en definitiva, los ciudadanos imputados son acusados por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, ello en razón de la denuncia formulada por la víctima LUIS, esta Corte pasa a analizar dicho tipo penal de la siguiente manera:

    El artículo 458 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO en los siguientes términos: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada…, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años…”.

    Debe tomarse en cuenta que en dicho delito, existe pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

    En este tipo penal, la amenaza o la intimidación es puramente subjetiva, bastando sólo con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente.

    En el presente caso, la víctima LUIS fue contundente al señalar en su denuncia, que fue objeto de amenazas por parte de los cuatro (4) imputados, viéndose afectada inclusive su integridad física, al extremo de interponer inmediatamente después de ocurrido el hecho, la denuncia en el Comando de la Policía. Además, lo narrado por dicha víctima coincide con lo indicado en el Acta Policial, ya que el vehículo descrito por la víctima es el mismo que resultó detenido, lo mismo que el arma de fuego tipo escopeta que fue hallada en el piso de dicho vehículo. Por lo que corresponderá en un eventual juicio oral y público determinar, mediante el análisis de las pruebas que sean evacuadas, la comisión del hecho punible y el grado de participación y responsabilidad de los imputados en el mismo.

    Con base en lo anterior, en este primer hecho se encuentra acreditado el fumus bonis iuris, contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados (Art. 236 ordinal 1°); así como la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Así pues, en esta fase del proceso, se encuentran suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados ELIEDSE F.Y.V., Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., fueron los autores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

    Ahora bien, respecto a lo señalado por el recurrente, en cuanto a que el delito de ROBO AGRAVADO no acepta la figura de la frustración, oportuno es referir, que en el Código Penal, el legislador no reguló en los delitos de hurto y robo, la prohibición de la no aplicación de las formas imperfectas de tentativa y frustración, como sí lo hizo expresamente en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en donde atendiendo a las modernas doctrinas de la teoría del delito, abandonó la distinción entre tentativa y frustración, tipificando como delitos autónomos, la tentativa de robo o hurto de vehículo automotor, por lo que en dicha ley no puede considerarse el delito de robo o hurto de vehículo automotor en grado de frustración.

    Por lo tanto las teorías del apoderamiento y de la disponibilidad, fueron posturas analizadas por el legislador para explicar la acción típica del delito de hurto y robo en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

    No obstante, como se dijo, el Código Penal no hace esa distinción, pues de los elementos de convicción se desprende en la presente causa, que presuntamente sí hubo frustración del delito de ROBO AGRAVADO, porque cuando los imputados constriñeron a la víctima LUIS, y le solicitaron la cartera con el dinero que cargaba, éste logró despojarle a uno de ellos del arma de fuego con que lo amenazaban y salió corriendo, logrando montarse en su vehículo y huir del sitio; por lo que los imputados realizaron todo lo necesario para perfeccionar el delito de robo agravado a mano armada, pero por circunstancias ajenas a la voluntad (el golpe dado por la víctima al arma de fuego), no lograron los imputados perfeccionar su cometido. Es decir, el hecho se perfeccionó subjetivamente al haber existido la amenaza y el constreñimiento de la víctima, pero no objetivamente porque no lograron apoderarse de su cartera con el dinero.

    Oportuno es referir también, que con relación al robo, debe señalarse que el mismo constituye un delito pluriofensivo, toda vez que afecta a una multiplicidad de bienes jurídicos-penales, tales como la libertad y la propiedad, siendo uno de sus elementos constitutivos la utilización de violencia o amenazas por parte del sujeto activo contra la persona robada o contra la persona presente en el lugar del delito.

    Por su parte, con relación a la consumación y a los tipos de imperfecta realización, es oportuno citar la opinión de MUÑOZ CONDE y G.A., quienes señalan lo siguiente:

    Normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose al mismo en su forma consumada (…) Pero hasta llegar a ese momento, el hecho punible doloso, pues es en éste donde se plantea el problema, recorre un camino más o menos largo (el llamado iter criminis), que va desde que surge la decisión de cometerlo hasta la consecución de las metas últimas pretendidas con su comisión, pasando por su preparación, comienzo de ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico. No todas estas fases son relevantes o igualmente relevantes desde el punto de vista jurídico-penal

    (MUÑOZ CONDE, Francisco y G.A., Mercedes. Derecho Penal: Parte General. Cuarta Edición. Valencia, 2000. Pp. 471-472).

    En síntesis, tanto el delito de robo como el delito de robo frustrado, son delitos en los que hay violencia contra las personas, pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, es obvio afirmar que ambos tipos comparten el mismo tipo objetivo, con la única diferencia de que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación (Vid. FARRE TREPAT, Elena. La tentativa del delito. Edit. Bosch. Barcelona. 1986).

    Por lo que, a diferencia de lo indicado por el recurrente en su medio de impugnación, el Código Penal no regula en los delitos de hurto y robo, la prohibición de la no aplicación de las formas imperfectas de tentativa y frustración.

    Ahora bien, en cuanto a la segunda situación fáctica surgida en el presente caso, la constituye la denuncia formulada por la ciudadana CARMEN, quien señala que en fecha 21 de junio de 2014 a las 10:00 de la mañana, ella se encontraba en su vivienda ubicada en el Barrio Páez, Avenida 39-A de la ciudad de Acarigua, cuando se aproximó un vehículo Corsa de color azul a toda velocidad tripulado por cuatro (4) sujetos, se bajaron tres, uno de ellos con un arma de fuego tipo escopeta, diciéndole que abriera la puerta de la casa que era un robo, al observar eso salió corriendo y se metió en el interior de su vivienda, cuando en ese momento escuchó un disparo que impactó el portón de la vivienda, para luego apersonarse hasta el Comando de la Goajira a formular la denuncia, percatándose que dichos sujetos ya habían sido detenidos.

    Ante estos hechos, la Jueza de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, acogió para los ciudadanos ELIEDSE F.Y.V., Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T. las precalificaciones jurídicas de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 y 88 del Código Penal, y además al ciudadano ELIEDSE F.Y.V. la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la víctima CARMEN.

    Del escrito acusatorio fiscal, se desprende, que la representación del Ministerio Público en cuanto a este segundo hecho, acusó únicamente al ciudadano ELIEDSE F.Y.V. por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, señalando en el acápite III denominado “PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE”, lo siguiente:

    Respecto a la primer especie delictiva anteriormente mencionada, puede afirmarse que el ciudadano ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, ejecutó el hecho objeto del proceso, el cual se adecua a la descripción típica establecida en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, porque –conforme a los elementos de convicción recabados– el imputado portando un arma de fuego y con la intención de ocasionarle la muerte a una de las víctimas, le efectuó un disparo a una de ellas, no logrando su cometido por razones independientes a su voluntad y habiendo hecho todo lo necesario para consumar el hecho

    .

    Ahora bien, visto que el Ministerio Público acusó únicamente al ciudadano ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y no por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN como así fue acogido por la Jueza de Control en fase preparatoria, se entrará a conocer únicamente el delito por el cual se acusa. Así se decide.-

    En este orden de ideas, es de observar, que en la denuncia formulada por la ciudadana CARMEN, se desprende que fue un solo sujeto el que se bajó del vehículo Corsa azul con un arma de fuego en la mano, infiriéndose que fue el mismo que la activó. Lo que se concatena con el Acta de Denuncia formulada por la ciudadana LILIANA, quien manifestó lo siguiente: “…se bajaron tres tipos vi que mi hermana corría hacia dentro de su casa, cuando mi hermana tiró la puerta de su casa, un tipo moreno alto de franelilla blanca disparó con una escopeta corta, hacia la casa de mi hermana, lográndole pegar al portón…” (folio 16).

    Del Acta Policial se desprende, que el único de los imputados que reúne las características aportadas por las ciudadanas CARMEN y LILIANA es el imputado VELÁSQUEZ ELIEDSE FRANYOED, quien es descrito como de contextura delgada, pigmentación morena, estatura mediana, y vestía para el momento una franelilla de color blanca, un pantalón jean y un par de zapatos deportivos de color blanco.

    En cuanto a la circunstancia de haberse accionado el arma de fuego, observa esta Corte, que no se le practicó inspección técnica a la vivienda ubicada en el Barrio Páez, Avenida 39-A, frente al canal de la ciudad de Acarigua, propiedad de la ciudadana CARMEN, sólo cursa en el expediente una fijación fotográfica, que demuestra el impacto del disparo (folio 18). Ello concatenado con el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1020, practicada al arma de fuego incautada, a los dos (02) cartuchos y a una (01) concha (folios 117 y 118).

    Por lo que en esta fase del proceso, se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ello en razón de que el imputado ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ activó el arma de fuego que cargaba, y un proyectil impactó en el portón de la vivienda de la ciudadana CARMEN, cuando ésta logró meterse en su interior. De dicha situación fáctica arriba señalada, se desprende, que efectivamente el delito en mención, se encuentra ajustado a derecho, y soportado por suficientes elementos de convicción, a saber: por el acta policial levantada por los funcionarios policiales actuantes, quienes señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; la declaración rendida por la víctima CARMEN y la ciudadana LILIANA, y de la experticia realizada al arma de fuego incautada.

    En razón de todo lo indicado, en el presente caso se encuentran configurados los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, atribuible a los imputados ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., y cometido en perjuicio de la víctima LUIS. Así como el HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el tercer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, únicamente atribuible al imputado ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, cometido en perjuicio de la víctima CARMEN.

    En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente en su segundo alegato, por lo tanto se declara SIN LUGAR. Así se decide.-

    Por último, alega el recurrente que el fallo impugnado carece de motivación suficiente, “particularmente en lo que respecta a la DUDA que surge de autos en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal de los ciudadanos Y.A.T.R., A.C.T.R. y AFREDMAR J.H.T., en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN asimismo LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, cuya autoría material se atribuyen a mis defendidos, al no poder acreditar la representación Fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación, la RELACIÓN DE CAUSALIDAD existente entre la figura de los tipos penales solicitados…”.

    Ante este alegato, es de resaltar, que el mismo fue respondido a cabalidad en párrafos anteriores, al darse por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 eiusdem, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, esta Corte observa del primer hecho referido al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, imputado a los ciudadanos ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., que si bien dicho delito tiene asignada una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, al aplicarse la rebaja por la figura inacabada del delito (frustración), ésta resultaría a todo evento, independientemente del término que se aplique, inferior a los diez (10) años de prisión, por lo que en el presente caso no se configuraría la presunción legal de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, es de considerar el carácter primario de los imputados, al verificarse que ninguno de ellos presentó registros policiales ni solicitud alguna.

    De igual modo, en cuanto al segundo hecho, referido al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN imputado además al ciudadano ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, es de considerar, que si bien existe concurso real de delitos, y aún cuando la pena que podría imponérsele a este imputado podría sobrepasar los diez (10) años, en un eventual juicio oral y público, se considera que el proceso se le puede seguir bajo una medida de coerción personal menos gravosa, ya que es en fase de juicio cuando se podrá determinar, la verdadera intención que éste tuvo al momento de activar el arma de fuego, ello en razón de lo manifestado por la víctima C.L.M.P. en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, a saber: “ellos nunca dijeron que nunca iban a robar, el tiro si lo hicieron en el portón”.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal), señaló:

    Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

    .

    Con base en lo anterior, resulta procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor de los ciudadanos ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, Y.A.T.R., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., a los fines de mantenerlos sujetos al proceso, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en párrafos anteriores, imponiéndoseles las contenidas en los ordinales 3º y 6º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, así como la prohibición de acercarse a las víctimas, por sí o por intermedias personas. Así se decide.-

    Con base a los planteamientos arriba explanados, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de julio de 2014, por el Abogado W.S., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T.; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada y publicada en fecha 25 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y se le IMPONE a los mencionados imputados, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenidas en los ordinales 3º y 6º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, así como la prohibición de acercarse a las víctimas, por sí o por intermedias personas. Así se decide.-

    Por último, se ACUERDA la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, a los fines de que impongan a los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE F.Y.V., A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T. del contenido de la presente decisión y se les levanten las respectivas actas compromiso, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado W.S., en su condición de Defensor Privado de los imputados Y.A.T.R., ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada y publicada en fecha 25 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; TERCERO: Se les IMPONE a los ciudadanos Y.A.T.R., ELIEDSE FRANYOED VELÁSQUEZ, A.C.T.R. y ALFREDMAR J.H.T., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenidas en los ordinales 3º y 6º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, así como la prohibición de acercarse a las víctimas, por sí o por intermedias personas; y CUARTO: se ACUERDA la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, a los fines de que impongan a los imputados del contenido de la presente decisión y se les levanten las respectivas actas compromiso, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse inmediatamente las presentes actuaciones.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

    La Jueza de Apelación (Presidenta),

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    La Secretaria,

    A.E.T.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

    La Secretaria.-

    Exp.- 6155-14

    SRGS/.