Decisión nº 104 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 14 de Julio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL INCAGRO C.A., -

inscrita en el Registro Mercantil bajo el N° 53, Tomo 12-A, de fecha 20 de diciembre de 1979, con modificaciones posteriores insertas en la misma Oficina de registro bajo los Nos. 69 y N° 37, registradas en fechas 06-12-1995 y 7-02-2002, representada por los ciudadanos E.Y.M.M. y J.D.M.L., cédulas de identidad Nos. 5.654.677 y 10.156.701,en su orden.

DEMANDADO: ASOCIACIÓN CIVIL “EL PARQUE” en la persona de

G.M.C.d.B., cédula de identidad N° 3.199.606, en su carácter de Presidente y N.M.R.P., cédula de identidad N° 5.732.545, Secretaria de Finanzas de la Asociación Civil.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogados E.Y.M.M. y J.D.M.L., Inpreabogado Nos. 26.148 y 52.895, en su orden.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogados H.A.M.R. e H.A.M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.204 y 26.203, en su orden.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES – Apelación de la decisión

dictada en fecha 30 de julio de 2004.

En fecha 28 de marzo de 2005 se recibió en esta alzada, previa distribución, expediente N° 5218, procedente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por haberse inhibido la Juez de ese Tribunal, quien conocía la causa que recibió por distribución el 15 de diciembre de 2004, por haberse, a su vez, inhibido la Juez Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Bancario y Agrario de esta Circunscripción Judicial. Este último recibió, previa distribución, el expediente en fecha 15 de septiembre de 2004, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado H.A.M., apoderado de la parte demandada, en fecha 30 de agosto de 2004, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de julio de 2004, que declaró sin lugar la reconvención propuesta; parcialmente con lugar la demanda; condenó a la Asociación Civil El Parque a cancelar a la demandante las cantidades de dinero descritas en los numerales del 1 al 9. Condenó al pago de intereses de mora vencidos y por vencerse; ordenó la indexación del monto a pagar desde el día de la admisión de la demanda hasta su efectiva cancelación.

En la misma fecha de recibo, 28 de marzo de 2005, este Tribunal le dio entrada; el Juez se avocó al conocimiento del asunto, ordenó notificar a las partes, y una vez notificada la última, dejó transcurrir tres días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a recusar, de no hacerlo, vencido ese lapso, comenzaría correr el término de 60 días para sentencia.

Al folio 1.083 al 1.087 corre copia certificada de decisión dictada el 31 de marzo de 2005 por el Juzgado Superior Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, remitiendo copia certificada de la decisión donde declaró con lugar la inhibición propuesta por la ciudadana Juez del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la presente causa.

A los folios 1.091 al 1.093 decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la inhibición presentada por la Juez Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Bancario y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

El 07 de junio de 2005, último día para dictar sentencia, se difirió la misma por el lapso de treinta días.

El Tribunal entra a decidir la presente causa, previa relación de las actas que conforman el expediente y de los hechos narrados por las partes en la oportunidad fijada en auto de fecha 15-09-2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, quien recibió el expediente por primera vez.

Consta de las actuaciones ocurridas en primera instancia:

Se inicia el presente juicio por demanda presentada para distribución en fecha 21 de julio de 2003, por ante el Juzgado de Primera Instancia que se encontraba en funciones de distribuidor, por los abogados E.Y.M.M. y J.D.M.L., actuando en representación de la Sociedad Mercantil INCAGRO, contra la Asociación Civil El Parque, representada por la ciudadana G.M.C.d.B. y N.M.R.P., para que convinieran en pagar a la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A. o a ello fueran condenadas por el Tribunal, las cantidades:

1) Bs. 14.020.825,66 correspondiente al pago del saldo de la valuación N° 18;

2) Bs. 33.226.827,67 correspondiente al pago de parte de la valuación 18 y por la totalidad de la valuación 19 de la obra;

3) Bs. 51.436.982,65 por valuación 20 de obras extras y en aumento;

4) Bs. 4.084.990,12 por inflación de la valuación 20 de obras extras y en aumento;

5) Bs. 9.912.984,49 por revestimiento en paredes con estuco acabado liso en 21 viviendas;

6) Bs. 18.007.443,17 por valuación única de dos viviendas adicionales;

7) Bs.2.989.049, 12 por inflación de la valuación única de 2 viviendas adicionales;

8) Bs. 87.362.247,46 por pago de IVA por la obra originalmente contratada;

9) Bs.3.359.438,67 por pago del IVA por la construcción de 2 viviendas;

10) Bs. 154.154.924,83 por pago de intereses convencionales artículo 1.746 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con los artículos 70 y 108 de la Ley de Protección y al Usuario;

11) Bs. 113.396.405,19 por honorarios profesionales calculados a la tasa del 30% del valor de la deuda que se demanda;

12) Los intereses que continúen devengándose hasta la definitiva cancelación.

Demandaron las costas y costos del juicio. Estimaron la demanda en Bs. 491.384.422,51.

Alegan en el escrito libelar que su representada celebró contrato de obra con la Asociación Civil “El Parque” por ante la Notaría Pública de Colón, San J.d.C., Municipio Ayacucho, bajo el N° 34, Tomo 32, de fecha 29-12-1999, para la construcción de obras de urbanismo, consistente en: a) Movimiento de tierra para la construcción de un parcelamiento conformada por 97 viviendas unifamiliares y las obras de equipamiento urbano. b) La construcción de las demás obras de urbanismo como red de drenajes, red de aguas negras y aguas blancas, electricidad en alta y baja tensión con el alumbramiento público y todas aquellas obras necesarias que sean inherentes con obras de vivienda, suscrito entre el ciudadano G.B.d.M., en su carácter de director de INCAGRO C.A. y las ciudadanas G.M.C.d.B. y N.M.R.P., quienes actuaron con el carácter de Presidente y Secretaria de Finanzas de la Asociación Civil “El Parque”. Que la ejecución de la obra representa el parcelamiento de la Urbanización El Parque, cuyo documento fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Ayacucho el 16-12-2002, bajo el N° 38, Tomo 7, Protocolo Primero; que el monto de la obra tuvo un valor de Bs. 1.035.991.154,42, incluye el monto original, todos aquellos causados por inflación, aumentos de obras y obras externas, pues el monto contenido en el contrato original es de Bs.712.949.999,95 desglosados así: Bs. 280.919.398,14 para pagar obras de urbanismo y Bs. 432.030.601,81 para pagar obras de viviendas. El caso era, que toda obra genera aumentos y disminuciones de las partidas previstas en el contrato, el monto original aumentó en la cantidad de Bs. 277.790.292,94 para un nuevo precio de Bs. 659.820.494,75, aprobado por los asociados mediante acta de fecha 16/05/2002, igualmente causó aumentos por inflación por el orden de Bs. 95.250.861,56, la suma para ser pagada por la Asociación Civil El Parque a su representada por construcción del Urbanismo, más las 97 viviendas es de Bs. 1.035.991.154,42, monto no cancelado en su totalidad; que del pago efectuado por la Asociación Civil, quedaba un saldo a favor de INCAGRO de Bs. 112.141.976,14 por conceptos de: 1) Valuación N° 18 por Bs. 14.020.825,66; 2). Valuación N° 19 por Bs. 33.226.827,67; 3). Valuación N° 20 por Bs. 51.463.082,65; 4). Inflación de la Valuación N° 20, Bs. 4.084.990,12; Revestimiento de 21 viviendas, Bs. 9.346.187,97; la construcción de dos viviendas adicionales constituía también una deuda adquirida por la Asociación Civil, por Bs. 18.007.443,17 experimentó un aumento por inflación de Bs. 2.989.049,12 que tampoco se encuentra estimado. Dice, que la construcción de la obra causa un pago por concepto de IVA de Bs. 152.362.247,46, cuyo pago corresponde a la Asociación Civil, tal como lo establece la Ley de Impuesto al Valor Agregado y como lo dictaminó la Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT en oficio N° 3920, de fecha 08/08/2000. La asociación solo ha cancelado a INCAGRO la cantidad de Bs. 65.000.000,oo, restando Bs. 87.362.247,46. La obra fue terminada por la empresa INCAGRO C.A. el 21-05-2001 y hasta la fecha no se ha realizado el pago total de la misma. La Asociación consciente de la deuda que tiene contraída con su representada, adjudicó las viviendas, que superan al valor de construcción, tal como lo manifestó el directorio en oficio S/N de fecha 11-03-2003, dirigido a la Gerente General de FUNDATACHIRA, pero en ningún momento han cancelado a su representada lo adeudado, a pesar de haber estimado un pago individual por Bs. 3.000.000, oo. INCAGRO C.A. ha realizado vanamente todas las gestiones para conseguir el cumplimiento del pago de lo adeudado, antes de proceder por la actual vía judicial, hasta ofrecer rebajas, disminución y exoneraciones en algunos conceptos, sin que ello sea suficiente para un posible acuerdo. De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1.099 del Código de Comercio, solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las 99 parcelas que conforman la Urbanización El Parque, cuyos linderos y medidas señala, arguyendo los motivos de tal solicitud. Fundamentó la demanda en los artículos 1.264 y 1746 del Código Civil, 70 de la Ley de Protección al Consumidor y artículo 338 del Código de Procedimiento Civil. Anexo al libelo presentó: contrato de obras, presupuesto de aumento N° 2; presupuesto de obras extras; oficio S/N de fecha 16 de mayo de 2002.

Por auto de fecha 1º-08-2003, el a quo acordó emplazar a la Asociación Civil demandada para la contestación a la demanda. En cuanto a la medida solicitada, acordó resolver por auto separado.

Auto de fecha 13-08-2003, ordenando practicar el avalúo a las 99 parcelas que conforman la Urbanización El Parque; y donde se nombra a la Arquitecto D.Á.C., para la realización del avalúo sobre dichas parcelas.

El 21-08-2003, se llevó a cabo la juramentación de la experto nombrada, quien aceptó el cargo recaído. El Tribunal fijó el lapso de 15 días de despacho para que la experto consignara el informe respectivo.

En fecha 04-09-2003, la Arquitecto D.Á.C., consignó el informe técnico de avalúo.

Por auto de fecha 5-09-2003, el a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble adquirido por documento protocolizado bajo el Nº 27, Protocolo Primero, Tomo V, de fecha 27-11-1998, propiedad de la Asociación Civil El Parque.

Escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 26-11-2003 por el abogado H.A.M.R., apoderado de la Asociación Civil El Parque, señalando que era cierto que su representada realizara contrato de obra con la demandante, también que fue ejecutado parcialmente por la parte de la contratista INCAGRO C.A., a pesar que su representada ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones; que la obra haya sido contratado por Bs. 1.035.991.154,42 y que la misma haya sufrido un incremento inflacionario. Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho que su representada adeude la cantidad Bs. 112.141.976,77 por cuanto ya fue cancelado la totalidad de la obra ejecutada. Desconoce todos y cada uno de los recaudos que no contengan su aprobación expresa. Que no es cierto la infundada pretensión de la actora de cobrar montos por obras no ejecutadas, por Bs. 14.020.825,66 como saldo de la valuación N° 18, por cuanto no ha sido ejecutada totalmente; el saldo de la valuación N° 19 por Bs. 33.226.827,67 han sido pagados en forma doble; la valuación N° 20 por Bs. 51.436.082,65, por cuanto esa valuación no ha sido contratada, ni aprobada por su representada, la desconoció por no existir tal ejecución, por lo que no se puede derivar pago alguno; la inflación por valuación N° 20, por Bs. 4.084.990,12, por cuanto no existe la partida original, no puede existir pago subsidiario menos de inflación; Bs. 9.346.187,97 por concepto de revestimiento de 21 viviendas, por cuanto la ejecución de esa partida fue ejecutada sin cumplir con las normas exigidas en el contrato de obra. Negó, rechazó y contradijo el cobro de Bs. 18.007.443,17 por cuanto el monto de la ejecución de la partida fue por la cantidad de Bs. 9.003.000,oo. Negó rechazó y contradijo que debiera suma alguna por concepto de aumento por inflación de Bs. 2.989.049,12, por cuanto está calculado sobre un base ficticia. Negó, rechazó y contradijo que la actora tenga derecho de cobrar la suma de Bs. 87.362.247,46, por Impuesto al Valor Agregado, como si fuera un agente del SENIAT, muy por el contrario, la actora cobró la suma de Bs. 65.000.000,oo los cuales está en la obligación de reintegrar. Dice que su representada no tiene deuda alguna pendiente con la actora, por el contrario demandará el reintegro de los pago hecho de forma írrita. Rechazó, negó y contradijo el cobro de intereses moratorios supuestamente adeudados por su representada. Alega que no es cierto que la empresa haya cumplido con su obligación de construir, terminar y entregar la obra en las condiciones y estipulaciones establecidas en el Contrato de obra, ya que la calidad de la obra, como los materiales utilizados son diferentes a los pautados en el contrato. Pasó a reconvenir a la empresa INCAGRO C.A. por cuanto debía realizar una construcción de 97 viviendas unifamiliares y las obras de equipamiento urbano, así como el movimiento de tierra, la red de drenajes, de aguas negras y blancas, así como todas las obras necesarias, pero dicha contratista nunca dio cumplimiento a las obligaciones contraídas a pesar de las exigencias y requerimientos establecidos. Señala que su representada vió violadas las cláusulas primera, segunda, tercera y novena del contrato, por cuanto la empresa realizó cobros indebidos e inflados, cobros doble y utilizó materiales de segunda calidad, por la suma de Bs. 119.381.752,03, que igualmente la empresa, usurpando funciones del Fisco Nacional, realizó cobros de Impuesto al Valor Agregado por la suma de Bs. 82.332.935,27; por ello, demandó a la empresa mercantil INCAGRO C.A., representada por su Director G.B.D.M., para que le reintegre a su representada Asociación Civil “El Parque” o a ello sea condenada por el Juzgado las cantidades: 1). Bs. 119.381.752,03 por concepto de pago de lo indebido, artículo 1.180 del Código Civil. 2) Bs. 82.332.935,27 por Impuesto al Valor Agregado cobrado de forma ilícita y fraudulenta, sin tener la cualidad para ello y no haber sido estipulada en el contrato. Estimó la reconvención en la suma de Bs. 201.714.687,30. Anexo presentó recaudos.

Por auto de fecha 5-12-2002 (sic) el a quo admitió la reconvención propuesta por la parte demandada y de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, fijó el quinto día de despacho para que tuviera lugar la contestación, suspendiendo el procedimiento con respecto a la demanda principal.

Escrito de contestación a la reconvención presentado el 15-12-2003, por el co-apoderado de la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A., negando lo alegado por la parte reconviniente, ya que la Asociación Civil asumió contractualmente la obligación de pagar tanto la obra contratada como las obras adicionales y las extras, aprobada por las representantes legales de dicha Asociación y por el Presidente de FUNDATÁCHIRA. Negó que INCAGRO haya violado la Cláusula Segunda del contrato de obra, ante la falta de claridad y precisión de la afirmación hecha por la demandada reconviniente, deja constancia que conforme a la Cláusula Décima Segunda del contrato de obra, las representantes legales de la Asociación Civil El Parque obligaron a su representada a: colaborar con la fiscalización de la obra conjuntamente con FONDUR, cumplir con la forma y cronograma; tramitar ante FONDUR y la entidad bancaria los presupuestos de aumentos y de obras; responder ante la constructora por los gastos en que incurriera. Agrega, que en el supuesto negado que INCAGRO no hubiere cumplido con los parámetros legales establecidos para la construcción, era obligación de la demandada reconvincente fiscalizar la obra como de hecho lo hicieron, pues mantuvieron un seguimiento diario de su ejecución que les permitió conocer y aprobar lo sugerido por el Ingeniero Inspector de FONDUR. Negó por ser falso que su representada haya violado la cláusula tercera del contrato de obra. Dijo que su representada siempre utilizó materiales de primera calidad en la ejecución de la obra contratada por la Asociación Civil El Parque. Que aprobado como quedó y suscrito por el Ingeniero Inspector de la obra designado por FONDUR, conjuntamente con los representantes de la Asociación Civil y Fundatáchira todas las valuaciones de obra ejecutada con sus soportes y el acta de terminación de la obra en fecha 21/05/2001, que después de 2 años, 7 meses resultaba improcedente todo reclamo sobre la calidad de los materiales, que además disconforme con la verdad y las declaraciones emitidas por las representantes legales de la Asociación Civil. Que de conformidad con lo dispuesto en el literal O del artículo 45 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el Libro de obra es el único medio idóneo para hacer constar la conformidad o inconformidad de la calidad de los materiales utilizados en la obra y cualquier otro hecho de importancia a juicio del Ingeniero Inspector, por lo que el Informe Técnico no era un medio idóneo para demostrar la supuesta mala calidad de los materiales empleados, ni los cobros indebidos e inflamados, ni los cobros dobles, por lo que impugnó dicho informe. Así mismo, dice que la Asociación Civil sabía con anterioridad a la firma del Contrato de Obra que tenía la obligación legal de soportar el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) por no existir exención a su favor. Denunció a la demandada reconviniente por haber incurrido en FRAUDE PROCESAL, al interponer la Reconvención contra su representada falseando la verdad de los hechos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se declarara la nulidad de la reconvención propuesta por la demandada Asociación Civil y sancione la falta de probidad demostrada. Solicitó se declare inadmisible la reconvención propuesta por la demandada Asociación Civil “El Parque”, con lugar la impugnación del Informe Técnico elaborado por el Arquitecto W.R.C.R., por violar el principio de que nadie puede darse prueba a sí mismo y haber sido realizado con violación al debido proceso establecido en el artículo 491 constitucional; con lugar la denuncia de fraude procesal formulada contra la Asociación Civil El Parque, consecuencialmente la nulidad de la reconvención; con lugar la falta de cualidad de la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A. en la reconvención, y de no ser declarada inadmisible la reconvención, ni su nulidad por efecto del fraude procesal, pide sea declarada sin lugar y condene en costas a la parte demandada reconvincente.

En fecha 21 de enero de 2004, el co-apoderado de la parta actora reconvenida presentó escrito en el cual promovió: 1) Documento público marcado A, original de contrato de obra suscrito entre su representada y la Asociación Civil “El Parque”, reconocido expresamente por la demandada. 2) Para probar el monto de obra de Bs. 1.035.991.154,42, la confesión espontánea de los representantes legales y judiciales de la parte demandada; instrumento privado que contiene en detalle las cantidades de obras en aumento por Bs. 77.421.595,99, presupuesto aprobado por la Asociación Civil, Ingeniero Residente de la obra J.P.A., el Ingeniero por FONDUR M.R.M., la empresa INCAGRO C.A. y el Fondo Nacional de Desarrollo U.S.R.I.. P.A.M.G.; instrumento privado Presupuesto de Obras extras de fecha 01/05/2001, que contiene la descripción de las obras extras por la cantidad de Bs. 150.095.553,62, el cual fue aprobado por la Asociación Civil El Parque, el Ingeniero de obra J.P., el Ing., de FONDUR, M.R.M., la empresa INCAGRO C.A. y el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano. 3) A fin de probar que las obras extras y adicionales fueron autorizadas por la demandada, contrato de obra en lo que respecta a la cláusula quinta, y la décima segunda. Copia certificada del acta de asamblea N° 19 de fecha 09/05/2002, celebrada por la Asociación Civil El Parque. Copia certificada del acta de asamblea N° 15 de fecha 24/06/2001. Presupuesto de aumentos N° 2 de fecha 24/05/2001, por Bs. 77.421.595,99. Presupuesto de Obras Extras de fecha 01/05/2001, que contienen la descripción de las obras extras por la cantidad de Bs. 150.095.553,62. Cuadro demostrativo de cantidades de obra de fecha 24/05/2001. Cuadro demostrativo de cierre de obra de fecha 07/11/200. Carta dirigida por la Asociación Civil El Parque a INCAGRO C.A., fechada 31/07/2001; oficio S/N de fecha 16/05/2002, suscrito por G.C. y N.R. al Presidente de FONDUR. Prueba de informes, solicitando se oficie al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), solicitando copia del oficio s/n de fecha 16/05/2002. Se oficie al Banco Sofitasa, Gerencia de Fideicomiso, para que informe sobre el monto solicitado por la Asociación Civil El Parque al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano como ampliación del fondo fideicometido para la construcción de 97 viviendas de la urbanización El Parque, para que informe los puntos que enumera. 4) Para probar que la asociación Civil, adeuda a la empresa INCAGRO la cantidad de Bs. 51.436.082,65, cuyo pago se demanda como valuación N° 20. Se oficie al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano a fin de que informes sobre los siguientes hechos: monto solicitado por la Asociación Civil El Parque como aumento de obra, obras extras y aumentos por inflación; recaudos acompañados a la solicitud; monto aprobado por Fondur para el pago de obras extras, aumentos por inflación y otros conceptos; remita copia del oficio N° 4029 de fecha 14/10/2002, dirigido al Banco Sofitasa, donde aprueban el monto de Fideicomiso otorgado para la Construcción de las viviendas que forman la Urbanización El Parque; original de la valuación N° 20 por un monto de Bs. 51.436.082.65 y de los aumentos por inflación, y original del cuadro demostrativo de cantidades de obra de fecha 24/05/2001 y cuadro demostrativo de cierre de obra de fecha 07/11/2002. 5) Para probar que la ejecución de la obra sufrió un aumento por inflación conocido y autorizado por la Asociación Civil “El Parque”, en un monto de Bs.95.250.861,56, promovió: la confesión espontánea de los representantes legales y judiciales de la parte demandada; prueba de informe a fin de que oficie al Banco Sofitasa quienes aceptan que el monto del contrato “…sufrió incrementos inflacionarios…”; la prueba de informe a fin de que se oficiara al Banco Sofitasa para que informe la relación de los pagos por valuación de inflación efectuados a INCAGRO. 6) Para demostrar que la Asociación Civil El Parque adeuda las cantidades de Bs. 14.020.825,66 por concepto de saldo de la valuación N° 18 y Bs. 33.226.827,67 por concepto de la totalidad de saldo de la valuación N° 19 promovió: original del oficio N° GFI-1482/2003 de fecha 14/07/2003, enviado al Director de INCAGRO C.A., por la Gerente de Fideicomiso del Banco SOFITASA; promovió la ratificación mediante prueba testimonial de la ciudadana M.T., quien ocupa el cargo de Gerente de Fideicomiso de dicho banco. 7) Para probar que las dos viviendas adicionales fueron ejecutadas por INCAGRO C.A. a favor de la Asociación Civil El Parque por un monto de Bs. 18.007.443,17 promovió: confesión espontánea de los representantes de la Asociación Civil El Parque en la contestación de la demanda al reconocer la contratación de dos viviendas adicionales sobre las cuales hacen objeción del precio; valuación N° 1 de las dos viviendas adicionales por un monto de Bs. 18.007.443,17 y los aumentos por inflación; documento público de parcelamiento de la Urbanización El Parque, en donde la Asociación Civil se atribuye la propiedad de las 99 parcelas; copia certificada de asamblea N° 16 de fecha 31/07/2001; avalúo ordenado por el Tribunal en auto de fecha 13 de agosto de 2003. 8) Para demostrar que dicha asociación adeuda a su representada la cantidad de Bs. 90.721.686,13 por concepto de IVA. Copia certificada del acta de asamblea N° 15 de fecha 24/06/2001, celebrada por la Asociación Civil El Parque; del Acta de Asamblea N° 16 de fecha 31-07-2001; oficio N° DCR-5-7585-3920, de fecha 08 de agosto de 2000, emanado de la Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT, dirigido a la Asociación Civil El Parque; prueba de informe a fin oficiar al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tribunataría (SENIAT), para que informe sobre la procedencia del pago del IVA por parte de la Asociación Civil El Parque y remitan copia del oficio N° DCR-5-7585-3920 de fecha 08/08/2000. Reprodujo el reconocimiento parcial de la deuda por concepto de IVA, hecho por las representantes de la Asociación Civil. 9) Para comprobar que la Asociación Civil debe pagar por concepto de intereses de mora, la cantidad de Bs. 154.154.9924, 83, promovió: contrato de obra. 10) Para probar que su representada ejecutó la construcción de 99 viviendas en un lapso de 10 meses, promovió: acta de inicio de la obra de fecha 21/08/2000; acta de terminación de la obra de fecha 21/05/2001, es decir que INCAGRO C.A. construyó la obra en 9 meses; documento de parcelamiento de la Urbanización El Parque y reconocimiento hecho por las representantes legales de la Asociación Civil El Parque, en el oficio s/n fechado 16/05/2002. 11) Para probar que las 97 viviendas fueron construidas a favor de la Asociación Civil, por su representada con materiales de primera calidad y atendiendo exigencia y recomendaciones de la Asociación, promovió: Acta de Asamblea N° 11 de fecha 28/11/2000, autenticada ante la Notaría Pública de Colón, en fecha 06/02/2001; oficio s/n del 16/05/2002, dirigido al Presidente de Fondur por los representantes legales de la Asociación Civil.

12) Testimoniales de los ciudadanos M.R.M., Pedro A Mora G., en su carácter de Supervisor Regional de FONDUR y M.A., funcionaria de FUNDATACHIRA.

13) Exhibición de documentos, pidió se solicite al Ing. M.R.M., Inspector de la Obra por parte de FONDUR, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, exhiba el Libro de Obra correspondiente a la construcción del urbanismo y viviendas de la Urbanización “El Parque”.

Posiciones juradas de las ciudadanas G.M.C. y N.M.R.P., en su condición de presidente y secretaria de finanzas de la Asociación Civil El Parque, manifestando la disposición del Director de su representada para absolverla recíprocamente.

En fecha 27 de enero de 2004, el co-apoderado de la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A., presentó escrito de complemento de las pruebas: Inspección Judicial en la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Ayacucho, a fin de dejar constancia de: la existencia de los planos que sirvieron de base y todos aquellos que estén relacionados a la Urbanización El Parque; de la enumeración y denominación de cada uno de los planos que se utilizaron en la obra; de las personas pública y privadas que firmaron los mismos; de la expedición por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Ayacucho; así mismo, solicitó la reproducción de los planos y de la constancia a que se contrae la inspección.

En fecha 03 de febrero de 2004, el abogado H.A.M.R., actuando con el carácter de presidente de la Asociación Civil “El Parque”, presentó escrito contentivo de pruebas.

Por auto de fecha 10-02-2004, el a quo admitió cuanto a lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por el abogado J.D.M.L. y fijó la oportunidad para su evacuación.

Por auto de fecha 10-02-2004, el a quo negó la admisión de las pruebas promovidas por el abogado H.A.M.R., en su carácter de presidente de la Asociación Civil El Parque, por extemporáneas.

A los folios siguientes corren actuaciones contentivas de evacuación de pruebas.

En fecha 3 de marzo de 2004, el abogado H.A.M.R., designado para contestar las posiciones juradas por la ciudadana N.M.R.P., las absolvió.

En fecha 4 de marzo de 2004, el ciudadano TULLIO ACCORSI FERRIANI, en su carácter de Director de la Empresa Mercantil INCAGRO C.A., absolvió las posiciones juradas que le estampó el abogado H.A.M., parte demandada.

En fecha 10 de marzo de 2004, oportunidad fijada para el acto de exhibición del libro de obra de la construcción del urbanismo de viviendas de la Urbanización El Parque, el ciudadano M.R.M., presentó en original un libro constante de 201 páginas de las cuales están utilizadas hasta la página 157 de la obra de construcción de 99 viviendas que constituyen la Urbanización El Parque de San J.d.C., Municipio Ayacucho, de la empresa contratista Incagro C.A. de la Asociación Civil El Parque, ubicado en el sector Las Flores, detrás del Hotel Las Palmeras y consignó copia simple del mencionado libro de la página 3 hasta la página 158, constante de 78 folios útiles.

En fecha 25 de marzo de 2004, el abogado J.D.M.L., con el carácter de autos, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se constituyera el Tribunal con Asociados.

Oficio N° GFI-0575/2004, emanado del Gerente de Fideicomiso del Banco Sofitasa Banco Universal, dando respuesta al oficio N° 105, de fecha 10-02-2004, informando que la Asociación Civil, se dirigió a FONDUR solicitando aumento del fondo Fideicometido para cubrir el pago de diferentes conceptos no previstos en el presupuesto original y como puede observarse en la fotocopia la Asociación Civil El Parque, no señaló monto alguno de dinero en la misma, decidiendo FONDUR incrementar mediante resolución de Junta celebrada el 29/08/2002, en la cantidad de Bs. 141.771.678, 43, al contrato de Fideicomiso suscrito para darle apoyo financiero; que de acuerdo al Contrato de Fideicomiso suscrito entre Banco Sofitasa Banco Universal C.A y FONDUR, su representada otorgó un préstamo a largo plazo a la Asociación Civil El Parque, por un monto de Bs. 764.029.426,95, el cual fue incrementado en fecha 21 de noviembre de 2002 a Bs. 987.606.338,oo y para garantizar el préstamo la Asociación constituyó Hipoteca Legal Habitacional y de primera grado a favor del Banco, sobre un lote de terreno ubicado en Las F.d.S.J.d.C., y todas sus mejoras existentes, excluyendo de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario, y que el inmueble no podría ser enajenado sin la autorización del banco.

En fecha 14 de abril de 2004, el a quo recibió oficio N° 1280, de fecha 22 de marzo de 2004, emanado del Lic RUBÉN GONZÁLEZ Gerente de Comercialización del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, en el que remite copia del oficio s/n de fecha 26 de julio de 2001 emitido por la Asociación Civil referido a la solicitud de aumentos de obra y obras extras, memoria técnica por parte de la empresa y presupuesto definitivo aprobados por ese Instituto y Oficio N° 4029 de fecha 14 de octubre de 2002, emitido por ese Instituto, donde informa que el Banco Sofitasa, aprobó por concepto de aumentos de obras, obras extras, incremento por inflación y el precio de venta final que regiría para cada una de las viviendas.

En fecha 14 de abril de 2004, se recibió resultado de la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Ayacucho de esta Circunscripción Judicial, de la cual se desprende que en fecha 15 de marzo de 2004, se trasladó y constituyó el Tribunal comisionado en la carrera 10 entre calles 8 y 9 en la Sede de la Alcaldía del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, a fin de cumplir con la comisión conferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, presentes el abogado J.D.M.L., apoderado de la parte demandada y el ciudadano J.A.F.C., en su carácter de Avaluador del inmueble. El Tribunal dejó constancia de que en el departamento de la Alcaldía donde se encuentra constituido el Tribunal sí existen planos que sirvieron de bases y otras documentaciones relacionadas con la construcción del Urbanismo propiedad de la Asociación; en relación al segundo particular, Plano de proyecto inicial, plano de Urbanismo, elaborado por el Arquitecto O.O.M., el Ingeniero L.A.D.; plano de planta, conjunto drenaje, perfil, detalles, elaborado por O.O.M., arquitecto y el ing. Luis A Domínguez B, Plano de Urbanismo, Plano de cloacas 2/2 elaborado por las personas antes nombradas; 2 planos de estructura numerada 1/1 que contiene planta de fundación, planta de techo, vigas, detalles, elaborados por el arquitecto anterior mencionado, plano de urbanismo, serie de topografía N° 1/1 que contiene perfiles longitudinales de vialidad, plano de topografía modificada N° T-2, Plano de Urbanismo correspondiente a la serie acueducto N° A-1/1 que contiene planta de acueducto; 2 planos correspondientes a las aguas blancas y planta de techo N° 1.5.1. y otro de instalaciones de aguas negras N° 1.5.2., plano de vivienda tipo que contiene planta de instalación eléctrica N° 1-E-1, todos elaborados por el arquitecto O.O.M. y avalados por el abogado I.C., Síndico Procurador Municipal del Municipio Ayacucho; igualmente, aparecen 3 planos correspondientes a la vivienda C.R Camila- A1 M u INST./1 que contiene planta generales AN y AB electricidad; plano estructural que contiene varios punto N° Este./1, Plano de Arquitectura, planta general de vivienda cortes y fachadas por el Ing. R.Z. y el Arq. W.C. y por la Alcaldía el Dr. I.C.. El notificado informó que existía otro plano donde se evidencia que existen 99 parcelas con el documento constitutivo pero que actualmente no lo tiene a disposición; que existe constancia de habitabilidad firmada por el Ing. R.C., Asesor de Ingeniería Municipal, así mismo agregó copia de los planos.

A los folios 853 y 854, corre inserto comunicación emanada del Gerente Jurídico Tributario (E) Abg. C.A.P.D., dirigido a la ciudadana Juez Temporal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito.

Auto de fecha 27 de abril de 2004, por el cual el a quo fijó el tercer día de despacho siguiente a las once de la mañana, para que tenga lugar el acto de elección de asociados.

En fecha 3 de mayo de 2004, se llevó a cabo el acto de elección del Tribunal con asociados, abierto el acto con la asistencia del abogado J.D.M.L., apoderado de la parte demandante y no estando presente la parte demandada, el apoderado de la parte demandante consignó la terna de postulados: J.A.U.O., L.E.G.G. y LEÓN A.C.P. y consignó su aceptación. De conformidad con el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte demandada no estaba presente, el Tribunal nombró los abogados que debía presentar la parte demandada: J.R.F.M., M.A.A. y GAUDYS RUEDA MEDINA; la parte demandante escogió a la Dra. M.A.A. a quien acordó notificar y el Tribunal escogió al abogado LEÓN A.C.P.. Fijó lo honorarios de los jueces asociados en la cantidad de Bs. 500.000, oo, los cuales debían ser consignados en cheque de gerencia en un lapso de cinco días.

En fecha 17 de mayo de 2004, se constituyó el Tribunal con asociados y, previo sorteo, resultó como ponente el abogado LEÓN A.C.P. y se fijó el lapso de 15 días de despacho para presentar la ponencia después de vencido el lapso de informes y concluido los ocho días de observaciones.

En fecha 09 de junio de 2004, el abogado J.D.M.L., actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A. presentó ante el a quo, escrito de informes en el cual hace un recuento de lo ocurrido a lo largo del proceso y agrega, que la parte demandada reconvino alegando el pago indebido y doble de algunos conceptos y la mala calidad de la construcción y los materiales utilizados, no probando nada de sus afirmaciones, por el contrario, quedó probado que la obra ejecutada se realizó en los términos contractuales, con la obligación de la Asociación Civil de pagar el costo de construcción y el IVA, que era tan cierta esa información que los propios representantes de la Asociación Civil “El Parque”, en confesión espontánea plasmada en el oficio de fecha 16/05/2002, dirigida a FONDUR, que no cabía duda que su representada cumplió con todas las obligaciones contractuales contraídas con la Asociación Civil El Parque, por ello, los representantes de dicha asociación solicitaron a FONDUR un crédito adicional por Bs. 240.368.332,95 para cancelar lo adeudado y demandado, porque ya la obra había sido ejecutada. Que la parte demandada se limitó a obstruir y distraer la causa, contradiciéndola y negando los hechos y haciendo afirmaciones que luego no pudo probar. Pidió que las posiciones juradas rendidas por el apoderado judicial de la parte demandada, sean estimadas en su contra y sean consideradas a favor de su representada, las afirmaciones a las preguntas formuladas por la parte demandante, ya que el absolvente en ambos casos demostró no ser conocedor personal ni directo de los hechos, que ante esa situación debía el juzgador valorar asertivamente todas y cada una de las preguntas formuladas por la parte demandada en las posiciones juradas que se exponen en su contra. Pidió que se declare sin lugar la reconvención propuesta por la Asociación Civil El Parque, además de temeraria incurre en “Error Lógico”, al dar por demostrado supuestos de hecho, con lo que es objeto de juicio, como el libelo de demanda, vulnera el desarrollo del derecho a la contradicción del que es titular su representada, haciendo nugatorio el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, al no especificar en que consistían las violaciones que supuestamente cometió su representada. Pidió se declarara con lugar la demanda interpuesta por su representada y condenara a la Asociación Civil al pago de las cantidades demandadas, con la condenatoria en costas.

En fecha 30 de julio de 2004, el Tribunal de la causa, actuando con Asociados, dictó decisión declarando: sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada; parcialmente con lugar la demanda incoada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A., contra la Asociación Civil El Parque y condenó a la Asociación Civil El Parque a cancelar las siguientes cantidades: 1). La cantidad de Catorce Millones Veinte Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 14.020.825,66 ) correspondiente al pago del saldo de la valuación N° 18. 2). La cantidad de Treinta y Tres Millones Doscientos Veintiséis Mil Ochocientos Veintisiete Bolívares con Sesenta y siete céntimos (Bs. 33.226.827,67) correspondiente al pago de la ablución N° 19. 3). La cantidad de Cincuenta y Un Millones Cuatrocientos Treinta y Seis Mil Ochenta y Dos Bolívares con Sesenta y cinco céntimos (Bs. 51.436.082,65) correspondiente al pago de la valuación N° 20. 4). La cantidad de Cuatro Millones Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Noventa Bolívares con Doce céntimos (Bs. 4.084.990,12) correspondiente al pago de la Inflación de la valuación N° 20. 5) La cantidad de Nueve Millones Trescientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 9.347.187,97) correspondiente al pago del revestimiento en estuco (acabado liso) de 21 viviendas. 6) La cantidad de Dieciocho Millones Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Tres Bolívares con Diecisiete céntimos (Bs. 18.007.443,17) correspondiente al pago de la valuación única de las viviendas adicionales.7) La cantidad de Dos Millones Novecientos Ochenta y Nueve Mil Cuarenta y Nueve Bolívares con Doce céntimos (Bs. 2.989.049,12) correspondiente al pago de la inflación por la valuación única de las dos viviendas adicionales. 8) La cantidad de Ochenta y Siete Millones Trescientos Sesenta y Dos Mil Doscientos Cuarenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 87.362.247,46) correspondiente al IVA causado por la construcción de 97 viviendas originalmente contratadas, cuyo pago corresponde a la Asociación Civil El Parque. 9). La cantidad de Tres Millones Trescientos Cincuenta y Nueve Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 3.359.438,67), correspondiente al IVA causado por la construcción de dos viviendas adicionales, cuyo pago corresponde a la Asociación Civil “El Parque. Todo suma la cantidad de Doscientos Veintitrés Millones Ochocientos Treinta y Tres Mil Ochenta y Seis Bolívares. (223.833.086, oo). Así mismo, condenó al pago de intereses de mora vencidos y por vencerse los cuales deberán ser calculados desde la fecha en que se verificó el incumplimiento de la Asociación Civil demandada hasta la efectiva cancelación de los mismos, a la tasa surgida de verificar el momento en el cual se pactó la convención, siempre que esta tasa de interés no exceda en una mitad de la establecida para el momento de suscripción del referido contrato de obra. Tal cálculo deberá hacerlo por experticia complementaria. Igualmente ordenó la indexación del monto a pagar en la presente causa, desde el día de admisión de la demanda 1° de agosto de 2003 hasta su efectiva cancelación, calculada por experticia complementaria del presente fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento civil, siguiendo el índice de precio al consumidor, establecido por el Banco Central de Venezuela.

En fecha 30 de agosto de 2004, el abogado H.A.M., con el carácter de autos apeló de la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2004, por no haber considerado los alegatos de orden público que contiene la defensa y por lo tanto, la sentencia no se ajusta a derecho. Por auto de fecha 1°-09-2004, el a quo oyó en ambos efectos la apelación y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibido, por primera vez por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, en fecha 15-09-2004, dándole el curso de ley en esa misma fecha.

En la oportunidad fijada para informes, 19 de octubre de 2004, solo el apoderado de la parte demandante hizo uso de tal derecho, alegando que su representada probó mediante instrumentos públicos, privados, prueba de informes, exhibición de documentos, testimoniales y posiciones juradas que su representada contrató con la Asociación Civil El Parque, la construcción de 99 viviendas que constituyen la Urbanización El Parque, por un monto de Bs. 1.035.991.154,42 , que la parte demandada presentó escrito de prueba pero que fueron negadas por extemporáneas. Que la parte demandada no probó que sus afirmaciones hechas en la contestación a la demanda fueran ciertas y en la reconvención que sus pretensiones son legítimas y verdaderas, con lo cual había quedado demostrado que las reclamaciones y demandas formuladas por su representada con verdaderas, legítimas y conforme a derecho. Que habiendo quedado plenamente demostrado que la Asociación Civil El Parque recibió la obra contratada totalmente terminada y en el tiempo convenido y que INCAGRO C.A. cumplió con todas y cada una de sus obligaciones contractuales, como de las especificaciones legales y convencionales, así como que la asociación civil tiene la obligación de pagar el Impuesto al Valor Agregado, causado por el servicio de construcción de 99 vivienda, que igualmente debía pagar los intereses de mora, desde la fecha en que recibió la obra hasta la presente fecha. Pidió que la apelación sea declarada sin lugar y en consecuencia ratifique en todas y cada una de sus partes, la sentencia de primera instancia, por estar ajustada a derecho.

En virtud de la inhibición hecha por la Juez del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, en fecha 29-11-2004, se remitió el expediente nuevamente a distribución, correspondiéndole en fecha 15 de diciembre de 2004, al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 9 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, acordó diferir el lapso para dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 2 de marzo de 2005 el abogado H.M.R., actuando con el carácter de apoderado especial de la Asociación Civil El Parque, presentó escrito, junto con anexos constantes de 41 folios útiles.

En fecha 14 de marzo de 2005, la abogada L.S.M.V., apoderada del Banco Sofitasa Banco Universal, informa que el Juzgado de la causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble adquirido por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Ayacucho y por cuanto su representada el 18 de mayo de 2000, otorgó un préstamo a largo plazo constituido, para garantizar la devolución de la cantidad otorgada a la Asociación Civil, a favor de su representada, constituyó hipoteca legal habitacional y de primer grado sobre dicho inmueble, y que además fue incrementado, por lo cual consideró pertinente ratificar lo señalado, en cuanto a que el artículo 64 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional señala que “El inmueble objeto de la hipoteca legal habitacional quedará afectado a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario y el inmueble no podrá ser enajenado sin la autorización del acreedor hipotecario, mientras el préstamo otorgado de conformidad con la presente ley no haya sido cancelado” El contenido del artículo transcrito es muy claro –dice- y en vista de que a la presente fecha el señalado préstamo no ha sido cancelado en su totalidad, por consiguiente no se ha liberado aún el gravamen hipotecario, el identificado inmueble está excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del préstamo hipotecario, por lo que en su condición de apoderada de acreedor hipotecario dirigía la comunicación con el fin de que tome las decisiones pertinentes en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el señalado inmueble gravado con hipoteca legal habitacional y de primer grado a favor de su representada.

Mediante acta de fecha 15-03-2005 (f. 1074) la Juez Superior Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, se inhibió de seguir conociendo la causa, por lo que remitió el expediente a distribución, recayendo en esta Alzada según consta de nota de secretaría de fecha 28 de marzo de 2005, y por auto de esa misma fecha se le dio entrada y el Juez se avocó al conocimiento de la causa, acordando la notificación de las partes.

Actuaciones contentivas de copias certificadas de sentencia dictadas por los Juzgado Superiores correspondientes a las inhibiciones formuladas por las Jueces Superior Cuarto y Segundo Civil, y que fueron declaradas con lugar, mencionadas al inicio de la presente decisión.

Estando para decidir el Tribunal observa:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Afirma la parte demandante que celebró contrato de obra con la Asociación Civil El Parque y que según dicho contrato la obligación de la empresa Incangro era la de construir 97 viviendas por un monto de Bs. 1.035.991.154,42, que de dicho monto se le adeuda la cantidad de Bs.112.141.976,14, que comprende obras de revestimiento de estuco de 21 viviendas según el acta de asamblea Nº 15 de fecha 24 de junio de 2001, celebrada por a la Asociación Civil El Parque por la cantidad de Bs. 9.346.187,oo; la cantidad de Bs.14.020.825,66 por concepto de saldo de valuación Nº 18; la cantidad de Bs.33.226.827,67 por la valuación Nº 19 y Bs.51.436.082,65 que corresponde a la valuación 20 de la obras extras y obras en aumento; que además ordenaron construir dos viviendas adicionales por la cantidad de Bs. 18.007.443,17 que aún no han sido canceladas; además la Asociación Civil El Parque le adeuda la cantidad de 87.362.247 por concepto de IVA de urbanismo y construcción de 97 viviendas y la cantidad de 3.359.438,67 por concepto de IVA de las dos viviendas adicionales; cobra la inflación sufrida en la valuación Nº 20 por la cantidad de Bs. 4.084.990,12 y la inflación por la construcción de las dos viviendas adicionales por la cantidad de Bs.2.989.049,12; que la Asociación Civil El Parque debe cancelar la cantidad de 154.154.924,83 por concepto de intereses de mora así como demandan el pago de la cantidad de Bs.113.396.405 por concepto de honorarios de abogado, e igualmente solicitaron la indexación. Estimaron la demanda en la cantidad de Bs.491.384.422, 51.

Por su parte, la demandada Asociación Civil El Parque en su escrito de contestación, reconoce la existencia del contrato y conviene que el monto del contrato es la por la cantidad de Bs.1.035.991.154,42, pero que la Asociación Civil El Parque canceló la totalidad del contrato y que fue ejecutado parcialmente; que lo cobrado por concepto de la valuación 20, es desconocido por ellos por no existir físicamente la ejecución además de no haber sido contratada ni aprobada por la asociación, que por no existir la partida original correspondiente a la valuación 20 mal puede existir cobro por la inflación de la valuación 20; que la obra de estuco fue realizada sin cumplir con las normas exigidas en el contrato; así mismo, niega, rechaza y contradice la infundada pretensión de cobrar Bs.18.007.443,oo por concepto de la construcción de las dos viviendas adicionales ya que el monto de ejecución era por la cantidad de Bs.9.003.000,oo tal como lo aceptó y presupuestó la actora; rechazó el aumento por el monto de inflación de la construcción de las dos viviendas adicionales por no haber sido aprobado expresamente por la asociación; niega rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, a su decir, la temeraria pretensión de la actora de cobrar el impuesto de valor agregado, ya que al único ente que la asociación le debe cancelar este impuesto es al SENIAT, con la actora no tiene obligación contractual; en relación al cobro de los intereses supuestamente adeudados causados en base a las estimaciones de los seis principales bancos comerciales los rechaza puesto que la actora pretende convertirse en institución bancaria y que dichos cálculos son expresamente ilegales primero por estar contrariando el derecho con esa pretensión y segundo, por estar calculados sobre una base falsa como lo es el monto demandado; además, la tasa legal es el doce por ciento anual, alega además que la calidad de los materiales utilizados en la obra son diferentes a los pautados en dicho contrato y niega la estimación por concepto de honorarios profesionales por cuanto a su decir los abogados de la actora jamás le han prestado servicios profesionales.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documento público del contrato de obra suscrito ante la Notaría Pública de San J.d.C., Estado Táchira el día 29 de Diciembre de 1.999, entre la demandante INCAGRO C. A., y la Asociación Civil El Parque. Al ser documento público se le valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y que admitiera la parte demandada, demostrándose con el mismo la certeza de la relación contractual entre los contendientes.

En cuanto al monto contratado por la obra a ejecutar (Bs. 1.035.991.154, 42/100) alegado por la demandante y estando de acuerdo la demandada en la contestación, se tiene que ese es el monto de la obra ejecutada y que comprende: valuaciones de urbanismo, valuaciones de vivienda, valuación por obras extras y obras en aumento así como valuaciones por inflación.

Documento Privados “Presupuesto de Aumento Nº 2”, de fecha “24/05/2001”, (Folios 514 al 516) comprende los aumentos en la obra y que la demandada aprobara y “Presupuesto de obras extras”, fechado “01/05/2001”, (Folios 517 y 518), contentivo de las obras extras aprobadas por las partes así como por los representantes de los organismos públicos. Se tienen como ciertos y se les concede valor probatorio al ser inteligibles y no haber sido impugnados por el contendiente, todo a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Copias certificadas de Actas de Asambleas “Nº 19”, fechada “09/05/2002”, autenticada ante la Notaría Pública de Colón el 16/05/2002 (Folios 519 al 524) y “Nº 15”, de fecha “24/06/2001”, autenticada el 05/09/2001 (Folios 525 al 529), se les concede pleno valor probatorio conforme al artículo 1.359 del Código Civil. Demuestran que fueron autorizadas y aprobadas por la Asociación Civil El Parque.

Comunicación s/n de fecha “31/07/2001” dirigida por la Asociación Civil El Parque a la demandante, marcada “F”, (F. 530), en donde la demandada solicita a INCAGRO C. A., la terminación de las obras extras y las obras en aumento así como financiamiento para las mismas hasta tanto llegasen recursos solicitados a FONDUR y comunicación con fecha “16/05/2002” dirigida a FONDUR, marcada “G”, (F. 531 a 535) Conforme a los artículos 430 y 443 ambos del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) se les confiere valor probatorio por cuanto no fueron tachados por la demandada, teniéndose como cierto lo allí señalado.

Documento privado en original marcado “H”, (F. 536 a 539) “Valuación 20”, fechado “31/01/3003” correspondiente a cantidades por obras extras y aumento de obra las cuales no fueron canceladas por insuficiencia de recursos. A tenor del artículo 429 del C. P. C., se le concede valor probatorio al ser inteligibles y no haber sido impugnados por el contendiente, quedando evidenciado el monto allí especificado.

Comunicación dirigida a INCAGRO C. A., por el Banco Sofitasa (f. 540 y 541), con fecha “14-07-2003”, marcada “I”, con el Nº “GFI-1482/2003” en la que señala los presuntos montos adeudados. Tratándose de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en esta causa, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil al no haber sido ratificado mediante la prueba testifical carece de valor probatorio, por lo tanto se desecha.

Documento original marcado “J” de fecha “30-01-2003”, folios 542 a 548, “valuación Nº 1, demostrativo que la demandada adeuda el concepto allí señalado, concatenándolo con la confesión espontánea en la contestación de la demanda. A tenor del artículo 429 del C. P. C., se le concede valor probatorio al ser inteligible y no haber sido impugnados por el contendiente, quedando evidenciado el monto allí especificado.

A los folios 550 a 554, copia certificada del “Acta Nº 16” en la que se dejó constancia de la asamblea y el sorteo efectuados en fecha “31 de Julio de 2001”, autenticada por ante la Notaría Pública de San J.d.C. en fecha “05-09-2001”, a la cual se le concede valor probatorio conforme al artículo 1359 del Código Civil. Demuestra lo allí tratado y el sorteo efectuado.

Actas de inicio y terminación de obras, marcadas “L” y “M” fechadas “21-08-2000” y “21-05-2001”, folios 555 y 556. A tenor del artículo 429 del C. P. C., se les concede valor probatorio al ser inteligibles y no haber sido impugnadas por la contendiente, quedando evidenciado lo allí señalado.

Copia fotostática certificada del acta de asamblea Nº 11, de fecha “28/11/2000” y autenticada en fecha “06 de Febrero de 2001”, folios 557 a 561, demostrativa de la utilización de material de primera calidad y a la que se le confiere valor probatorio a tenor del artículo 1.359 del Código Civil, demostrando con ello lo afirmado por la demandante en cuanto a la calidad de los productos utilizados y al número de viviendas construidas, a lo que debe adminiculársele lo dicho por la demandada en oficio sin número de fecha “16-05-2002” y que corre a los folios 120 a 124.

De las posiciones juradas promovidas por la demandante y absueltas por el apoderado de la demandada, se puede concluir que no conoció los hechos de manera directa o bien personalmente pues lo que respondió pareciese que hubiese sido a manera referencial o documentándose, más nunca con conocimiento directo, en razón de ello y compartiendo el criterio dado por el a quo constituido por asociados y a tenor del criterio doctrinal invocado, lo respondido por el absolvente se valora en su contra, a tenor del artículo 414 del C. P. C.

Por otra parte, al folio 647 corre testimonio rendido por los ciudadanos P.A.M.G. y al folio 655 del ciudadano M.R.M., promovidos por la parte demandante, en donde refieren como ciertas las preguntas que les fueran formuladas por el apoderado de la promovente y que al no contarse con las repreguntas que podía haber formulado la demandada a través de sus apoderados, se pasa a establecer como ciertos los hechos que se desprenden de sus declaraciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Referente a la inspección judicial promovida por la parte demandante a través de sus apoderados y evacuada por el juzgado comisionado en fecha Quince (15) de Marzo de 2004, folios 845 al 846, la misma se valora de acuerdo a los artículos 472 y siguientes del C. P. C., ya que demuestran la existencia del urbanismo desarrollado y de los planos descritos en su contenido, amén de que no estuvo presente la parte demandada o sus apoderados a objeto de vigilar la misma.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Conforme al auto de fecha Diez (10) de Febrero de 2004, emitido por el a quo, la parte demandada promovió pruebas en forma extemporánea.

MOTIVACIÓN

Es importante resaltar el hecho de que habiendo recibido el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito, Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por primera vez el expediente por distribución, mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2004 (f. 933) estableció los lapsos de conformidad con la Ley, para la presentación de informes y de observaciones, en caso de presentarse los primeros, así como el lapso para sentenciar.

De la revisión de las actas del expediente solo consta que la representación judicial de la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A., presentó escrito en fecha 19 de octubre de 2004 contentivo de informes; luego, la siguiente actuación corresponde a acta levantada el día 19 de noviembre de 2004 por la Juez de ese Tribunal Superior donde señala las razones por las cuales se inhibió y el auto de fecha 02 de diciembre de 2004 mediante el cual esa Alzada, vencido el lapso de allanamiento, procedió a ordenar la remisión a los fines de la distribución del expediente y de las actas conducentes, y dejó expresa constancia que hasta ese día inclusive habían transcurrido 30 días del lapso para sentenciar.

Del análisis anterior, se evidencia que por ante la Alzada en los lapsos plenamente establecidos por el Superior que conocía la causa, no compareció la parte recurrente-demandada a hacer uso del derecho a informar, ni tampoco a hacerle observaciones a los informes de la parte contraria. Es decir, que el recurrente no trajo elemento alguno, ni probó nada que lo favoreciera, pudiendo presentar las pruebas permitidas en segunda instancia establecidas en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, sin haber hecho uso de tales defensas. Solo se observa que el abogado apoderado especial de la Asociación Civil EL PARQUE, parte recurrente, consignó escrito en fecha 02 de marzo de 2005 junto con anexos, los cuales resultan a todas luces extemporáneos en virtud de las actuaciones reseñadas en el párrafo inmediatamente anterior, por lo tanto, se desecha tal escrito así como los anexos y no se toman en cuenta para la motivación de este fallo. Así se establece.

En cuanto al fondo de lo debatido, expuesta así la controversia que conoce este sentenciador y luego del correspondiente estudio y análisis de las actas, debe revisarse el fallo recurrido y en este sentido, aprecia quien juzga que el a quo constituido con asociados cumplió con las partes y etapas propias de la sentencia referidas a la parte narrativa, lo que se refiere a la enunciación probatoria y su correspondiente análisis y las conclusiones; la motivación y el dispositivo.

Al revisar la valoración de las pruebas y su análisis, a juicio de este sentenciador, el a quo constituido con asociados cumplió con la valoración lo cual le permitió lograr las conclusiones que se consiguieron en el fallo cuyo recurso aquí se resuelve.

De acuerdo a lo estudiado, la parte demandada al contestar la demanda rechazó lo argumentado en su contra por la demandante y señaló que probaría todo lo dicho en su defensa, circunstancia que no ocurrió dada la extemporaneidad en la promoción de sus medios probatorios, tal como lo señaló el a quo en el auto ya referido de fecha Diez de Febrero de 2004, folio 640 de la segunda pieza, y por su parte, quedó evidenciado lo alegado por la demandante en cuanto a lo ejecutado de la obra como obligación que le correspondía y el pago del IVA como obligación legal que traslada a los beneficiarios o contratantes de la obra, esto es, a la Asociación Civil El Parque, por ello, a tenor del artículo 1.354 del Código Civil, el cual señala que “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación”, norma esta que regula la distribución de la carga de la prueba, es decir, determina a quién le corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamenta la acción o la excepción, incumbiéndole a la parte demandante probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y trasladándose la carga de la prueba al demandado en relación con lo hechos extintivos, modificativos e impeditivos de la pretensión (Sentencia del 30/11/2000. Caso “Seguros La Paz, C. A., c/ Banco Provincial de Venezuela SAICA”) la demanda resulta procedente en razón de la cual la apelación ejercida debe desecharse, sucumbiendo la parte demandada frente a las aspiraciones de la parte accionante. Así se decide.

Debe hacer mención este Juzgador a las comunicaciones que corren a los folios 754 al 757 y 1.002 y 1.003, fechadas “18-03-2004” y “14-03-2005” respectivamente, en las que el Banco Sofitasa, Banco Universal, en particular la primera de ellas respondiendo a lo requerido por el a quo en la prueba de informes promovida por la parte actora, indica que sobre el inmueble donde se encuentra edificada la Urbanización “El Parque”, propiedad de la demandada, pesa Hipoteca Legal Habitacional y de Primer Grado a su favor, lo cual al verificarse se constata en el documento de parcelamiento que corre a los folios 82 al 94 del expediente, específicamente al folio 84 en donde en la cláusula “Cuarta” se deja constancia de la garantía hipotecaria constituida al efecto y protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Ayacucho bajo el Nº 32, Tomo IV, folios 166 al 178, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, en fecha Catorce (14) de Junio de 2.000. Conforme al señalamiento del Banco, fundado en el entonces vigente artículo 64 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, (Gaceta Oficial Nº 37.066 del 30 de Octubre de 2.000), derogado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.182 del Nueve (09) de Mayo de 2.005, cuyo artículo 205 señala que “El inmueble objeto de la hipoteca quedará afectado a un patrimonio separado, excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario y éste inmueble no podrá ser enajenado sin la autorización del acreedor hipotecario, mientras el préstamo otorgado de conformidad con la presente Ley no haya sido cancelado”, considera necesario este sentenciador que la medida de prohibición de enajenar y gravar se mantenga hasta tanto se agote lo concerniente a la ejecución, que en el caso de llegarse al remate del inmueble, deberá respetarse lo preceptuado por dicha Ley así como a lo dispuesto por el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, en virtud del carácter de acreedor hipotecario que tiene dicha institución. Así se decide.

En cuanto a la indexación del monto a pagar solicitado en el escrito libelar por la parte actora, quien juzga observa que no habiendo la parte recurrente alegado nada que lo favoreciera por ante esta Instancia, ni en contra del fondo de lo debatido ni con relación a este punto, pero en virtud de que en el dispositivo de la recurrida se ordenó el cálculo de la indexación a partir de la admisión de la demanda, 1° de agosto de 2003, sin establecerse de manera precisa hasta cuando debían los expertos realizar el respectivo pago, pues indica “hasta su efectiva cancelación”, este juzgador, en acatamiento a lo establecido en distintos fallos de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de no incurrir en el vicio de indeterminación del fallo, modifica las bases como quedaron allí indicadas solo en cuanto a la fecha final del respectivo cálculo, sin que esto implique que deba modificarse el contenido en sí de la dispositiva, por lo que el lapso para que los expertos efectúen el cálculo se tendrá desde la fecha de admisión de la demanda, 1° de agosto de 2003, hasta la publicación de este fallo, 14 de julio de 2005. Así se decide.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado H.A.M. con el carácter de autos, en fecha 30 de agosto de 2004 en contra de la decisión de fecha 30 de julio de 2004 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA en fecha 30 de julio de 2004 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A. contra la Asociación Civil EL PARQUE, antes identificada.

2. Condenó a la ASOCIACIÓN CIVIL EL PARQUE a cancelar a la demandante las siguientes cantidades:

- La cantidad de catorce millones veinte mil ochocientos veinticinco bolívares con 66/200 (Bs.14.020.825,66) correspondiente al pago del saldo de la valuación N° 18;

- La cantidad de treinta y tres millones doscientos veintiséis mil ochocientos veintisiete bolívares con 67/100 (Bs.33.226.827,67) correspondientes al pago de la valuación N° 19;

- La cantidad de cincuenta y un millón cuatrocientos treinta y seis mil ochenta y dos bolívares con 65/100 (Bs. 51.436.082,65), correspondientes al pago de la valuación N° 20;

- La cantidad de cuatro millones ochenta y cuatro mil novecientos noventa bolívares con 12/100 (Bs.4.084.990,12), correspondientes al pago de la inflación de la valuación N° 20;

- La cantidad de nueve millones trescientos cuarenta y seis mil ciento ochenta y siete bolívares con 97/100 (Bs. 9.346.187,97), correspondientes al pago del revestimiento en estuco (acabado liso) de 21 viviendas;

- La cantidad de dieciocho millones siete mil cuatrocientos cuarenta y tres bolívares con 17/100 (Bs. 18.007.443,17), correspondientes al pago de la valuación única de las dos viviendas adicionales;

- La cantidad de dos millones novecientos ochenta y nueve mil cuarenta y nueve bolívares con 12/100 (Bs. 2.989.049,12), correspondientes al pago de la inflación de la valuación única de las dos viviendas adicionales;

- La cantidad de ochenta y siete millones trescientos sesenta y dos mil doscientos cuarenta y siete bolívares con 46/100 (Bs. 87.362.247,46), correspondientes al IVA causado por la construcción de 97 viviendas originalmente contratadas, cuyo pago corresponde a la Asociación Civil EL PARQUE;

- La cantidad de tres millones trescientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con 67/100 (Bs. 3.359.438,67), correspondientes al IVA causado por la construcción de dos viviendas adicionales, cuyo pago corresponde a la Asociación Civil EL PARQUE;

Todo lo cual da la cantidad de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 223.833.086,oo).

Igualmente condenó a la demandada al pago de intereses de mora vencidos y por vencerse de la forma como allí quedó establecida.

TERCERO

SE MODIFICA LA BASE DE LA INDEXACIÓN acordada en el dispositivo del fallo recurrido. En consecuencia, SE ORDENA la corrección monetaria a través de experticia complementaria del fallo para ajustar la cantidad condenada a pagar a la demandada sobre la suma de Bs.223.833.086,oo desde la fecha de admisión de la presente demanda 1° de Agosto de 2003 hasta la fecha de la publicación de este fallo, 14 de Julio de 2005, tomando en cuenta los índices de precio al consumidor IPC fijados por el Banco Central de Venezuela.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS del recurso a la parte demandada de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. NO hay condenatoria en costas del juicio por no haber vencimiento total.

Aunque con motivaciones distintas queda así CONFIRMADO el fallo apelado

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Notifíquese a las partes

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial de Estado Táchira, en San Cristóbal, a los catorce días del mes de julio de dos mil cinco. AÑOS: 195º de la independencia y 146º de la federación.

El Juez Temporal,

Abg. M.J. BELMONTE L.

La Secretaria

MARIA EUGENIA ZAMBRANO

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia siendo las 11:50 de la mañana. Se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL

Exp. 05-2589