Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 16 de Noviembre de 2010

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de ésta Instancia Superior procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 4.262, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INCORPORADOS, C.A. (SERINCO), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 27 de Agosto de 1981, bajo el Nro. 22, Tomo 61-A, posteriormente convertida en Compañía Anónima, según consta de documento protocolizado en el citado Registro Mercantil, en fecha 26 de septiembre de 1984, bajo el N° 56, Tomo 128-A, representada por el ciudadano J.K.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-5.268.195, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 07 de Noviembre de 2008, mediante el cual declaró sin lugar la oposición realizada por la parte demandada, Sociedad Mercantil Servicios Incorporados, C.A., (Serinco), en consecuencia ratificó las medidas cautelares innominadas dictadas en fecha 02 de Octubre de 2008, por el Juez A quo.

Dichas actuaciones fueron recibidas en ésta Alzada en fecha 01 de Abril de 2009, constante de una (1) pieza, contentiva de ciento setenta y siete (177) folios útiles (Folio 178), la cual fue admitida en fecha 03 de Abril de 2009, se ordeno darle entrada y se fijo al décimo (10) día de despacho para la presentación de informes y para dictar la respectiva decisión dentro de los treinta (30) días continuos conforme al artículo 521 eiusdem (Folio 179).

En fecha 27 de abril de 2009, el abogado A.C.G.H., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano N.A.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.326, recusa formalmente a la Juez Superior Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Dra. C.E.G.C., de conformidad con el ordinal 15 del Artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Folios 180 al 183).

En este orden, en fecha 28 de Abril de 2009, la abogada A.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 4.262, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presento escrito de informes, contentivo de ocho (08) folios útiles (Folios 186 al 193) y un (01) anexo constante de cuarenta y tres (43) folios útiles (Folios 194 al 236).

Seguidamente, mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, el Dr. O.R.T., Juez Superior Accidental (ad hoc) en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, declaró Sin Lugar por extemporánea la recusación propuesta por el Abogado A.C.G.H., apoderado judicial del ciudadano N.A.F..

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Cursa a los folios ciento cuarenta y siete al ciento cincuenta y tres (147 al 153) del presente expediente, sentencia de fecha 07 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en la cual se dejo sentado, lo siguiente:

   …Ahora bien, una vez mas este Tribunal aprecia denuncia realizada de cúmulo de acciones que pudieran estar viciadas de inepta acumulación y pudieran producir decisiones contradictorias, todo lo cual a juicio de quien aquí decide causaría graves daños de difícil reparación a la parte solicitante de la cautelar.

   Asimismo, respecto del requisito del fumus bonis iuris, previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este operador justicia ya ha apreciado que efectivamente el solicitante de la medida funge de arrendatario del inmueble objeto material de todas las demandas de resolución del contrato de arrendamiento y de cumplimiento de contrato de arrendamiento, hacen surgir en el ánimo de este juzgador la presunción grave del derecho que reclama el demandante, solicitante de la cautelar. Así se decidió.

   De igual forma en la oportunidad de pronunciarse quien juzga sobre la Medida cautelar innominada decretada, se consideró el hecho de que dos de los juicios se encuentran en etapa de sentencia y otro de ellos en etapa de ejecución, lo cual llevaron al convencimiento de este juzgador de que en este caso está presente el otro requisito establecido en la ley para que se decretara la medida, como lo es el peligro en la demora, por la inminencia de la ejecución de ese juicio, y así se decidió.

   Como lo que exigen las normas establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil que regulan el decreto de las medidas preventivas, es un juicio de verosimilitud que le haga presumir al juzgador la existencia o no del derecho que reclama el solicitante de la medida y el peligro manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que se le pueda causar un daño grave de difícil reparación a su derecho, (periculum in damni), es por lo que este juzgador declaró que del examen pormenorizado de los alegatos presentados por el solicitante y el análisis detallado del material probatorio aportado por él, se coligió que emerge de esos medios probatorios la presunción grave del derecho que reclamó el demandante solicitante de la medida innominada y surgió también la presunción grave del peligro en la demora por retardo en la decisión de la causa principal del presente juicio al igual que la posibilidad de causar un daño a la otra parte, y así se decidió…

   Ahora bien quien juzga en base a las anteriores consideraciones, aprecia que la Oposición realizada por la Parte demandada por Fraude Procesal en el presente procedimiento no demostró la inexistencia de los presupuestos o condiciones legales que sirvieron de fundamento para este Tribunal al momento de decretar la Medida Cautelar Innominada objeto de oposición, con lo cual debe mantenerse dicha medida, considerando el ejercicio del poder discrecional que tienen los jueces en esta materia, y así se ha decidir en la dispositiva de la presente incidencia.

   DISPOSITIVA

   Con base en las anteriores consideraciones y con fundamento en lo previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia, en nombre de los ciudadanos y ciudadanas, de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley, declara: SIN LUGAR LA OPOSICION realizada por la Parte Demandada SERVICIOS INCORPORADOS C.A. (SERINCO), y en consecuencia se RATIFICAN Las medidas cautelares innominadas según decreto dictado en fecha 2 de Octubre de 2008, el cuaderno de Medidas del presente expediente, signado con el N° 39.819. Y así se decide…

   (Sic)

3. DE LA APELACIÓN

   En fecha 25 de Noviembre de 2008, la Abogada A.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 4.262, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, plenamente identificada en autos, mediante diligencia apeló de la decisión ut supra transcrita (folio 162), en los términos siguientes:

   (…) En virtud que la recusación interpuesta contra el Juez Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, no interrumpe el curso del juicio y en vista de que el expediente fue recibido en este tribunal el día 20 de los corrientes APELO de la decisión dictada por este Tribunal y que corre inserta a los folios 197 al 203 del cuaderno de medidas de este expediente (…)

   (sic).

4. INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

   En fecha 28 de Abril de 2009, la Abogada A.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 4.262, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presento escrito de informes, contentivo de ocho (08) folios útiles (Folios 186 al 193) y un (01) anexo constante de cuarenta y tres (43) folios útiles (Folios 194 al 236), en el cual señala lo siguiente:

   “...III DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y DE LA COSA JUZGADA

   Como hemos señalado anteriormente, el Tribunal de la Causa estableció que por las mutuas concesiones realizadas entre las partes, el juicio de cumplimiento de contrato por vencimiento de la prórroga legal, había terminado por una transacción.

   (…) Mas severo es aún el legislador en relación al decreto de una medida cautelar innominada prevista en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, por que, además de la estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, estas medidas no se puede decretar sino cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y solo deberá limitarse a autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Ciudadana Jueza de Alzada, la autoridad de la cosa juzgada es una presunción iuris et de iure establecida por el legislador, entendiéndose ésta como una verdad incontrovertible que no puede ser contradicha.

   La ley, al establecer esta autoridad atiende a una alta razón de interés social, porque si los juicios no terminan por una decisión ya definitiva, durarían hasta tanto a alguien se le ocurriera discutirlos, por lo que los derechos pasarían a ser solo meras conveniencias individuales, sin afianzamiento posible.

   Entonces, los litigios no tendrían término, pues los procesos, después de concluidos podrían renacer en cualquier momento, por la persistencia o la mala fe del contrincante.

   Es por ello que cuando se dicta una sentencia y ésta adquiere fuerza de definitiva, su ejecución es una acto de soberanía del estado, que no puede ser interrumpida sino por razones taxativas y de interpretación restrictiva, como son: a) el recurso de invalidación del proceso; b) a través de un recurso de amparo constitucional, o, c) por las razones establecidas en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. En ningún otro caso, puede ser interrumpida la ejecución y menos a través de una medida cautelar innominada. (…)

   (…) En consecuencia, es un requisito para el decreto de una medida cautelar innominada, el que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, pero en la ejecución de sentencia, como lo dijimos anteriormente, ese temor no puede existir por que la que actúa es la soberanía del Estado, que se ejerce por medio del poder judicial, a través de una sentencia definitivamente firme.

   En el caso subjudice, el actor: a) no invocó el presunto fraude procesal en el juicio seguido contra él, cuando es evidente que los hechos a los que se refiere en esta demanda, ya habían ocurrido cuando se ejerció la acción de cumplimiento de contrato por vencimiento de la prórroga legal; b) no interpuso el recurso de invalidación contra la sentencia definitiva previsto en el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil; c) no alegó ninguna de las causales establecidas en el artículo 532 eiusdem y d) su recurso de amparo constitucional contra sentencia fue declarado sin lugar, tanto por esta Alzada como por el Tribunal Supremo de Justicia.

   En consecuencia, sin temor a equivocarnos, el Juez de la causa ha limitado injustamente el derecho de propiedad de mi representada, tratando de concederle un provecho injusto al demandante, cuya intención es lucrarse económicamente manteniéndose el mayor tiempo posible en el local arrendado.

   IV

   IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA SOBRE LAS OTRAS DEMANDAS

   En relación con las otras demandas, el sentenciador de primera instancia, afirmó que el requisito de fumus bonis iuris previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estaba en su apreciación de que:

   … efectivamente el solicitante de la medida funge de arrendatario de inmueble objeto material de todas las demandas presentadas en su contra por la aquí demandada y que se multiplicidad de demandas de resolución de contrato de arrendamiento y de cumplimiento de contrato de arrendamiento, hace surgir en el ánimo de este juzgador la presunción grave del derecho que reclama el demandante, solicitante de la medida cautelar…

   Sin embargo, Ciudadana Jueza Superior, no es del ánimo del juzgador que debe salir este juzgamiento, sino de la presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez de la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal. Del hecho de ser arrendatario y de haber sido demandado varias veces, no puede surgir ninguna valoración sobre su titularidad, ni sobre lesión alguna que se le haya conferido, ni menos que ésta tenga apariencia de ilegal.

   En cuanto al periculum in mora, afirma la recurrida:

   … Se considero el hecho de que dos de los juicios están en etapa de sentencia y otro de ellos en etapa de ejecución, lo cual llevaron al convencimiento de este juzgador de que en este caso está presente el otro requisito establecido en la ley para que se decretara la medida, como lo es el peligro en la demora, por la inminencia de la ejecución del juicio…

   Ahora bien, ya hemos indicado en el cuerpo de estos Informes la improcedencia de la suspensión de la ejecución de una sentencia, pasada con autoridad de cosa juzgada con una medida cautelar innominada y con respecto a las otras demandas, como bien dice la recurrida están en etapa de sentencia, por lo que el actor, de resultar desfavorecido en ellas, puede interponer contra ellas su recurso de apelación, por lo que el retardo de la decisión que se dicte en este juicio no pone en peligro la satisfacción del derecho que pueda invocar el actor en esas otras demandas. En consecuencia, tampoco el requisito del peligro en la demora, se cumplió para que se decretara esta improcedente medida cautelar innominada….(sic)”.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplidos con los trámites en éste Tribunal de Alzada, revisadas y analizadas cada una de las presentes actuaciones, y los recaudos que la sustentan, éste Tribunal pasa a decidir la presente causa, en los siguientes términos:

   La presente causa llega a ésta Alzada por apelación propuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, Abogada A.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 4.262, en contra de la sentencia de fecha 07 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual declaró sin lugar la oposición realizada por la parte demandada a la medida innominada decretada en fecha 02 de Octubre de 2008, consistente en la inmediata suspensión en el estado en que se encuentren las siguientes causas:

   1) Expediente Nro. 37.048, nomenclatura interna del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

   2) Expediente Nro. 37.603, nomenclatura interna del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

   3) Expediente Nro. 46.062, nomenclatura interna del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

   4) Expediente Nro. 9541, nomenclatura interna del JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS GIRARDOT Y M.B.I. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

   5) Expediente Nro. 46.496, nomenclatura interna del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

   6) y por cuanto, esta última causa se encuentra en fase de ejecución se le ordeno al citado juzgado oficiar a los JUZGADOS EJECUTORES DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS GIRARDOT Y M.B.I. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

   En este sentido, observa ésta Superioridad, que la apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil SERVICIOS INCORPORADOS, C.A. (SERINCO), se opone a la descrita decisión del Tribunal A Quo (folios 15 al 23), argumentando, lo siguiente:

   (…) De la lectura del libelo de demanda, se desprende solo una denuncia genérica de fraude procesal, sin especificar si estamos en presencia de un dolo estricto o de una colusión. En efecto, el actor se dedica a enumerar los varios juicios en que se han visto involucradas las partes de esta causa, pero en ningún momento ha denunciado que lo hayan dejado en estado de indefensión o le hayan menoscabado sus derechos, ni que lo hayan perjudicado en forma ilegítima. (…)

   En consecuencia, ninguno de los requisitos para el decreto de una medida cautelar innominada y cualesquiera otra, como es el fumus boni iuris y el fumus periculum in mora está presente en el caso de autos.

   En efecto, con las pruebas aportadas por la parte actora no es posible presumir que mi representada ha tratado ilegítimamente de perjudicar al actor, ni que sus acciones hayan tenido la finalidad de desviar los procesos de su curso normal, ni de dejar al arrendatario en estado de indefensión o de menoscabo de sus derechos, pues todas las acciones intentadas tuvieron como basamento legal el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del arrendatario.

   (…) Por las razones expuestas y por no haberse denunciado: a) ni el dolo especifico, ni la colusión; b) ni que se haya dejado al actor en estado de indefensión, ni que se la haya disminuido en sus derechos y c) ni que se haya desviado el proceso para no lograr sus fines, falta el primero de los requisitos fundamentales para el decreto de la medida cautelar, como lo es el fumus boni iuris, pero además falta el fumus periculum in mora, por cuanto estamos en presencia de un juicio contentivo de una acción declarativa, cuyo retardo no causaría perjuicio a la parte actora. (…)(sic)

   .

   Seguidamente, consta que el Juez A quo, declara sin lugar la oposición planteada por la parte demandada, mediante decisión de fecha 07 de Noviembre de 2008 (folio 147 al 153), explicando lo siguiente:

   …Ahora bien quien juzga en base a las anteriores consideraciones, aprecia que la Oposición realizada por la Parte demandada por Fraude Procesal en el presente procedimiento no demostró la inexistencia de los presupuestos o condiciones legales que sirvieron de fundamento para este Tribunal al momento de decretar la Medida Cautelar Innominada objeto de oposición, con lo cual debe mantenerse dicha medida, considerando el ejercicio del poder discrecional que tienen los jueces en esta materia, y así se ha decidir en la dispositiva de la presente incidencia.

   DISPOSITIVA

   Con base en las anteriores consideraciones y con fundamento en lo previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia, en nombre de los ciudadanos y ciudadanas, de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley, declara: SIN LUGAR LA OPOSICION realizada por la Parte Demandada SERVICIOS INCORPORADOS C.A. (SERINCO), y en consecuencia se RATIFICAN Las medidas cautelares innominadas según decreto dictado en fecha 2 de Octubre de 2008, el cuaderno de Medidas del presente expediente, signado con el N° 39.819. Y así se decide… (sic)

   (Subrayado de ésta Alzada).

   Por consiguiente, en fecha 25 de noviembre de 2008, la abogada A.R.M., apoderada judicial de la parte demandada, apela de la decisión antes trascrita (folio 162), siendo oída en un solo efecto, en fecha 03 de febrero del 2009 (folio 176), y seguidamente remitida a ésta Alzada (folio 177).

   Asimismo, en fecha 28 de Abril de 2009, la abogada A.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presento escrito de informes, contentivo de ocho (08) folios útiles (folios 186 al 193) y un (01) anexo constante de cuarenta y tres (43) folios útiles, (folios 194 al 236), fundamentando su apelación, con base al siguiente hecho:

   …(…) Es por ello que cuando se dicta una sentencia y ésta adquiere fuerza de definitiva, su ejecución es una acto de soberanía del Estado, que no puede ser interrumpida sino por razones taxativas y de interpretación restrictiva, como son: a) el recurso de invalidación del proceso; b) a través de un recurso de amparo constitucional, o , c) por las razones establecidas en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. En ningún otro caso, puede ser interrumpida la ejecución y menos a través de una medida cautelar innominada (…)

   (…) En el caso subjudice, el actor: a)no invocó el presunto fraude procesal en el juicio seguido contra él, cuando es evidente que los hechos a los que se refiere en esta demanda, ya habían ocurrido cuando se ejerció la acción de cumplimiento de contrato por vencimiento de la prorroga legal; b) no interpuso el recurso de invalidación en contra la sentencia definitiva previsto en el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil; c) no alegó ninguna de las causales establecidas en el artículo 532 eiusdem y d) su recurso de amparo constitucional contra sentencia fue declarado sin lugar, tanto por esta Alzada como por el Tribunal Supremo de Justicia.

   En consecuencia, sin temor a equivocarnos, el Juez de la causa ha limitado injustamente el derecho de propiedad de mi representada, tratando de concederle un provecho injusto al demandante, cuya intención es lucrarse económicamente manteniéndose el mayor tiempo posible en el local arrendado(…)

   (…) Sin embargo, Ciudadana Jueza Superior, no es del ánimo del juzgador que debe salir este juzgamiento, sino de la presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez de la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal. Del hecho de ser arrendatario y de haber sido demandado varias veces, no puede surgir ninguna valoración sobre su titularidad, ni sobre lesión alguna que se le haya conferido, ni menos que ésta tenga apariencia de ilegal (…)

   (…) Ahora bien, ya hemos indicado en el cuerpo de estos Informes la improcedencia de la suspensión de la ejecución de una sentencia, pasada con autoridad de cosa juzgada con una medida cautelar innominada y con respecto a las otras demandas, como bien dice la recurrida están en etapa de sentencia, por lo que el actor, de resultar desfavorecido en ellas, puede interponer contra ellas su recurso de apelación, por lo que el retardo de la decisión que se dicte en este juicio no pone en peligro la satisfacción del derecho que pueda invocar el actor en esas otras demandas. En consecuencia, tampoco el requisito del peligro en la demora, se cumplió para que se decretara esta improcedente medida cautelar innominada (…)

   (Sic) (Subrayado por esta Alzada)

   En relación a esto, observa esta Alzada que el núcleo de la apelación en el presente caso, se circunscribe en verificar si es procedente la oposición interpuesta contra la medida cautelar innominada decretada por el Juez de la causa, mediante sentencia de fecha 02 de octubre de 2008 (Folio 147 al 153).

   Ahora bien, para determinar si es procedente la oposición ejercida contra la medida cautelar decretada en fecha 02 de octubre de 2008, por el Juez A quo, quien decide debe traer a colación, el criterio sentado por el M.T. de la República en su Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2010, exp. Nº 2009-000289, en el cual explico la importancia del estudio del objetivo de las medidas cautelares solicitadas, lo cual determina los límites del sentenciador, y en este sentido, explico lo siguiente, a saber:

   (…)Por otra parte, es necesario destacar la importancia del requisito que se analiza, en las decisiones que se dictan en sede cautelar, especialmente tomando en consideración, la naturaleza y alcance de ésta, así como los límites que vienen impuestos al sentenciador cuando ejerce la función jurisdiccional que resuelve una incidencia de medida preventiva.

   Con ese propósito, es preciso señalar que el término cautela, sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo puedan hacer posible, de modo que su función primordial es evitar la imposibilidad o dificultad en el futuro de ejecutar la decisión definitiva pertinente, frustrando con ello legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de la decisión de fondo, o expresado en otras palabras, su finalidad es precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.

   Asimismo, conviene mencionar que un principio fundamental de la medida cautelar es su instrumentalidad, es decir, que si bien dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no son ajenas o aisladas del juicio principal; precisamente dichas medidas auxilian o ayudan a la decisión de mérito, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.

   No obstante, el ejercicio de la función cautelar comporta serios límites para el sentenciador, toda vez que las mismas sólo proceden si se encuentran llenos los requisitos contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   En efecto, el pronunciamiento del juez que resuelve una medida de esta naturaleza, debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados exclusivamente con éstos- y de ningún modo puede aludir o valerse de alegatos relacionados con el fondo para definir su procedencia o no. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la esencia cautelar, que excluye cualquier valoración sustitutiva de la misma respecto de la sentencia que decida el mérito de la causa.

   En este sentido, si bien la referida medida se encuentra directamente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final. De allí que, el juez se vea impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. (…)

   Del razonamiento realizado por el máximoT. de la República, es importante destacar que el Juzgador al momento de decidir acerca de la procedencia de la medida solicitada, debe prestar especial atención a la naturaleza y alcance de lo solicitado, y emitir su pronunciamiento, predominando siempre el carácter cautelar de las medidas.

   Ahora bien, cumpliendo con el ejercicio de la función cautelar, lo cual como explica el Tribunal Supremo de Justicia, comporta serios límites para el sentenciador, toda vez que las mismas sólo proceden si se encuentran llenos los requisitos contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, esta Alzada procederá a examinar los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales el Juez A quo, acordó la medida cautelar innominada solicitada, para proceder a determinar su permanencia o revocatoria.

   En este sentido, partiendo de lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la citada sentencia de fecha 10 de mayo de 2010, donde explica:

   (…) Precisamente, la satisfacción del requisito de congruencia de esta categoría de decisiones, exige que la sentencia del superior se limite a resolver específicamente sobre la permanencia o revocatoria de la medida, sin que por algún motivo pueda, al momento de emitir el pronunciamiento respectivo, valerse de argumentaciones aplicables fundamentalmente a la sentencia de fondo. Dicho de otra manera, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, del modo en el cual puede ser resuelta la pretensión principal.

   Hechas estas consideraciones, esta Sala observa que el recurrente en su denuncia sostiene que el juez de alzada “…se excede al pronunciarse sobre situaciones y aspectos que no formaban parte de la controversia a resolver, pues en el Cuaderno de Medidas solamente debe haber pronunciamiento sobre si se verifican o no los extremos contenidos en el artículo 585 del código de Procedimiento Civil…”; agrega además, que “…la valoración de si el pago hecho fue supuestamente extemporáneo o no y si se hizo de acuerdo o no con la ley respectiva, es materia para resolver en el fondo de la controversia…”, y concluye diciendo que el juez de la recurrida “…fue más allá de la función jurisdiccional que le estaba dada para ese momento…”.

   (…) esta Sala advierte que el juez de alzada, valora el pago realizado por el arrendatario y explana conclusiones jurídicas al respecto, con lo cual se evidencia que el mencionado sentenciador efectivamente se pronuncia sobre aspectos que deben ser dilucidados al fondo de la controversia, donde se ventila la causa principal.

   De manera que, en la incidencia de medidas, al juez no le correspondía la potestad de pronunciarse respecto al fondo de la controversia, puesto que su función jurisdiccional está dirigida fundamentalmente a resolver la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada. (…)

   Es por lo que esta Superioridad, pasa a revisar la sentencia de fecha 02 de octubre de 2008, dictada por el Juez A quo, en la cual se decreta la medida cautelar innominada requerida por la parte demandante, ciudadano N.A.F., representado por su apoderado judicial, Abogado A.C.G., evidenciándose del citado pronunciamiento (folios 02 al 08), lo siguiente, a saber:

   (…) Debe entonces, quien decide, verificar si están presentes en este caso los extremos establecidos en la Ley para decretar o no la cautelar solicitada y al respecto observa:

   Que se han interpuesto múltiples acciones por la demandada Servicios Incorporados, C.A. (Serinco) y sus filiales en contra del solicitante de la cautelar en diferentes tribunales de distinto grado de jurisdicción; todas fundadas en el mismo título proveniente del contrato de arrendamiento alegado y admitido por ambas partes.

   Que este cúmulo de acciones que pudieran estar viciadas de inepta acumulación y pudieran producir decisiones contradictoria, todo lo cual a juicio de quien aquí decide causaría graves daños de difícil reparación a la parte solicitante de la cautelar,

   Así mismo, respecto del requisito fumus bonis iuris, previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, observa este juzgador que efectivamente el solicitante de la medida funge de arrendatario del inmueble objeto material de todas las demandas presentadas en su contra por la aquí demandada y que esa multiplicidad de demandas de resolución del contrato de arrendamiento y de cumplimiento de contrato de arrendamiento, hacen surgir en el animo de este juzgador la presunción grave del derecho que reclama el demandante, solicitante de la cautelar.

   (…) el hecho de que dos de los juicios se encuentran en etapa de sentencia y otro de ellos en etapa de ejecución, llevan al convencimiento de este juzgador de que en este caso está presente el otro requisito establecido en la ley para que se decrete la medida, como lo es el peligro de la demora, porque la inminencia de ese juicio (…)

   (…) este juzgador declara que del examen pormenorizado de los alegatos presentados, por el solicitante y el análisis detallado del material probatorio la presunción grave del derecho que reclama el demandante solicitante de la medida innominada y surge también la presunción grave del peligro en la demora por retardo en la decisión de la causa principal del presente juicio al igual que la posibilidad de causar un daño a la otra parte (…)(sic)

   .

   En este sentido, observa ésta Juzgadora, una vez estudiada la sentencia transcrita y concatenada con el criterio sentado por el M.T., que el Juez A quo, cuando explica que las causas se encuentran “…fundadas en el mismo título proveniente del contrato de arrendamiento alegado y admitido por ambas partes…”, señalando además que “…pudieran estar viciadas de inepta acumulación y pudieran producir decisiones contradictoria, todo lo cual a juicio de quien aquí decide causaría graves daños de difícil reparación a la parte solicitante (sic)…”, a criterio de ésta Superioridad, efectúa un análisis de parte de los elementos que le corresponderían al Juez decidir en el fondo del asunto debatido (fraude procesal) siendo utilizadas para pronunciarse sobre la medida.

   Siendo evidente para ésta Juzgadora que el Juez A quo, al decretar la medida cautelar innominada, en los términos citados ut supra, manifiesta su injerencia en un tema que sólo debe ser debatido en el juicio principal y no en el cuaderno de medidas, pues lo que se está analizando en este caso, es la procedencia o no de la medida, en razón del cumplimiento de los requisitos necesarios previstos en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar innominada de suspensión de las causas descritas, evidenciándose que el Juez de la causa al momento de fundamentar su decisión en la incidencia tomo argumentos que corresponden al juicio principal (fraude procesal), analizando vagamente los requisitos del Fomus Bonis Iuris, Periculum in mora y Periculum in damni, los cuales no se ven cumplidos en la presente causa. Así mismo, esta Alzada no observa medio de prueba alguno que demuestre el cumplimiento de los requisitos contenidos en los citados artículos 585 y 588 eiusdem. Así se establece.

   En este orden de ideas, ésta Superioridad considera oportuno hacer mención que al momento de decretarse o negarse una medida cautelar, el Juez debe dictarla en apego al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses.

   En tal sentido, no hay duda que ésta facultad cautelar general se atribuye a los jueces, y forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia, con la finalidad de garantizarle a los justiciables, la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, evitando daños irreparables.

   Así las cosas, dentro de las características fundamentales que tienen las medidas cautelares ésta su instrumentalidad, tal como lo ha formulado P.C. (Providencias Cautelares, Págs. 04 y 45); que señala “(…) porque aparte que no constituyen un fin en sí misma, están preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva (…)(sic)”.

   El carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica

   que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien porque sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada haga al respecto.

   Por lo tanto la característica de instrumentalidad de la medida, viene dado por cuanto las mismas están determinadas por su duración temporal al supeditarse a las circunstancias que fueron señaladas ut supra.

   Ahora bien, para el decreto de las medidas típicas o nominadas, o atípicas o innominadas, se deben cumplir con lo ordenado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra que la finalidad de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.

   Asimismo, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece: “…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

   En esta norma, es aplicable tanto para las medidas cautelares típicas como para las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y, de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Es importante destacar, que para decretar estas medidas, el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).

   El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

   Además de estos requisitos, se exige que para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.

   En los términos en que se plantea este análisis, es menester acotar para ésta Juzgadora, que los citados requisitos, tal como se explicó deben ser el sustento de toda decisión dictada por el Juez Cautelar, y de la revisión exhaustiva de la decisión dictada en fecha 02 de octubre de 2008 por el Juez A quo, se evidencia que se no efectuó tal estudio de carácter obligatorio en el ejercicio de esta función jurisdiccional, por lo que éste Juzgado debe partir, verificando si la medida cautelar innominada cumple con los requisitos de procedencia establecidos en los citados artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Y este sentido, parte explicando que en el presente caso, la medida solicitada es innominada y como tal tiene carácter preventivo, lo cual conlleva a determinar que aunque tal medida se solicitó en la fase de conocimiento de la demanda por fraude procesal incoado por la actora, la misma suspende otros procesos, que actualmente se encuentran en fase de ejecución.

   Por lo tanto, ésta Alzada debe traer a colación lo establecido en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

   … Salvo lo dispuesto en el artículo 525, la ejecución, una vez comenzada continuará de derecho sin interrupción, excepto en los casos siguientes:

   1. Cuando el ejecutado alegue haberse consumado la prescripción de la ejecutoria y así se evidencie de las actas del proceso. Si el ejecutante alegare haber interrumpido la prescripción, se abrirá una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar las pruebas y el Juez decidirá al noveno día. De esta decisión se oirá apelación libremente si el Juez ordenare la suspensión de la ejecución y en el sólo efecto devolutivo si dispusiere la continuación.

   2. Cuando el ejecutado alegue haber cumplido íntegramente la sentencia mediante el pago de la obligación y consigne en el mismo acto de la oposición documento auténtico que lo demuestre. En este caso, el Juez examinará cuidadosamente el documento y si de él aparece evidente el pago, suspenderá la ejecución; en caso contrario se oirá apelación libremente si el Juez ordenare la suspensión de la ejecución y en el sólo efecto devolutivo si dispusiere su continuación.

   La impugnación del documento y el consiguiente juicio de tacha, no será causa de suspensión de la ejecución...

   Lo anterior conlleva a determinar que al decretar las citadas medidas, se interrumpe la ejecución de una sentencia definitivamente firme, lo cual a criterio de quien decide, vulnera el llamado principio de continuidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, ya que el fallo debe ejecutarse por completo de acuerdo a lo resuelto y su ejecución no puede suspenderse sino únicamente cuando se verifique alguna de las excepciones que prevé el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, significando que la ejecución no se paraliza, salvo los casos previstos en el referido artículo o cuando la ley expresamente así lo autorice (amparo y recurso de invalidación), en caso contrario, debe desarrollarse sin interrupciones. En consecuencia de ello, no puede decretarse una medida innominada en un procedimiento ordinario para paralizar la ejecución de una sentencia.

   Lo anterior conlleva a verificar que, es incongruente determinar la existencia de los requisitos establecidos en los citados artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, necesarios para la procedencia de una medida cautelar innominada que suspenda la ejecución de una sentencia definitivamente firme, siendo evidente que no se configuran los elementos que se exigen para suspenderse su ejecución, es decir las excepciones contempladas en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil.

   Es por tales razones que no es procedente decretar la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante en el juicio por fraude procesal incoado ante el Juez A quo, ya que suspender los efectos de una sentencia definitivamente firme sin cumplir con las excepciones establecidas en el citado artículo 532 del Código de Procedimiento Civil contraría el principio de la continuidad de ejecución de la sentencia, falta está, que atenta contra el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, establecida en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, este Tribunal Superior señala que la garantía del debido proceso, la cual esta unida con el principio de la legalidad de las formas procesales, que son las que darán forma al proceso, donde todos los actos procesales deben producirse de acuerdo con los mecanismos desarrollados en el ordenamiento jurídico para que estos tenga eficacia jurídica, y producir así los efectos que la ley les atribuye, formalidad esencial que debió ser apreciada por el Juez de la Causa al momento de decretar Medida Preventiva Innominada que fue acordada, condición que no fue cumplida en la presente causa. Y así se establece.

   Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.R.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 4.262, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INCORPORADOS, C.A. (SERINCO), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 27 de Agosto de 1981, bajo el Nro. 22, Tomo 61-A, posteriormente convertida en Compañía Anónima, según consta de documento registrado en el mismo Registro Mercantil, en fecha 26 de septiembre de 1984, bajo el N° 56, Tomo 128-A, representada por el ciudadano J.K.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.268.195, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 07 de Noviembre de 2008, que declaró sin lugar la oposición realizada por la parte demandada, Sociedad Mercantil Servicios Incorporados, S.A., (Serinco), ratificando las medidas cautelares innominadas dictadas en fecha 02 de Octubre de 2008; en consecuencia, es forzoso REVOCAR la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 07 de Noviembre de 2008, y en este sentido, ésta Alzada, declara CON LUGAR la oposición formulada por la parte demandada, ya identificada, y en consecuencia, SE LEVANTA la medida cautelar innominada decretada en fecha 02 de octubre de 2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Y así se decide.

6. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales ut supra señaladas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: