Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: I.U.T.V..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: R.J.U.T..

ORGANISMO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

APODERQADOS JUDICIALES DEL ORGANISMO QUERELLADO: C.A.J.R., A.O., J.S., M.R. Y L.P..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 22 de febrero de 2012 se dio por recibido en el Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por la ciudadana I.U.T.V., titular de la cédula de identidad Nº 11.734.588, asistida por el abogado R.J.U.T., Inpreabogado Nº 7.613, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha 28 de febrero de 2012 se admitió la querella y se ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 30 de marzo de 2012, a través de los abogados C.A.J.R., A.O., J.S., M.R. y L.P., Inpreabogado Nros. 7.404, 93.617, 124.563, 109.217 y 149.015, respectivamente.

El 18 de abril de 2012 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, ambas partes hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

En fecha 08 de mayo de 2012 este Tribunal declaró parcialmente con lugar la oposición de las pruebas que la parte querellada hiciera a las pruebas promovidas por la parte querellante; asimismo negó la admisión de las pruebas presentadas por la parte querellante, en los puntos 1. “DOCUMENTALES” y 5. literales i) y ii).

El 09 de mayo de 2012 el abogado R.J.U.T., actuando como apoderado judicial de la actora, apeló del auto de fecha 08 de mayo de 2012, en lo que respecta a la negativa de la admisión de las pruebas promovidas. El 11 de mayo de 2012 el apoderado judicial de la querellante, solicitó se fije nueva oportunidad para celebrar la evacuación del testigo C.A.T.. El 15 de mayo de 2012 este Tribunal negó la solicitud planteada. El 17 de mayo de 2012 la parte querellante apeló del referido auto. El 21 de mayo de 2012 el apoderado judicial de la querellante ratifica la diligencia de fecha 09 de mayo de 2012. El 23 de mayo de 2012 se oyó en un solo efecto dicha apelación, en tal virtud se remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El 25 de octubre de 2012 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo confirmó los autos de fecha 8 y 15 de mayo de 2012 apelados por la parte querellante, a tal efecto ordenó remitir el expediente a este Tribunal.

En fecha 13 de mayo de 2013 se recibió en este Juzgado Superior, el cuaderno separado contentivo de la querella interpuesta.

El 16 de mayo de 2013 este Tribunal ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentra previa notificación de las partes, esto es, fijar la oportunidad para que tenga lugar la audiencia definitiva. El 27 de junio de 2013 se fijó dicha audiencia.

Cumplidas las fases procesales en fecha 08 de julio de 2013 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes quienes ratificaron sus argumentos. En ese mismo acto el Juez difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

En fecha 15 de julio de 2013 se publicó el dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Antes de entrar a considerar el fondo de la presente controversia, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la impugnación del poder realizada por la representación de la parte querellante. Al respecto este Juzgador observa:

En primer lugar, es conveniente señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia (entre otros, el fallo signado con el Nº 1.913, del 4 de diciembre de 2003), considerar que en casos como el de autos, la impugnación del instrumento poder debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación de aquél, por parte de quien se encuentra interesado en objetar la representación que se trate, pues de lo contrario, existe una presunción tácita de que ésta ha sido admitida como legítima; tal regla se desprende del contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 213.- Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.

Ahora bien, se observa que en el caso bajo estudio, la impugnación al poder efectuada por el apoderado judicial de la querellante, se realizó en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos, por lo que resulta forzoso concluir que la referida impugnación fue presentada tempestivamente, y así se decide.

Señalado lo anterior, debe este Juzgador pasar al análisis de la procedencia o no de la impugnación del poder formulada por el apoderado judicial de la querellante y al efecto observa:

En el presente caso, el apoderado judicial de la querellante, a los fines de fundamentar la impugnación de poder que acreditan a los abogados D.L., A.G., H.R., M.B.A., C.J., M.C., A.C., M.R., R.P., E.B., V.S.H., J.S., A.O., L.F., Nayibis Peraza, V.F., M.A.A., A.V., A.Á., A.B., C.B., L.P. y J.V.R., como representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, señaló lo siguiente “…La demandante ha pretendido dar contestación a la demanda incoada en su contra a través de pretendidos apoderados que han producido una copia fotostática de un supuesto poder que les fue conferido, en lugar de anexar y producir en su escrito de contestación el poder original, como lo exige la ley procesal. Es por ello, que al carecer de legitimidad para presentarse como representantes de la querellada, por no acreditar su condición en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, se debe tener como no contestada la demanda en los términos que constan en el escrito recibido el 30 de marzo de 2012…”.

Al respecto, es preciso traer a colación el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo de las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos se tendrán como fidedignas si no fueran impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

En efecto, el referido artículo, en primer lugar establece la posibilidad de que las partes puedan presentar copias simples de instrumentos auténticos, las cuales se tendrían como fidedignas en tanto y en cuanto la contraparte no las impugne, asimismo establece la norma que impugnada como fuera la copia fotostática que se presente, la parte que quiera hacer valer el instrumento, podría solicitar la prueba de cotejo, o presentar original o copia certificada del documento impugnado.

En este contexto, se aprecia que los abogados C.A.J.R., A.O., J.S., M.R. y L.P., al momento de dar contestación a la querella interpuesta, consignaron copia simple del poder que acredita su representación.

Así las cosas, observa este Juzgador que de las actas no se evidencia constancia alguna de que dicho poder fue presentado en original o en copia certificada; por lo que una vez impugnado el mismo, debía la parte que quería hacerse valer del mismo, consignar o bien el original del poder o copia certificada del mismo, o en su defecto promover la prueba de cotejo, sin embargo la parte demandada no realizó ninguna de las actuaciones anteriores. Observa este Tribunal que el 18 de abril de 2012 la apoderada judicial de la querellada R.P., consignó a efecto videndi, copia certificada del poder consignado en copia simple mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2012, documento éste que fue notariado el día 17 de abril de 2012, de allí que al tener el otorgamiento de la representación fecha posterior a la actuación que realizara en este juicio los abogados C.A.J.R., A.O., J.S., M.R. y L.P. el 30 de marzo de 2012, la misma no tiene valor procesal, en consecuencia resulta procedente la impugnación de poder realizada en esta incidencia, de allí que se desestima el escrito de contestación de la querella presentado por la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, y así se decide.

Ahora bien, desestimado como ha sido el escrito de contestación de la querella, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

FONDO:

A la actora se le destituyó del cargo de Gerente de Iniciativa Legislativa Ejecutiva, adscrita a la Dirección Ejecutiva de Gestión Urbana, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a falta de probidad y abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos. Se le imputó que: “…a pesar de que se encuentra como funcionaria activa de esta Administración, no ha asistido a sus labores, sin que se desprenda justificativo alguno a partir del 01 de febrero de 2011…; por la falta de probidad “…estar prestando sus servicios a la Empresa Century 21 como Asesora de Ventas, a pesar de encontrarse como funcionaria activa en esta Alcaldía…”.

Contra ese acto la querellante hace las impugnaciones que de seguidas pasa este Tribunal a resolver; teniendo en cuenta que la querella se encuentra contradicha.

Denuncia la querellante el incumplimiento de los lapsos procesales previstos en el artículo 89 numerales 3 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; argumenta al efecto que los tres (3) días a que se refiere el referido numeral 4 para consignar el escrito de descargos debió iniciarse el 14 de octubre de 2011 y finalizar el 18 de octubre de 2011, pero no fue sino hasta el 21 de octubre cuando se dictó auto dando por terminado el lapso para consignar el mismo, violándose con ello el debido proceso y su derecho a la defensa.

Para decidir al respecto, advierte este Sentenciador, que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye este Juzgador que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, la garantía al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

Así las cosas, se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.

De este modo, este Tribunal estima pertinente entrar a analizar si en el caso de marras se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases procedimentales del procedimiento administrativo, siendo que de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente disciplinario se desprende lo siguiente:

I) Cursa al folio 03 del referido expediente, Oficio s/n de fecha 25 de agosto de 2011, suscrito por la Directora Ejecutiva de Gestión Urbana, mediante el cual solicita a la Oficina de Recursos Humanos, la apertura del procedimiento disciplinario.

II) Corre inserto a los folios 36 y 37, oficio N° 2265 de fecha 27 de septiembre 2011, mediante el cual la Administración determinó que existían suficientes elementos que comprometían la responsabilidad disciplinaria de la hoy querellante, ordenando por vía de consecuencia notificarla como en efecto se hizo, para que tuviere acceso a las actas que componen el expediente administrativo de la averiguación instaurada en su contra y pudiera gestionar su defensa.

III) Riela al folio 38 del expediente disciplinario, Acta de Notificación infructuosa de fecha 27 de septiembre de 2011, dejando constancia de la imposibilidad de practicar la notificación personal de la hoy querellante.

IV) Consta al folio 44, Cartel de notificación de fecha 29 de septiembre de 2011, mediante el cual la Administración determinó que existían suficientes elementos que comprometían la responsabilidad disciplinaria de la hoy querellante, ordenando su notificación para que tenga acceso a las actas que componen el expediente administrativo de la averiguación instaurada en su contra y pueda gestionar su defensa.

V) Corre inserto al folio 46 del expediente ut supra, Auto de formulación de cargos, de fecha 13 de octubre de 2011. Se le informó que la conducta desplegada por la funcionaria investigada en los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, podían subsumirse en la causal de destitución prevista en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificándole a la recurrente que dispondría de cinco (5) días hábiles siguientes a esa fecha, para consignar el escrito de descargo. Igualmente se le indicó, que una vez transcurrido el lapso antes referido, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para que promueva y evacue las pruebas que considere convenientes.

VI) Consta al folio 47 del expediente disciplinario, Auto de fecha 21 de octubre de 2011, dejando constancia que concluido el lapso para que la funcionaria investigada consignara su escrito de descargo, sin que haya presentado escrito alguno, se acuerda abrir un lapso de cinco (5) días hábiles para la promoción y evacuación de las pruebas que considere conveniente.

VII) Riela al folio 48 del referido expediente, Auto de fecha 28 de octubre de 2011, dejando constancia que vencido el lapso de pruebas y estando dentro del lapso de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento de dicho lapso, se acuerda remitir el expediente a Consultoría Jurídica, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución de la hoy querellante. Asimismo, riela a los folios 54 al 76 del expediente aludido, Opinión de la Consultoría Jurídica, de fecha 11 de noviembre de 2011.

VIII) Riela a los folios 81 al 85 del expediente disciplinario, P.A. N° 0A-0502-11-2011, mediante la cual se decidió destituir a la querellante, por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De todo lo anterior se evidencia claramente que fue abierto un procedimiento administrativo disciplinario a la hoy querellante, por estar incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la función Pública, de manera que tuvo la oportunidad de expresar las razones, así como las pruebas que estimó pertinentes, así como de contradecir las pruebas, diligencias y demás actos aportados por la Administración; siendo que nada aportó al proceso ni desvirtuó durante el procedimiento administrativo, los elementos probatorios bajo los cuales la Administración le impuso la sanción de destitución, y considerando que el procedimiento administrativo debe ser seguido en beneficio del administrado, para que éste ejerza su defensa, es claro que si no la ejerce oportuna o convenientemente, tal situación no es imputable a la Administración ni constituye violación al derecho a la defensa, no evidenciándose en el transcurso del procedimiento disciplinario violación alguna a la recurrente en cuanto a su derecho a la defensa y al debido proceso. En ese mismo orden de ideas considera este tribunal que, el hecho de que en determinados casos la Administración no decida o no observe estrictamente los lapsos establecidos por el ordenamiento jurídico durante la sustanciación del procedimiento administrativo, ello persé de modo alguno vicia dicho procedimiento a menos que ello lleve consigo la violación de la Garantía al debido proceso o el desconocimiento del derecho a la defensa o que el retardo en la sustanciación se verifique la prescripción, lo cual no es el caso aunado al hecho que esta no se denunció. El retardo durante la sustanciación pudiere acarrear la responsabilidad del funcionario encargado de dicha sustanciación, por consiguiente se desecha dicha denuncia y así se decide.

Denuncia la querellante violación del procedimiento legalmente establecido para el trámite de los reposos médicos, así como el principio de buena fe. Argumenta al efecto que era carga de la Administración a partir del tercer mes de reposo, solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la realización de los exámenes pertinentes para determinar la evolución de su enfermedad y la prorroga del permiso en caso de ser pertinente. Para decidir al respecto observa este Juzgador que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitó al Director Nacional de Rehabilitación Coordinador de la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tramitar la Evaluación de Incapacidad Residual, que permitiera someter a la hoy querellante a las pruebas necesarias a fin de determinar la evolución de su enfermedad; siendo obligación del paciente someterse a la evaluación general que se acuerde a través de una junta médica, de conformidad con el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la cual le fue notificada a la querellante mediante Cartel por Prensa, luego de haber resultado infructuosa la notificación personal, en la cual se le notificó que la referida Comisión fijó para el día 26 de julio de 2011 su Evaluación Médica a los fines de tramitar la Evaluación de Incapacidad Residual. No consta en autos que la ciudadana actora haya asistido a las consultas pautadas por la Comisión Nacional de Evaluación. De lo anterior se evidencia, que la Administración cumplió con el procedimiento debido, pues ante la imposibilidad de la notificación personal de la querellante, la Administración procedió conforme a lo previsto en la Ley, es decir, a la notificación vía cartel, por lo que resulta improcedente el vicio denunciado, y así se decide.

Denuncia la querellante que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, ya que ejerció su autoridad para un fin distinto al previsto en la norma, esto es, la autoridad conocía el estado de reposo médico en que se encontraba, y a sabiendas de ello, sustanció un procedimiento con la firme intención de retirarla de la nómina, sin estar incursa en causal alguna. Al respecto, observa este Juzgado Superior, que contrariamente a lo afirmado por la recurrente a través de su representante legal, la Administración le instruyó el correspondiente procedimiento disciplinario, probándose que el último certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que presentó oportunamente ante el Organismo, fue el emitido el 11 de enero de 2011, otorgándole reposo médico desde el 11 de enero de 2011 hasta el 31 de enero de 2011, debiendo reincorporarse a sus labores el 1º de febrero de 2011, desde esa fecha no justificó sus inasistencias al trabajo, es decir, no asistió a sus labores sin presentar justificación durante más de 6 meses, evidenciándose que no fue dictado el acto de destitución con fines distintos de los previstos en las normas, por el contrario, los hechos se subsumen perfectamente en dicha normativa, es decir, al sancionársele por no haber justificado las ausencia a sus labores dentro de los lapsos respectivos. De otro lado se observa, que la recurrente sólo se limita a señalar el vicio de desviación de poder, pero no probó que el acto haya sido dictado con fines distintos a los previstos en la norma, relacionados como se deduce claramente del texto legal, con la aplicación de medidas disciplinarias en aquellos casos en que el funcionario incurra en alguna de las irregularidades sancionadas. Por lo anterior se concluye, que la querellante no cumplió con la carga de la prueba del vicio formulado, en razón de lo cual se declara improcedente el alegato de desviación de poder esgrimido, y así se decide.

Denuncia la querellante que el acto de destitución impugnado está viciado de incompetencia manifiesta, toda vez que la Directora de Recursos Humanos, fue quien dictó auto de apertura de la averiguación disciplinaria y luego procedió a formular cargos en su contra, no obstante estar descalificada por la Ley del Estatuto de la Función Pública para hacerlo. El Tribunal analiza las actas del expediente disciplinario y constata que al folio 03 cursa memorando de fecha 25 de agosto de 2011 emanado de la Directora Ejecutiva de Gestión Urbana, Arq. I.B.R. dirigido a la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual le solicita se sirva iniciar averiguación administrativa disciplinaria a la hoy querellante, memorando este que es atendido por la Directora de Recursos Humanos y da inicio al procedimiento disciplinario, y es esta Dirección la que sustancia en su integridad y de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública todo el procedimiento disciplinario que concluyó con la destitución de la actora. Amén de ello debe insistir este Tribunal, que el hecho de que no sea el Superior de Unidad el que solicite la apertura de un procedimiento disciplinario, no conforma el vicio de incompetencia manifiesta, establecido como causal de nulidad absoluta en el artículo 19-4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el mismo está referido al acto decisorio y no a uno de mero trámite, como es aquel que se dicta para aperturar una averiguación disciplinaria, en tal razón no existe la incompetencia denunciada, y así se decide.

Denuncia la querellante los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho del acto impugnado. Argumenta al efecto que tal como se probó, no tuvo lugar la inasistencia injustificada al trabajo, toda vez que se encuentra sometida a tratamiento médico que implica mantenerse en reposo, hecho éste que es ampliamente conocido tanto por la Alcaldía querellada como por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual fue sancionada con medida de destitución, lesionando su derecho al trabajo, a la estabilidad y a la salud. Para decidir al respecto, es menester precisar que el falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión. La denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisión en que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio. Así el vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da lugar a la nulidad es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, que el acto esta fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto. Igualmente, este vicio consiste en una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra; pero si la falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la prueba de estos últimos lleva a la misma conclusión, para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, sólo la inexistencia de los motivos relevantes que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.

En este orden de ideas se observa que el falso supuesto es un vicio que se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de la Administración, del elemento causa del acto integralmente considerada, y puede ser calificado de absolutamente nulo, es decir, que éste vicio se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Así, la correcta apreciación de los hechos que fundamentan las decisiones administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y corrección de las mismas, y consecuentemente un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines. En consecuencia, constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto.

Ahora bien, debe este Juzgador señalar en primer lugar, que en los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos para su rehabilitación, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, así mismo se señala en dicho instrumento jurídico que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo esta, esto según lo previsto en el artículo 60 ejusdem.

De igual manera se advierte, que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social vigente, y a partir del tercer (3º) mes, el organismo solicitará al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo o de una Junta Médica que se designará al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez, todo esto según lo previsto en el articulo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En este orden de ideas, resulta conveniente señalar, que el funcionario afectado por una enfermedad, invalidez o incapacidad, por un lado tiene el derecho a que se le otorguen los permisos correspondientes por el tiempo que duren tales circunstancias, las cuales deben ser evaluadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o por el organismo para el cual labora, y por otro lado cuando el funcionario sufra una incapacidad o invalidez permanente, (previa declaratoria de ello) tiene el derecho a percibir una pensión según lo establecido en la Ley del Seguro Social, todo esto a los fines de garantizarle al empleado el derecho a la seguridad social y a la estabilidad en el trabajo mientras dure la enfermedad, y como un medio de proporcionarle los recursos que se estimen convenientes para su manutención y respectiva rehabilitación.

En este sentido, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece del artículo 49 al 68 el régimen de permisos y licencias, estableciendo en el artículo 50 ejusdem que los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo y que aplicando el caso de autos a dicho cuerpo normativo se tiene que el artículo 59 dispone que “En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”.

Por su parte, el artículo 60 Ibídem establece que “Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”.

Ahora bien, visto lo anterior debe señalar este Tribunal que todos los permisos deben ser solicitados previamente, salvo aquellos que por causas no imputables al funcionario no puedan tramitarse previamente (enfermedad, enfermedad de las personas llamadas a quien debe prestarse auxilio debido y que se trate de una emergencia debidamente comprobada).

Es así como no queda duda que el artículo 59 del citado instrumento reglamentario, reconoce el derecho del funcionario a obtener el permiso por razones de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta para el ejercicio de su cargo, tratándose, conforme al régimen general, de un permiso remunerado. Luego, el artículo 60 del Reglamento General analizado impone también al funcionario que se encuentre en esta particular situación la obligación de presentar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Del análisis de los artículos anteriores se colige que la intención del legislador se ve orientada en efecto, a proteger la salud del trabajador, la estabilidad y el derecho al trabajo, pero por otra parte, no concibe en ningún momento que estas nociones sean fundamento para que un trabajador se ausente de su lugar de trabajo durante un período de tiempo prolongado más allá del permitido, sin presentar justificativo alguno que avale las razones de su ausencia, cumpliendo así con lo establecido en el precitado Reglamento, ya que de no cumplirse se generarían situaciones jurídicas inciertas, por lo que se estableció un margen de flexibilidad para la tramitación de este tipo de reposos.

No resulta entonces aceptable, que una vez culminado el lapso para la presentación de dichos justificativos de conformidad con lo establecido en la norma, se pretenda, avalar la existencia de sendos certificados con efectos retroactivos, pues, en criterio de este Juzgador, la aceptación de esta conducta generaría una carga a la Administración empleadora que le es esencialmente inherente a los funcionarios, toda vez que si bien es cierto, que la premisa es que la Administración tiene el deber de respetar el reposo médico de los funcionarios que prestan sus servicios a ésta, también es cierto que la carga legal de hacer del conocimiento de su empleador de la situación de enfermedad o reposo es del funcionario público que se halle en esta situación administrativa, todo ello a los fines de adoptar las medidas pertinentes que garanticen la prestación efectiva, continua y permanente del servicio del cual es responsable el funcionario.

En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas del expediente y con el propósito de comprobar el cumplimiento de la carga que le impone la norma al funcionario, se observa que el último reposo del cual se evidencia acuse de recibo por parte de la Alcaldía querellada, corresponde a la fecha de emisión del día 11 de enero de 2011, y establece período de incapacidad o reposo médico desde el 11 de enero del 2011 hasta el 31 de enero del mismo año, señalando como fecha de reintegro a sus labores el día 01 de febrero de 2011. No consta en autos reposo o certificado médico alguno del cual se evidencie que éste se haya extendido

En ese sentido, considera quien aquí decide, que debe traerse a colación el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, parcialmente vigente, el cual establece:

Artículo 55.- Cuando por circunstancias excepcionales, no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso las pruebas correspondientes.”

La norma anteriormente transcrita no establece un lapso preclusivo o perentorio a los efectos de que el funcionario deba consignar por escrito o dar aviso a su supervisor inmediato de las causas que dieron lugar a la ausencia a su sitio de trabajo, solo expresa que ha de hacerlo a la brevedad posible, y al reintegrarse a sus labores ordinarias deberá presentar los elementos probatorios que justifiquen sus inasistencias. Estos elementos probatorios demostraran que su ausencia fue justificada. Establecer mediante interpretación de la norma cual es el lapso preclusivo que el Reglamentista consideró pertinente, en criterio de este juzgador, sería ir en contra del espíritu y propósito de éste, lo que ha de interpretarse de la norma, es que el funcionario que se reincorpore a sus labores está obligado a justificar sus ausencias, puesto que de no hacerlo ello se traduciría en su perjuicio ya que si el lapso de inasistencias supera los tres (3) días puede ser objeto de la imposición de medidas disciplinarias entre ellas la mas gravosa, como lo es la de destitución.

Ahora bien, por cuanto la querellante no logró justificar sus inasistencias al trabajo durante los días 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de febrero de 2011; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21,22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2011; 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 25, 26, 27, 28 y 29 de abril de 2011; 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11,12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de mayo de 2011; 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 23, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2011; 1, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de julio de 2011; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23 y 24 de agosto de 2011, resulta procedente la aplicación de la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia resulta infundada la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho y la vulneración del derecho al trabajo, a la estabilidad y a la salud denunciados por la querellante, y así se decide.

Con relación a la falta de probidad que se le imputó a la querellante, advierte este Tribunal que La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86, establece de manera taxativa las causales de sanción de destitución, entre las cuales se encuentra en el numeral 6: “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”. Así, la probidad es sinónimo de integridad, rectitud, lo cual se traduce en actitud con arreglo a la ética, que es la conducta esperada en diferentes esferas de índole social o pública. Por ello, la norma sanciona la conducta contraria, es decir, que lo esperado implica el deber de actuar tal y como uno se ha obligado a hacerlo. La falta de probidad por ende es una conducta de mala fe, es el acto o conjunto de actos de la voluntad que contrarían principios de carácter moral, y que repercuten en el ámbito normativo, en virtud que tales actos de voluntad son reprochables socialmente.

La relación laboral no solo implica el deber de cumplir con las actividades encomendadas, sino que correlativamente con ellas subyacen como moderadores de éstas, un conjunto de exigencias, responsabilidades y deberes de índole moral, que regulan la conducta del trabajador al momento de prestar sus servicios. Sin embargo, en el ámbito de la función pública, estas exigencias están revestidas de mayor importancia, por cuanto la conducta indebida del individuo puede afectar la esfera del interés público. Los efectos de la causal de sanción de destitución referida a la falta de probidad en el trabajo, implica que toda acción que socave el ejercicio de la actividad pública debe ser condenada con la exclusión del individuo de la Administración Pública.

Establecido lo anterior, este Juzgador considera pertinente analizar las pruebas cursantes a los autos que presuntamente dieron mérito a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a tal efecto observa que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, dio inicio a las averiguaciones administrativas con la finalidad de comprobar la responsabilidad disciplinaria de la hoy querellante, en relación de estar prestando sus servicios a la Empresa Century 21 como Asesora de Ventas, a pesar de encontrarse como funcionaria activa en la Alcaldía querellada y que culminó con su destitución.

No obstante lo anterior, se desprende del folio 347 del expediente administrativo, solicitud de evaluación médica de la hoy querellante a la Directora de Gestión Urbana de la Alcaldía querellada; a los folios 337 y 338, riela oficio suscrito por la Directora de Recursos Humanos, dirigido al Director Nacional de Rehabilitación, Coordinador de la comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitando se realice la evaluación médica a la recurrente; asimismo consta al folio 32 del expediente disciplinario, Inspección ocular evacuada por la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao de fecha 07 de septiembre de 2011, donde se dejó constancia que la hoy querellante presta sus servicios en la Empresa Century 21 como Asesora de Ventas.

Así las cosas, se evidencia del acto que se impugna en el presente proceso, que la parte querellante incurrió un una actuación contraria a los principios de probidad, ya que si bien es cierto que la querellante había reiterado a la Alcaldía querellada su invalidez para el trabajo, la misma prestaba servicios en la Empresa Century 21, tal y como quedó demostrado en autos.

Por lo que siendo así, y visto que la probidad significa, entre otras cosas, integridad, honradez y honestidad, también doctrinalmente se la ha relacionado con el concepto de bondad, bonhomía y rectitud, la falta de probidad debe entenderse como la falta de rectitud, de honestidad o de integridad por parte del funcionario en su relación funcionarial, tanto en su elemento material como en su elemento humano. Razón por la cual, se generó sin lugar a dudas una responsabilidad disciplinaria por parte de la hoy querellante, por cuanto al solicitar ante la Alcaldía querellada su incapacidad para trabajar, y encontrándose al mismo tiempo prestando servicio en la Empresa Century 21 como Asesora de Ventas, por lo que este Juzgador considera que tal conducta sí conlleva a la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad, y así se decide.

Por todo lo antes expuesto, considera este Tribunal que la destitución fue dictada ajustada a derecho por lo que se debe declarar forzosamente Sin Lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana I.U.T.V., titular de la cédula de identidad Nº 11.734.588, asistida por el abogado R.J.U.T., Inpreabogado Nº 7.613, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG .G.J.C.L.

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LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. DUBRASKA ORTIZ

En esta misma fecha 31 de julio de 2013, siendo la una (1:00 p.m) meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria Temp.,

Exp. 12-3101