Decisión nº 204 de Corte de Apelaciones de Sucre, de 15 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre

Sala Única

Cumaná, 15 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2010-005168

ASUNTO : RP01-R-2011-000001

PONENTE: M.E. BAPTISTA

Admitido como fue en su debida oportunidad, el presente Recurso de Apelación interpuesto por los abogados O.P.L. y L.G.M., actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos I.P., N.M., J.L.M., EMILIO LONGART, OMAR BERROTERÁN, ERICK SIERRA, J.C. y O.A.C., contra la decisión dictada en fecha 29 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4, numeral 16, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y decretó la incautación Preventiva del Buque “SAN ELÍAS”, esta Corte de Apelaciones para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados O.P.L. y L.G.M., se puede observar que los mismos lo fundamentan en el artículo 447, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalan los recurrentes en su escrito, que no constituye Flagrancia, delito de Contrabando y Asociación para Delinquir que un buque Venezolano, teniendo toda la permisología en regla atracado en puerto venezolano cargue combustible, suministrado por el ente autorizado para surtir combustible.

Así mismo señalan que la Juez Cuarta de Control ha incurrido en error inexcusable, por cuanto a través de su apresurada decisión en dictar medida privativa de libertad a la tripulación y al armador, ha puesto en grave peligro a la embarcación, al puerto de atraque, al medio ambiente, a la navegación e intereses difusos (Colisión, Hundimiento, Explosión Derrame de Combustible, etc.). De igual forma, alegan que la Juez de Primera Instancia ordenó la detención preventiva del Buque “San Elías”, y por desconocimiento de la materia marítima no decretó medida alguna que garantice la seguridad integral y marítima de la embarcación, violando de esta forma todas las normativas legales nacionales e internacionales que rigen la materia.

De igual forma, mencionan los apelantes, que las actas, actuaciones y experticias procesales practicadas por la DIM, no evidencian que los imputados hayan cometido delito alguno y menos en estado de flagrancia indicado en el escrito fiscal, donde se precalificaron los delitos de Contrabando y Asociación para Delinquir. Que en ningún momento se puede admitir la calificación de Asociación para Delinquir que pretendió imputar en la audiencia el Representante del Ministerio Público, ya que tal calificación es sólo un delito especial únicamente aplicable en el caso de la comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y en el presente caso no se ha cometido delito alguno.

Finalmente, solicitan que esta Corte de Apelaciones dictamine que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250, numeral 1; y en el artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal; y en caso contrario que los imputados sean beneficiados con algunas de las medidas cautelares Sustitutivas, previstas en el artículo 256 ejusdem, y se sirva ordenar el traslado inmediato de la tripulación y del Armador ya identificados, desde el Centro de Reclusión, ubicado en la sede de la Policía del Estado Sucre, al lugar donde se encuentra atracada la embarcación. Asimismo, solicitan se admita y declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados O.P.L. y L.G.M., señalando que en cuanto a los argumentos sostenido por los referidos abogados, considera esa Representación Fiscal, que los mismos no tienen fundamentación alguna, toda vez que comparte esa Fiscalía, la decisión tomada en fecha 29 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Control, mediante el cual se pronuncia sobre la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada en Audiencia de Presentación.

Asimismo, explana la Vindicta Pública en su escrito de Contestación lo siguiente:

OMISSIS

…Denuncia el recurrente que no constituye flagrancia, delio de contrabando y asociación para delinquir, que un buque venezolano, teniendo todas las perisología (sic) en regla, atracado en puerto venezolano cargue combustible, suministrado por el ente autorizado para surtir combustible, A este respecto no comparte esta representación fiscal tal argumento, visto que de las actuaciones se desprende un procedimiento flagrante, evidenciado de Acta Policial BCIM36 006-2010,…

“…que dichos ciudadanos fueron aprehendidos en flagrancia, a bordo del Buque “San Elías”, matrícula APNN 9013, Luego de que se verificara que dicha embarcación según su documentación se dedica a la actividad de pesca denominada “Palangre”, y que para el momento de su abordaje esta se encontraba atracado en el muelle de la Empresa Pescalba…” “…el cual según inspección se encuentra en estado de reparación en sus cavas frigoríficas, así mismo, para el momento de la inspección se encontraba embarcando Doscientos Noventa Mil litro (290.000 Lts) de gasoil, así mismo su tripulación no justificaron documentación alguna sobre la legalidad de la actividad que ejerce ni de su funcionamiento interno, al igual que no se encontró evidencia de implementos para la faena de pesca, lo que indica una ilogicidad en la embarcación de dicho combustible que según experticia técnica no se justifica…”

“…los hechos que dieron origen al procedimiento objeto del recurso aquí debatido se subsume y encuadra perfectamente en la normativa legal CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRAFICO, previsto y sancionado en el Artículo 4 N° 16 de la Ley Sobre el Contrabando, concatenado con el artículo 16 N° 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en atención al artículo 20 Ejusdem, solicito la incautación preventiva del Buque “San Elías” matrícula APNN 9013, vigente para el momento de ocurrir los hechos, en perjuicio DE LOS RECURSOS ESTRATEGICOS DEL ESTADO VENEZOLANO, no se trata pues sobre mercancías, la norma es clara y los hechos plasmados en el expediente de marras así lo hacen constar que rielan las mismas presuntas irregularidades con Recursos Estratégicos del Estado Venezolano…”

…En cuanto a los señalamiento del recurrente sobre la base de que esta representación fiscal no se encontraba de guardia para el momento de los hechos que dieron origen a la presente investigación y que legitimación origino su incautación en las actas procesales, este representante fiscal considera su actuación legitima y a ese respecto cita CIRCULAR, de fecha 19 de Mayo de 2009, DFGR-VFGR-DRD-003-2009, donde si bien es cierto establece una prohibición a los Fiscales del Ministerio Público de actuar e intervenir en los casos que no se les haya asignado, tampoco es menos cierto que la misma circular establece cuáles son esos canales regulares donde aplica la actuación fiscal…

Finalmente solicita a este Juzgado Superior, se declare Sin Lugar el presente Recurso de Apelación, por no estar sus argumentos amparados ni patentizados por el derecho, en consecuencia se confirme la decisión recurrida y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por el Juzgado de Primera Instancia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 29 de diciembre de 2010, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

…Acto seguido el tribunal hace su pronunciamiento, en los siguientes términos: presentada como ha sido la solicitud fiscal, oída la declaración de los imputados y los alegatos de defensa y revisadas como han sido las actas procesales considera este tribunal que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible considerando la representación fiscal que la conducta presuntamente desplegada por los imputados puede subsumirse en los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, calificación compartida por quien decide; ello en virtud de unos hechos ocurridos en fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez (2010), cuando Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, aprehendieron en flagrancia a los ciudadanos O.A. CONTRERA QUIJADA, L.O. BERROTERÁN LONGART, E.J.L.M., N.J.M.G., J.L.M., I.P.B., E.J.S.C. y J.W.C.F., a bordo del Buque “San Elías”, matrícula APNN 9013, luego de verificarse que dicha embarcación según su documentación se dedica a la actividad de pesca denomina “palangre” y que para el momento de su abordaje esta se encontraba atracada en el muelle de la empresa PESCALBA, ubicada en el sector el Islote de esta ciudad, siendo que según inspección efectuada a este pudo evidenciarse que sus cavas frigoríficas se encuentran en reparación y que para el momento de ser abordada la misma se encontraba embarcando la cantidad de doscientos noventa mil litros de gasoil; asimismo su tripulación no presentó documentación alguna que evidenciara la legalidad de la actividad que ejerce ni de su funcionamiento interno, no fueron encontrados implementos de pesca, procediéndose posteriormente a la detención de los identificados ciudadanos; esta juzgadora, al revisar las actas procesales en atención a los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: Primero: con respecto al numeral 1 del referido artículo considera quien decide que en el presente caso se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, siendo del conocimiento penal por encuadrarse en el supuesto previsto en el parágrafo único del artículo 5° de la Ley Sobre el delito de Contrabando. Segundo: En cuanto al segundo extremo exigido por la norma del artículo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos que hoy día son colocados a la orden de este Juzgado, han sido autores o participes en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima esta juzgadora que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por los ciudadanos antes identificados, puede ser subsumida dentro de los tipos penales que se les han imputado, elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: acta policial cursante a los folios 01 al 06, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se verifica la aprehensión de los imputados de autos; acta de inspección ocular cursante a los folios 31 al 37, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, en la cual se deja constancia que la Embarcación “San Elías”, matrícula APNN 9013, para el momento de práctica de la actuación no cumplía con las condiciones óptimas para efectuar la función para la cual se encuentra destinada, tal y como lo es la pesca de palangre, encontrándose sus bodegas de enfriamiento y cubierta de popa en reparación, no justificándose a juicio de los funcionarios actuantes que en el buque se encontrara la cantidad de combustible hallada; acta policial cursante a los folios 38 y 39, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, en la cual se deja constancia de la consignación de documentación por parte del ciudadano O.A.Q.C.; acta policial cursante a los folios 40 y 41, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, en la cual se deja constancia de la realización de diligencias de investigación; acta policial cursante a los folios 46 y 47, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, en la cual se deja constancia de la realización de diligencias de investigación; copia de acta de inspección para buques mayores de 150 UAB (tipo carga general) cursante a los folios 48 al 50, practicada por Funcionarios adscritos al Área de Inspecciones Marítimas, División de Seguridad Marítima y Protección Ambiental, Comando de Guardacostas de la Armada Bolivariana a la Embarcación “San Elías”, matrícula APNN 9013; acta de entrevista cursante a los folios 51 al 54, rendida por el ciudadano H.M.H., testigo del procedimiento efectuado por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, y quien corrobora lo sostenido por los efectivos castrenses actuantes; copia fotostática de la documentación suministrada por parte del ciudadano O.A.Q.C. a Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, recaudos cursantes a los folios 61 al 134; experticia de reconocimiento legal y transcripción de mensajes de texto y llamadas entrantes y salientes identificada con el N° 9700-2363-3510-AFA-163, suscrita por el T.S.U. R.S., funcionario adscrito al C.I.C.P.C., practicada a un teléfono marca BLACKBERRY, modelo 8520, identificado con el serial L6ARCG40GW, IMEI: 353906030607155, PIN: 210E41AB, y de su respectiva batería modelo C-52, identificada con el serial 06860-004. Tercero: Ahora bien, en cuanto al tercero de los requisitos exigidos por la referida norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, estima quien aquí decide existe en el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la presente causa, toda vez que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos, siendo la pena que pudiera imponerse ante una eventual condenatoria de una cuantía considerable, pudiendo en consecuencia los imputados de autos sustraerse de la persecución penal encontrándose en estado de libertad, y habida cuenta del daño que la comisión de delitos como los imputados causan a la Nación, por lo que se hace procedente decretar con lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público, decretando la prosecución del presente proceso conforme a las reglas del procedimiento ordinario y la aprehensión en flagrancia considerando que se encuentra cubierto lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Por todas las consideraciones antes expuestas este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los imputados O.A.C.Q., venezolano, natural del Distrito Capital, de 54 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.057.416, de oficio comerciante y residenciado en la Avenida Universidad, Edificio Playa Bella, Apartamento 2-2, Cumaná, Estado Sucre; O.L.B.L., venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.996.545, de oficio mensajero y residenciado en la Urbanización la Llanada, Sector 01, Vereda 09, Casa N° 04 de esta ciudad; E.J.L.M., venezolano, natural de Punta de Piedras, Estado Nueva Esparta, de 56 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.656.993, de oficio maquinista y residenciado en la Urbanización Fe y Alegría, Sector 04, Vereda 10, Casa N° 09 de esta ciudad; N.J.M.G., venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.467.990, de oficio aceitero y residenciado en la Urbanización Boca de Sabana, sector la Sandez, Casa N° 09 de esta ciudad; J.L.M., venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.975.019, de oficio electricista y residenciado en la Urbanización la Trinidad, calle principal, Casa N° 42 de esta ciudad; I.P.B., venezolano, natural de S.C., Estado Zulia, de 54 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.760.800, de oficio capitán de la M.M. y residenciado en el Sector el Mamón, Avenida 92, Casa 34-62, Maracaibo, Estado Zulia; E.J.S.C., colombiano, natural de Valle Dupar, Colombia, de 21 años de edad, titular del documento de identidad N° CC-1003242036, de oficio pintor y residenciado en Calle 26, N° 49-52, Barrio Costa Hermosa, Barranquilla, Colombia y J.W.C.F., colombiano, natural de Barranquilla, Colombia, de 21 años de edad, titular del documento de identidad N° CC-1129543958, de oficio soldador y residenciado en la Calle 40, N° 44-19, Urbanización el Parque, Barranquilla, Colombia; a quienes se sigue la presente causa por la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Se fija como sitio de reclusión para los imputados la sede del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, recinto en el cual permanecerán a la orden de este Juzgado. Conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concatenación con el artículo 20 ejusdem, se decreta la incautación preventiva del Buque “San Elías”, matrícula APNN 9013, a este efecto se ordena oficiar al Comandante de la División de Seguridad Marítima y Protección Ambiental, Comando de Guardacostas de la Armada Bolivariana y a la Capitanía de Puertos de Puerto Sucre. Asimismo y por cuanto dos de los imputados son de nacionalidad colombiana, se acuerda oficiar a la Embajada y al Consulado de la República de Colombia informando respecto de la decisión tomada por este Tribunal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto, la Sentencia Recurrida y las actas de investigación, para decidir este Tribunal de Alzada, observa:

El Recurso de Apelación lo fundamentan, básicamente los Apelantes en que la Juez A quo, dictó medida privativa de libertad a la tripulación y al armador, poniendo en grave peligro a la embarcación, sin encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250, numeral 1; y en el artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto reitera este Tribunal Colegiado, el criterio que ha venido sosteniendo respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de que debe el Juez apreciar los hechos a través de los elementos de convicción presentados en autos, para decretar tal medida en contra de los imputados, tomando en consideración los supuestos contenidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando a la vez, la presunción del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, conforme a lo establecido en los artículos 251, numerales 2 y 3 y 252, numeral 2.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal exige de acuerdo al contenido de la norma precitada contenida en el artículo 250, que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Aunado a esto, reitera esta Corte de Apelaciones que se debe acudir a los criterios orientadores vinculados al numeral 3 de la citada disposición (Artículo 250), contenidos en los artículos 251 y 252 ejusdem; es decir, que a los efectos de considerar los elementos de convicción para el decreto judicial de la medida Privativa de Libertad, se tomarán en cuenta, las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización para la averiguación de la verdad; y en lo que concierne al peligro de fuga, principalmente se debe valorar la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, de resultar una sentencia condenatoria y la gravedad del hecho punible en cuestión, conforme a las previsiones del artículo 251, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; y en cuanto al peligro de obstaculización, se debe tomar en cuenta la conducta del imputado, cuando éste pudiere influir negativamente, en el proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 252, numeral 2, ejusdem.

Como sustento de lo anterior, cita este Tribunal de Alzada, la Sentencia de la Sala Constitucional N° 136, de fecha 06/02/07que prevé:

…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…

Igualmente, es oportuno aclarar, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija PLENA PRUEBA, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

También, debe acotar este Tribunal de Alzada, que si bien, la Constitución, como el Código Orgánico Procesal penal, son garantistas del juzgamiento en libertad y de la presunción de inocencia, la medida judicial de privación de libertad, impuesta a los imputados no implica violación al principio de presunción de inocencia, ello por cuanto, dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo estado de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es así como sabemos que en nuestro actual proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizado, ciertamente como un remedio extremo, tendiente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona ha de ser vista como culpable.

En refuerzo de lo anterior, cabe citar lo expresado por C.B., en su obra “DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS”:

OMISSIS:

El rigor de la cárcel es pues, la simple custodia de un ciudadano, hasta que se le juzgue culpable; y esa custodia, siendo esencialmente penosa debe durar el menor tiempo posible, y ser lo menos dura posible…el rigor de la cárcel (prisión preventiva) no puede ser más que el necesario o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos

.

De allí que obviamente la prisión preventiva lejos de conculcar el principio de inocencia, trata de asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal, así como el garantizar la averiguación debida de los hechos, ajustado por supuesto al principio de la proporcionalidad.

Este Tribunal Colegiado advierte que debe el Juez en la imposición de la Medida Privativa de Libertad apreciar la confirmación de los hechos a través de los elementos de convicción presentados en autos, en virtud de que cuando se expresa que el Juez a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado, cuando concurran todos los supuestos expresados en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le está dando ese carácter apreciativo; por consiguiente, procederá a la imposición de la privación de libertad porque asimismo, ha corroborado que existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso, como bien ya se señaló anteriormente..

Esto significa, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos.

En cuanto a lo alegado por los recurrentes, en lo que se refiere a que no constituye flagrancia, el delito de Contrabando y Asociación para delinquir, que un buque Venezolano, teniendo toda la permisología en regla atracado en puerto venezolano cargue combustible, suministrado por el ente autorizado para surtir combustible, precisa esta Corte de Apelaciones que la flagrancia se encuentra perfectamente definida y reglamentada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

Articulo 248. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En este caso, cualquiera autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no exceda de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

Observa esta Corte de Apelaciones, que en el Acta Policial N° BCIM36 006-2010, de fecha 27 de Diciembre de 2010, suscrita por los funcionarios F.Q., C.L.N.B. y Widman Rincón, adscritos Dirección de Asunto Especiales, de la Dirección General de Inteligencia Militar, (DIM), con sede en Cumaná Estado Sucre, quedaron plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, por los cuales fueron detenidos los imputados de autos, ciudadanos: I.P., N.M., J.L.M., EMILIO LONGART, OMAR BERROTERÁN, ERICK SIERRA, J.C. y O.A.C., a bordo del Buque de pesca de Palangre, denominado “SAN ELÍAS”, matricula APNN 9013, cuando éste se encontraba atracado en el muelle de la empresa Pescalba, ubicado en el Sector Islote del Municipio Sucre, el cual se encontraba para el momento cuando se constituyó la comisión policial para realizar inspección, equipando combustible.

Constató a la vez dicha comisión policial, que el personal de la compañía Petróleos de Venezuela (PDVSA) que se encontraba surtiendo gasoil a la denominada embarcación, les notificaron que tenían dos órdenes de suministros que sumaban doscientos noventa mil litros (290.000 lts.). De los cuales ya habían despachado doscientos veinte mil cuatrocientos noventa y seis litros y que el restante sería expedido el día martes 28 del presente (28/12/2010), ya que ellos están autorizados para efectuar llenado hasta las 4:30 de la tarde.

Del mismo modo, a través de la inspección practicada al Buque se constató que la referida embarcación no cuenta con implemento alguno para realizar la faena de pesca, informando el capitán de la embarcación ciudadano I.P., que desde hace aproximadamente 20 días se están efectuando reparaciones mayores en los sistemas de enfriamiento, la reconstrucción de las cavas y las bodegas de congelación, motivo por el cual no se ha realizado ninguna faena de pesca, y que esa cantidad de combustible entraba en su cupo legal que tiene asignado anualmente, para efectuar las pescas; información que fue constatada por los funcionarios policiales, quienes lograron comprobar que en la referida embarcación las cavas y las bodegas de enfriamiento se encuentran en construcción e inhabilitadas en su totalidad y en ningún momento se efectuó la notificación al órgano competente sobre la reparación o modificación del barco y que no existía ninguna justificación para que el buque antes mencionado haya embarcado la cantidad de combustible antes indicada, ya que no realiza ninguna actividad pesquera

A sí también del Acta de Inspección Ocular, suscrita por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, S/M3 DIAZ A.J. y S/1 VILORIA FRANK, se dejó constancia de lo siguiente:

OMISSIS

…Durante el desarrollo de la Inspección Ocular, se detectó que la Embarcación “SAN ELIAS” matricula APNN 9013, que se encontraba atracada en el Muelle Pescalba, no cumplía con las condiciones óptimas para efectuar su función para la cual está destinada, como es la pesca de palambre. La misma se encontraba en reparación de las bodegas de enfriamiento y la cubierta de popa, en tal sentido no se justifica que para el momento de la inspección se encontrara en sus tanques de combustible la cantidad de Doscientos Veinte Mil Litros (Lts. 220.000) ya que por las condiciones antes descritas, no puede ejercer ninguna actividad relacionada con la pesca…”

Como complemento de lo anterior, considera esta alzada citar el criterio sostenido, por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 15-02-2007, que en torno a flagrancia refiere:

… Por tanto, solo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aun existir un delito flagrante. …

…En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso…

En este orden de ideas, la misma Sala con ponencia de la antes mencionada Magistrada, pero mediante sentencia de fecha 01/02/2006, respecto a la flagrancia también dejó sentado lo siguiente:

“… En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero solo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial

De tal manera pues, que en el caso de marras, el A Quo, consideró en su decisión que de acuerdo a los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no está evidentemente prescrita por ser de fecha reciente, siendo de su conocimiento penal por encuadrarse en el supuesto previsto en el artículo 5; Parágrafo Único, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; así como también que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos que fueron puestos a la orden de ese Tribunal, han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se les imputa, fundamentando el decreto de la medida aplicada, en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, dentro de los que se destacan, el Acta Policial N° BCIM36 006-2010, suscrita por el Insp. (DIM) Quintana Fernando, adscrito a la Dirección de Asunto Especiales, de la Dirección General de Inteligencia Militar, donde deja constancia del procedimiento efectuado al Buque de Pesca de Palangre, identificado con el nombre “SAN ELIAS”, matricula APNN 9013, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fueron aprehendidos los imputados a bordo del Buque en mención, referida ut supra y el Acta de Inspección Ocular, suscrita por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, S/M3 DIAZ A.J. y S/1 VILORIA FRANK, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

OMISSIS

“…Durante el desarrollo de la Inspección Ocular, se detectó que la Embarcación “SAN ELIAS” matricula APNN 9013, que se encontraba atracada en el Muelle Pescalba, no cumplía con las condiciones óptimas para efectuar su función para la cual está destinada, como es la pesca de palambre. La misma se encontraba en reparación de las bodegas de enfriamiento y la cubierta de popa, en tal sentido no se justifica que para el momento de la inspección se encontrara en sus tanques de combustible la cantidad de Doscientos Veinte Mil Litros (Lts. 220.000) ya que por las condiciones antes descritas, no puede ejercer ninguna actividad relacionada con la pesca…”

Así como también apreció la Juzgadora A Quo, que existe la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dadas las circunstancias del caso particular, toda vez que se está en presencia de un concurso de delitos, siendo la pena que pudiera llegar a imponerse, ante una eventual condenatoria de una cuantía considerable, pudiendo en consecuencia los imputados de auto sustraerse de la persecución penal. Y habida cuenta del daño por la comisión de los delitos causados a la nación, por los cuales se decretó la medida judicial de privación preventiva de libertad y la detención en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código orgánico Procesal Penal, y la Incautación preventiva del Buque “SAN ELÍAS”, matrícula APNN 9013. Y a este efecto acordó oficiar al Comandante de la División de Seguridad Marítima y Protección Ambiental, al Comando de Guardacostas de la Armada Bolivariana y a la capitanía de Puertos de Puerto Sucre.

Es decir, para la imposición de la medida de coerción personal gravosa que se acordó consideró la Juzgadora, que estaban cubiertos los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; criterio éste que comparte esta Corte de Apelaciones.

En cuanto al argumento de los Apelantes, de que en ningún momento se puede admitir la calificación de Asociación para Delinquir que pretendió imputar en la audiencia el Representante del Ministerio Público, ya que tal calificación es sólo un delito especial, únicamente aplicable en el caso de la comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y en el presente caso no se ha cometido delito alguno, así como también respecto a la incautación preventiva del Buque “SAN ELÍAS”, resalta de manera muy especial, esta Corte de Apelaciones que nos encontramos en la fase inicial o preparatoria del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias para sustentar el Acto Conclusivo que posteriormente deberá decretar; vale decir el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación; éstas dos últimas, ante el Juez de control, y en primer lugar de acuerdo a lo establecido en el artículo 283, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público tenga de cualquier modo, conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública dispondrá que se practiquen las diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes; así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En este Sentido, precisa esta Corte de Apelaciones que, de acuerdo al contenido del artículo 280 de la Ley Procesal Penal Venezolana, la fase preparatoria la dirige el Ministerio Público y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que le permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Es así, como es menester que exista una precalificación del presunto delito y la incautación de bienes relacionados con la perpetración del mismo.

De allí que no es descabellada la decisión de la Juez A quo, al tomar en consideración dicha precalificación del presunto delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dada por el Ministerio Público y cuestionada por los recurrentes, ni tampoco es descabellado el haber ordenado la incautación Preventiva del Buque “San Elías”, previa solicitud de la Representación Fiscal, cuya custodia le fue encomendada al Capitán de Corbeta R.P.R., de la Estación Secundaria de Guardacostas Cumaná, según se evidencia del Oficio N° 1C-0194-11, de fecha 10 de Enero de 2011, dirigido al mismo. De manera que será a esta persona a quien le corresponderá, velar por la seguridad del mismo.

De todo lo antes expuesto, se deduce la existencia de suficientes elementos de convicción en los cuales el Tribunal del Control, basó su análisis para considerar que los imputados de autos son presuntamente autores o partícipes de los hechos investigados, quedando plasmado en el fallo recurrido, que está comprometida la responsabilidad penal de los mismos, así como el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, en base a las actas y a todos los elementos que fueron apreciados por el Juzgador, para decretar la Medida de Coerción Personal que pesa hoy sobre los procesados de autos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En atención a todo lo antes argumentado, se debe declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación intentado por los Recurrentes, y confirmar el Fallo recurrido. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados O.P.L. y L.G.M., actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos I.P., N.M., J.L.M., EMILIO LONGART, OMAR BERROTERÁN, ERICK SIERRA, J.C. y O.A.C., contra la decisión dictada en fecha 29 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 4, numeral 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y decretó la incautación preventiva del Buque “SAN ELÍAS”. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.

La Jueza Presidenta, Ponente

Abg. M.E. BAPTISTA

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ

El Secretario

Abg. L.A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. L.A. BELLORÍN MATA