Decisión nº 066-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1012-08

En fecha 29 de mayo de 2008, el abogado O.G.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.797, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana T.M.I.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.074.110, ejerció formal querella funcionarial contra el FONDO ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor y, el 01 de octubre de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó inicialmente la querellante que mediante providencia administrativa contenida en el Oficio Nro. PRJL-164/2008, de fecha 9 de septiembre de 2008, dictada por el Presidente de la Junta Liquidadora del órgano querellado decidió “(…) retirarla, a partir de la presente fecha del cargo de Enfermera que viene desempeñando (…) desde el 08 de enero de 2001, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Alegó que la referida providencia violó la normativa legal existente reguladora de las relaciones entre los empleados y funcionarios públicos y la Administración Pública Nacional, indicando al respecto que dicha actuación es inconstitucional y arbitraria al separar a su representada de un cargo de carrera, el cual venía desempeñado desde el 8 de enero de 2001.

Sostuvo que inicialmente la querellante ingresó como personal contratado, y a tales efectos se celebraron 3 contratos consecutivos, señalando que al vencimiento del último contrato, esto es 31 de diciembre de 2002, el Órgano querellado decidió ingresarla a la nómina de los “funcionarios o empleados regulares”, a partir del 1° de enero de 2003.

Alegó que el acto impugnado está viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad, puesto que, según su dicho, fue dictado violentando los derechos consagrados en los artículos 49, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, .

Señaló la representación judicial de la parte actora que el artículo 49 constitucional establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones, indicando que en el caso de su representada, para su remoción debió abrirse una averiguación administrativa de carácter disciplinario, y sólo por las causales establecidas en la Ley, para luego proceder a su retiro, alegando que dicho retiro debía hacerse además mediante acto motivado, dándole además a la querellante la oportunidad de ser oída, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso; señalando que dicho procedimiento nunca se abrió.

Indicó que el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la estabilidad del funcionario en el ejercicio de su cargo, por lo que sólo podrán ser retirados del servicio por las causales establecidas en la Ley, argumentando al respecto que el artículo 78 ejusdem, establece taxativamente las causales por las cuales sólo puede ser retirado un funcionario público, pero que el caso de la querellante el retiro no obedeció a ninguna de las causales previstas en la referida norma.

Denunció igualmente inmotivación del acto recurrido, indicando que el Presidente del órgano querellado firmó el mencionado acto sin que mediare motivo alguno para hacerlo, incurriendo así en violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la obligatoriedad para el funcionario de motivar los actos administrativos de efectos particulares, así como los fundamentos legales del acto; alegando en el mismo sentido que dicho acto violó lo dispuesto en el artículo 18 numeral 5 ejusdem.

Alegó que el acto administrativo impugnado se dicto sin la apertura previa de un procedimiento administrativo, indicando que tampoco “en el texto del oficio que contiene el acto se explican las razones que tuvo el ciudadano Presidente del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para sustentar su decisión”.

Argumento que el Presidente del órgano querellado, al dictar el acto impugnado se limitó a señalar que el retiro se efectuaba “dentro del marco de las actividades que actualmente desarrolla la junta liquidadora del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones orientadas a la supresión y liquidación del fondo, y en virtud de las competencias otorgadas por el ejecutivo Nacional en el Decreto 3.530, de fecha 15 de marzo de 2005, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.161, de fecha 07 de abril de 2005”; indicando que el referido Decreto Presidencial no autoriza al Presidente del órgano a los efectos de dicha liquidación, a remover y retirar a los funcionarios que allí trabajen, sin fórmula de juicio o mediante procedimiento arbitrario y caprichoso.

Indicó igualmente violación del derecho a la seguridad social contenidos en los artículos 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que con dicho retiro se le privó a la querellante del derecho al acceso a la salud a través del Seguro Social, sino que además priva de seguir disfrutando del beneficio de la Caja de Ahorros, causándole, a su decir, además daños por lucro cesante toda vez que el Órgano le depositaba mensualmente a su representada, a través de la Caja de Ahorros, el 10 % de su salario. Indicó igualmente que el acto administrativo violó igualmente lo dispuesto en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho al trabajo.

Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. PRJL-164/2008, de fecha 9 de septiembre de 2008, mediante el cual se le separó del cargo de ENFERMERA, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios por estar viciado de nulidad absoluta; asimismo solicitó en caso de que el juez conocedor de esta causa considere que el acto administrativo impugnado no esta viciado de nulidad absoluta, decrete su anulación por falta de motivación y se ordene la reincorporación de su representada al cargo de enfermera, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del referido ente gubernamental o a uno de similar o mayor jerarquía, dentro de la institución o de la que asuma sus funciones, para el caso que fuere efectivamente liquidada; se ordene al ente querellado al pago de los sueldos dejados de percibir contados a partir de la fecha de notificación del acto declarado nulo, hasta la fecha en que se ejecute la sentencia que recaiga sobre esta querella; por último, que se ordene el pago de todos y cada uno de los emolumentos de carácter laboral a que hagan acreedores los Funcionarios de la Administración Pública Nacional y que su representada deje de percibir en el futuro tales como el bono de alimentación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación negó rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho alegados en la querella incoada:

En ese sentido indicó que en el presente caso no era procedente la apertura de un procedimiento por averiguación administrativa sancionatoria, tal como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública debido a que se estaba en presencia de una sanción disciplinaria, ello en virtud de que el motivo del retiro no obedece a causas imputables a la querellante, sino que se trató de un retiro conforme a lo dispuesto en el artículo 78 numeral 5 de la referida Ley, en ejecución del proceso de supresión y liquidación de Órgano querellado.

Asimismo desestimó el argumento de la parte actora referida a la inconstitucionalidad e ilegalidad, por considerar que la sola mención de los artículos 49, 144 y 146 constitucionales, y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no motiva el argumento de la parte querellante, alegando al respecto que existe una incongruencia pues, a su decir, a simple vista se ve perfeccionado el acto administrativo impugnado en cuanto a legalidad se refiere, aseverando que prueba de ello es que el mismo produjo sus efectos como fue el de informar a la recurrente de la decisión administrativa, señalando cual era el procedimiento idóneo y el lapso para ejercerlo, indicando que ello se evidencia de que la querellante haya interpuesto el presente recurso en tiempo hábil.

Indicó en el mismo sentido que el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, establecido tanto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como en el Decreto Ejecutivo Nro. 3.530, de fecha 15 de marzo de 2005, publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.161, de fecha 7 de abril de 2005, mediante el cual se dictaron las normas para el cumplimiento del proceso de supresión y consecuente liquidación del referido Órgano. En virtud de lo cual solicitó se deseche el alegato de la querellante referido al vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad.

En cuanto al vicio denunciado por la querellante referido a la falta de motivación del acto administrativo impugnado negó, rechazó y contradijo tal argumento en vista de que, según su dicho, el referido acto además de estar debidamente motivado se dicto en ejecución de normas expresas contenidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo previsto en el artículo 18, respecto a la garantía constitucional al debido proceso y determinación precisa de los motivos y razones invocadas por la Administración para Proceder a retirar a la funcionaria del cargo de Enfermera.

En el mismo sentido señaló que en lo que respecta a la motivación del Oficio Nro. PRJL-164/2008, de fecha 9 de septiembre de 2008, mediante el cual le notificaron a la querellante de la decisión dictada por el Presidente de la Junta Liquidadora del órgano querellado toda vez que, según lo alegado, el mismo cumple con lo dispuesto en los artículos 9, 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otro lado indicó que desde el momento que fue promulgada la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por mandato de dicha Ley el Órgano querellado inició un proceso interno de información al personal acerca de la necesidad de liquidar al Fondo y sobre todas las bondades que significaba llevar adelante un proceso de supresión y liquidación de una manera exitosa; indicando que en virtud de ello a partir de 2003, se realizaron actividades tendientes a planificar el proceso de liquidación conjuntamente con todos los trabajadores, aseverando que en el mismo orden se elaboró un plan de liquidación que incluía un programa de fortalecimiento de las habilidades y destrezas de los trabajadores con el objeto con miras a su “reinserción” en los nuevos órganos y entes que creaba la ley mencionada anteriormente.

Señaló que el Decreto de Supresión y Liquidación del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, fue sancionado por el Ejecutivo Nacional, previendo para ello una serie de atribuciones conferida a la junta liquidadora, indicando que al respecto la jurisprudencia patria ha acogido como “(…) ‘EL HECHO DEL PRINCIPE’, como una causa extraña no imputable a las partes y en virtud de ello puede el patrono rescindir o ponerle fin a la relación laboral y en el caso nos ocupa debe ser acogido con mayor fuerza debido a que el Estado Venezolano actúa mediante su majestuosidad (hecho del príncipe y la fuerza mayor) a través del Decreto de Supresión y Liquidación (…) que conlleva a la imperiosa obligación de culminar la relación laboral con todos y cada uno de sus trabajadores, ya que por razones de interés público general, sus disposiciones imperativas causan un incumplimiento sobrevenido de la obligación siendo una causa no imputable a las partes (…)”.

Finalmente en virtud de los alegatos precedentemente expuesto, solicitó se declare improcedente la solicitud de la parte querellante por considerar por considerar que la misma atenta de manera flagrante contra los intereses del Estado; y en consecuencia se declare sin lugar la presente querella.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta mediante escrito presentado en fecha 29 de mayo de 2008, el abogado O.G.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana T.M.I.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.074.110, ejerció formal querella funcionarial contra el Fondo Especial de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, tendente a lograr nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. PRJL-164/2008, de fecha 9 de septiembre de 2008, mediante el cual se le separó del cargo de ENFERMERA, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del referido; asimismo solicitó se ordene la reincorporación de su representada al cargo de enfermera, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del referido ente gubernamental o a uno de similar o mayor jerarquía, dentro de la institución o de la que asuma sus funciones, para el caso que fuere efectivamente liquidada; se ordene al ente querellado al pago de los sueldos dejados de percibir contados a partir de la fecha de notificación del acto declarado nulo hasta la fecha en que se ejecute la sentencia que recaiga sobre esta querella; por último, que se ordene el pago de todos y cada uno de los emolumentos de carácter laboral a que hagan acreedores los Funcionarios de la Administración Pública Nacional y que su representada deje de percibir en el futuro tales como el bono de alimentación.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Fondo Especial de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Solicitó la querellante la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. PRJL-164/2008, de fecha 9 de septiembre de 2008, mediante el cual se le separó del cargo de ENFERMERA, alegando que el mismo está viciado de Inconstitucionalidad e ilegalidad, por considerar el mismo fue dictado violentando los derechos consagrados en los artículos 49, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; señalando expresamente violación al debido proceso, indicando que en el caso de su representada, para su remoción debió abrirse una averiguación administrativa de carácter disciplinario, y sólo por las causales establecidas en la Ley, para luego proceder a su retiro. Asimismo denunció la inmotivación del referido acto, indicando que con ello se le cercenó a la defensa.

Por su parte la representación judicial del Órgano querellado señaló que en el presente caso no era procedente la apertura de un procedimiento por averiguación administrativa sancionatoria, tal como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que no se estaba en presencia de una sanción disciplinaria, pues el motivo del retiro no obedece a causas imputables a la querellante, sino a un retiro conforme a lo dispuesto en el artículo 78 numeral 5 de la referida Ley, en ejecución del proceso de supresión y liquidación de Órgano querellado; indicando a su vez que el referido Órgano actuó en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, así como en el Decreto Ejecutivo Nro. 3.530, de fecha 15 de marzo de 2005, publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.161, de fecha 7 de abril de 2005, mediante el cual se dictaron las normas para el cumplimiento del proceso de supresión y consecuente liquidación del referido Órgano. Indicó igualmente que el acto impugnado no sólo está debidamente motivado, sino que además se dicto en ejecución de normas expresas contenidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo previsto en el artículo 18, respecto a la garantía constitucional al debido proceso y determinación precisa de los motivos y razones invocadas por la Administración para Proceder a retirar a la funcionaria del cargo de Enfermera. Finalmente señaló dicha representación judicial que el Decreto de Supresión y Liquidación órgano querellado, fue sancionado por el Ejecutivo Nacional, previendo para ello una serie de atribuciones conferida a la junta liquidadora, indicando que al respecto la jurisprudencia patria ha acogido ello como un “Hecho Del Príncipe”, en el que por una causa extraña no imputable a las partes el patrono rescindir o ponerle fin a la relación laboral.

Como punto previo resulta oportuno señalar que la presente querella versa sobre la pretensión de la querellante de que se le reincorpore al cargo de Enfermera que esta venía desempeñando en el órgano querellado, con el pago de los beneficios socioeconómicos indicados precedentemente, en este sentido observa este sentenciador que si bien la condición de funcionario de carrera de la actora, no fue objetado por la parte querellada, en virtud del nombramiento hecho por el propio organismo querellado, el pronunciamiento que en definitiva haga este sentenciador acerca del fondo del tema planteado incide inevitablemente en esa condición de funcionario de carrera, independientemente de quien tenga la razón, condición esta que la querellante alega tener.

Ahora bien considera pertinente este sentenciador señalar que el artículo 146 Constitucional prevé que “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”, asimismo el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones para que un funcionario sea considerado como de carrera al prever que “…Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente...”.

Es de hacer notar que en el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente el recurrente haya participado en concurso alguno para ingresar al cargo que desempeñaba en la Administración Pública, por el contrario cursa a los folios 14 al 23 del expediente judicial, copia de contratos consecutivos, celebrados entre la querellante y el órgano querellado durante los años 2001 y 2002, asimismo consta al folio 133 al 136 del expediente administrativo, punto de cuenta Nro. 007/03, de fecha 13 de enero de 2003, mediante el cual se aprobó la conformación salarial de los cargos de médicos y enfermeras, y el listado de profesionales que pasaría a ocupar dichos cargos, dentro de los cuales se encontraba la querellante para el cargo de Enfermera.

Asimismo consta a los folios 144 al 154, opinión de la Consultoría Jurídica del Órgano querellado, donde determinar la condición de funcionario de carrera de la querellante, se estimó lo siguiente:

Si hacemos una interpretación estricta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pareciera obligatorio abrir un concurso para el ingreso de los dos (2) cargos de Médico y los dos (2) cargos de Enfermera, creados en la Estructura del Cargos (sic) del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones, correspondiente al Ejercicio Económico, por la Comisión Administradora, en Reunión Ordinaria N° 682, de fecha 14/11/2002.

Sin embargo en el caso que nos ocupa se observa que las ciudadanas (…) T.M.I. (…), quienes se desempeñan como médicos y enfermeras contratados en el Fondo de Asistencia Médico Integral del Fondo Especial de Jubilaciones (FAMIFEJP), adscrita a la Presidencia, cumplieron con los supuestos jurisprudenciales para ser consideradas funcionarias públicas en el año 2001, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

…omissis…

En función de lo antes expuesto, tomando como fundamento el principio protectorio ‘in dubio pro operario’ y el ‘principio de irretroactividad de la Ley’ antes aludidos, esta Consultoría Jurídica es de la opinión que (…) de los dos (2) cargos de enfermeras, creados (…) para el Ejercicio Económico 2003, deben ser asignados a las ciudadanas: (…) T.M.I. (…), ya que de someter a dichos cargos a concurso, se estaría vulnerando los derechos adquiridos por las mismas, antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública

.

Al respecto resulta oportuno indicar que efectivamente antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la doctrina y la jurisprudencia habían expresado en forma reiterada que, no podía excluirse al contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, en aquellos casos en que existiere un nombramiento en el cual se estableciera la naturaleza y objeto de su servicio; la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigieren para los funcionarios al servicio del organismo de que se tratare, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras.

Así, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) Que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) Que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) Que hubiera continuidad de mas de dos ejercicios presupuestarios en la prestación de servicio.

No obstante con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulara y determinara, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos.

En ese sentido establece el artículo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”.

En el presente caso, si bien es cierto que al momento de su ingreso no se había promulgado la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que sucedió bajo el imperio de la Constitución de 1999, y en ese sentido tal como se señaló precedentemente cualquier ingreso a un cargo de carrera debe efectuarse mediante concurso, el cual se encontraba establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa.

Por otro lado cabe destacar que el ingreso de la querellante como presunta funcionaria de carrera fue avalado por la opinión de la Consultoría Jurídica del Órgano querellado, antes mencionada y por la opinión emitida por la Gerencia de Recursos Humanos, la cual corre a los folios 140 al 143, opiniones que fueron contestes al señalar que en virtud de los principios “in dubio pro operario” y el “principio de irretroactividad de la Ley”, en virtud de que la querellante cumplía con los requisitos para ingresar como funcionario sin necesidad del llamado a concurso por parte del Órgano querellado, ello en virtud de que la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es posterior al ingreso de la querellante al referido Órgano, llegando a indicar la consultoría jurídica que ello -la condición de funcionario de carrera- era un derecho adquirido.

Al respecto cabe señalar que vista la contratación consecutiva, por más de dos contratos, y luego del pronunciamiento de la Administración acerca de su incorporación a un cargo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos previstos constitucionalmente, pareciera haberle nacido a la querellante un derecho en su favor, del cual se pudiera desprender que a la querellante le ha nacido el derecho a la estabilidad que es en definitiva el punto esencial a dirimir en la presente controversia.

En ese sentido cabe indicar que “En general, se entiende adquirido un derecho cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente para la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud, se haya incorporado inmediatamente al patrimonio de su titular" (Enciclopedia Omeba. Tomo VIII, Pág. 284).

En el mismo sentido la institución del “Derecho Adquirido” es la figura mediante el cual se materializa el uso y la costumbre en el derecho del trabajo, por lo tanto para que efectivamente pueda entenderse que un beneficio se consustancia con el concepto de derecho adquirido, necesariamente éste debe cumplir con ciertos requisitos a saber: es imprescindible que el mismo derive exclusivamente, desde su propia génesis de la voluntad unilateral del patrono que lo otorga, ello no puede derivar ni de disposiciones legales, ni normativas contractuales, ni convencionales, además que sea otorgado en forma periódica y reiterada; este elemento es de obligatoria verificación, toda vez que de él deriva en grado sumo la certeza material o certidumbre del mismo, que no esté sujeto a condición, ya que tal limitante podría desnaturalizar la certidumbre requerida; asimismo que no sea contrario a derecho, lo que lo haría no reclamable judicialmente, y que no derive de un error de hecho o de derecho.

Visto lo anteriormente señalado, y aplicándolo al caso de marras, estima este sentenciador que inicialmente la condición de funcionario de la querellante fue otorgada en virtud de la falta de interpretación de las normas constitucionales que prevén el ingreso a la función pública, así como de un error de interpretación acerca de las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en dicha materia, por lo que mal podría considerarse que la estabilidad de la querellante como un derecho adquirido por cuanto que la situación de hecho no se corresponde con los requisitos exigibles a tales fines.

Dicho de otro modo, para que la querellante pudiera detentar la condición de funcionario de carrera y en consecuencia gozar de la estabilidad en el cargo ejercido es necesario haber ingresado mediante concurso público y cumplir todos los requisitos para el cargo y de ingreso, lo cual democratiza igualmente la carrera toda vez que cualquier persona que cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el cargo, puede concursar en igualdad de condiciones.

Ahora bien, cabe destacar que a nivel jurisprudencial se ha reconocido una estabilidad relativa a aquellas personas que sin haber realizado concurso haya “ingresado” a la Administración Pública, al respecto la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, mediante decisión de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto, Caso O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, estableció lo siguiente:

(…) esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

…omissis…

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no

. (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien tal como lo indicó el criterio parcialmente transcrito, al no haber ingresado la querellante mediante concurso al ejercicio de la función pública, lo que podría tener en todo caso es la mencionada estabilidad transitoria, esto es el derecho a permanecer en el cargo ocupado hasta tanto el órgano hiciera el respectivo llamado a concurso, no obstante ese presupuesto fáctico no se puede verificar en el caso de marras toda vez que estamos en presencia de la liquidación del órgano querellado, lo que trae como consecuencia la supresión definitiva del cargo ocupado por la querellante. Asimismo, entiende este Tribunal que esa llamada “estabilidad transitoria” es sólo con relación al cargo ocupado, por lo que mal podría este sentenciador ordenar la reincorporación a un cargo objeto de eliminación virtud de la referida liquidación o reconocerle derecho a ocupar el mismo cargo en otro órgano del estado lo que conllevaría implícitamente a reconocerle una estabilidad mayor a la transitoria señalada por la Corte Segunda de lo contencioso administrativo. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los vicios denunciados por la actora en su escrito de querella se observa que inicialmente denunció violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto que, a la querellante para su remoción, se le debió abrir una averiguación administrativa de carácter disciplinario y sólo por las causales preestablecidas en la Ley, para proceder a su remoción y retiro, indicando en el mismo sentido que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera taxativa las causales por las cuales sólo puede ser retirado un funcionario público del servicio, en razón de lo cual señaló que en el caso de autos dicho retiro no obedeció a ninguna de las hipótesis señaladas.

Al respecto cabe destacar que en lo referente a la creación, modificación o supresión de los órganos y entes de la Administración Pública el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, establece entre otras cosas lo siguiente:

Los órganos, entes y misiones de la Administración Pública se crean, modifican y suprimen por los titulares de la potestad organizativa, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. En ejercicio de sus funciones los mismos deberán sujetarse a los lineamientos conforme ala planificación centralizada. (…)

.

En el mismo orden de ideas, riela a los folios sesenta y tres (63) al sesenta y dos (72) del expediente judicial, Decretos presidenciales mediante los cuales el Presidente de la República ordenó la supresión del órgano querellado con sus respectivas prórrogas, al respecto cabe destacar que al pertenecer dicho Órgano a la estructura organizativa de la Administración Central, estima este sentenciador que dicha supresión se hizo ajustada a derecho conforme a la norma parcialmente cita supra, y al Decreto de supresión antes indicado.

Por otro lado con relación al punto de la supresión de un órgano o ente de la Administración pública y si esta encuadra o no dentro de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegato esgrimido por la parte actora en virtud de que el acto administrativo impugnado se fundamento en el artículo 78 numeral 5 ejusdem, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han unificado criterios en torno a la norma atributiva de competencia para la supresión de organismos de la Administración Pública, sea Nacional o descentralizada, así como las pautas a seguir para su liquidación (Cf. CSCA Nº 2006-2039 de fecha 27 de junio de 2006, Ponencia de la Juez Ana Cecilia Zulueta, reiterada en sentencia de la CPCA sentencia Nº 2006-2772 de fecha 23 de octubre de 2007, Ponencia del Juez Javier Sánchez), de la forma siguiente:

“En cuanto al argumento de que los funcionarios de carrera no pueden ser retirados del servicio sino por las causales establecidas en la Ley y que, por tal motivo, la querellante no podía ser retirada de la Administración Pública por supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela, debe señalar esta Corte que si bien es cierto, que la supresión de un Ente público, como lo era la Corporación de Turismo de Venezuela, no se encontraba dentro de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la emisión de los actos cuestionados, no lo es menos, que a tenor de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, sólo por Ley podían y pueden ser suprimidos los Institutos Autónomos, instrumento en el que se deben establecer las reglas básicas para su disolución, lo cual se corresponde con el principio del paralelismo de las formas.

Siendo así, debe destacar esta Corte que ciertamente a través de la mencionada disposición, el Legislador autoriza que mediante un instrumento legal sean suprimidos los Institutos Autónomos (…), en tal supuesto, a juicio de esta Corte, al desaparecer el servicio prestado por el Ente, se extingue la relación funcionarial. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269 de fecha 25 de abril de 2000, caso: Decreto Nº 419 con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (Icap), señalando que: ‘…no existe presunción de violación de los derechos invocados, por cuanto dicha estabilidad está ligada a la función pública o “negocio” que lleva a cabo determinada persona jurídica, de donde siendo que la misma cesa en sus funciones resulta carente de sentido la ‘petrificación’ de funcionarios en cargos que han dejado de existir’ (…)”.

Primeramente hay que señalar que si bien el criterio parcialmente transcrito se refiere a Entes de la Administración Pública, el mismo es perfectamente aplicable al caso de marras toda vez su desarrollo tuvo su fundamentación primigenia en el ejercicio de la potestad organizativa del Estado, contenido hoy en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Dicho lo anterior y volviendo al análisis del criterio parcialmente transcrito, se puede inferir que aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (o el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, si fuere el caso) no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus Entes, ésta es una realidad jurídica, y ello se comprueba con la existencia de una norma dentro del propio ordenamiento jurídico, a través de la cual se permite la liquidación de entes y órganos a través de mecanismos previstos también legalmente por lo que, de conformidad con los criterios señalados supra, dicha supresión traerá consigo la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en el mismo, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del organismo.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Sentenciador estima que la actuación de la administración pública al suprimir cargos y posteriormente remover y retirar al personal que los desempeñaba no vulnera el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, tal proceder aplicado al caso de autos, no vicia de nulidad del acto impugnado. Así se decide.

Ahora bien cabe señalar además que en los casos de supresión -sea ente u órgano- debe garantizarse igualmente el derecho a la estabilidad de la cual pudieran gozar los funcionarios que se encontraren afectados por dicha liquidación lo cual determina el procedimiento a seguir. En el caso de marras la querellante en el ejercicio del cargo de Enfermera gozaba de una estabilidad relativa, hasta tanto se realizara el llamado a concurso público, por lo tanto no le corresponde el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera por no haber ingresado a la Función Pública mediante el concurso, en virtud de lo cual cualquier la estabilidad transitoria sólo genera la obligación de la Administración de mantenerlo en el ejercicio efectivo del cargo de enfermera hasta dónde le fuera posible y necesario para las actividades dentro del cronograma de liquidación del organismo querellado tal y como ya se determino en el punto inicial de la parte motiva de la presente decisión.

Determinado lo anterior estima este sentenciador que si bien la querellante ocupaba un cargo de carrera administrativa pero con estabilidad provisional, en el caso de marras su remoción y retiro no se produjo por una causal disciplinaria imputable a la hoy querellante que hiciera necesario la tramitación de un procedimiento de destitución con las garantías y condiciones que se aplican a la funcionarios públicos que incurren en faltas susceptibles de ser disciplinadas por la administración conforme la lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir que su remoción y retiro del cargo de enfermera no tiene naturaleza sancionatoria disciplinaria y en consecuencia no puede ser aplicado el procedimiento antes referido para sancionar las faltas disciplinarias contenido en la ley anteriormente referida como lo alega el actor como fundamento de violación del derecho a la defensa y el debido proceso, ya que el procedimiento para remover y retirar al personal de un Ente u Órgano de la administración es consecuencia de supresión no imputable al dicho personal pero que en definitiva se ve afecto en su situación de servicio público.

El mismo sentido estima este Sentenciador que el procedimiento llevado por la Junta Liquidadora del Fondo Especial Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se ajusto a lo dispuesto en decreto de supresión y sus prorrogas antes identificadas, y además dada la condición de provisionalidad que detentaba en el ejercicio de ése cargo la administración la mantuvo en el mismo hasta donde la junta liquidadora considero dentro del plan de liquidación del órgano querellado necesario por lo que no le correspondían gestiones reubicatorias fuera del órgano liquidado ya que estas solo le amparan a los funcionarios público de carrera del ente que adquirieron validamente dicha condición por lo que determina este decidor se respeto el derecho a la debido proceso con todas sus garantías a la hoy querellante y en consecuencia desestima tal alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Por otro lado, con relación al vicio de inmotivación denunciado por la parte actora este sentenciado observa que el mismo se configura cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios; en el mismo sentido la Doctrina ha establecido que “Cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya siempre a través de la motivación pueden obtenerse los siguientes objetivos: ante todo permite al administrado conocer las razones que privaron [para] que fuera dictada la decisión, lo cual en el caso de que ella lesione su esfera jurídica de intereses es el elemento básico para elevar los recursos que sean pertinentes. Entendido de la forma que antecede la motivación es un medio para el ejercicio del derecho a la defensa. En este mismo orden de ideas la motivación limita la posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración y al mismo tiempo, facilita el control del acto por parte del juez contencioso administrativo” (Vid. RONDON DE SANSO, Hildegard. La motivación del Acto Administrativo. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan R.B.-Carías”. FUNEDA, Caracas 2006. pág. 368).

De los señalamientos precedentemente expuestos se desprende que la motivación del acto administrativo es requisito necesario no sólo para lograr su validez, sino además para garantizar el ejercicio al derecho a la defensa del administrado, ya que esta le permite conocer en que medida pudieron haber sido lesionados sus intereses.

Por otra parte, la Jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a la forma en que debe ser expuesta la motivación de los actos para que pueda considerarse válida, y en tal sentido ha señalado que se entenderá como inmotivado aquel acto en el que la Administración hubiere omitido la determinación de los elementos previstos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresen razones de hecho, ni de derecho, así como tampoco pueda deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto; ello trae como consecuencia que para declarar la nulidad de un acto administrativo por estar viciado de inmotivación, es necesario que el mismo carezca absolutamente de fundamentos, de los cuales se pudiera extraer la relación de los hechos que dieron lugar al acto con el derecho aplicable.

Al respecto cabe destacar que corre al folio 12 del expediente judicial Oficio Nro. PRJL-164/2008, suscrita por el presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Especial de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, mediante el cual se le notificó a la querellante de su remoción y retiro, en el mismo sentido observa este sentenciador que en el mismo se encuentran señalados los hecho que dieron lugar a dicho retiro así como la norma jurídica en la cual se subsumió el hecho, asimismo se indicó el recurso, la jurisdicción y el lapso para interponerlo. En virtud de lo cual debe este sentenciador desechar el alegato de la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto administrativo de retiro. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, vista la improcedencia de los vicios denunciados por la parte querellante, y dado que este Tribunal no observa ningún vicio de orden público que deba conocer de oficio, considera que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia se declara sin lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado O.G.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.797, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana T.M.I.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.074.110, ejerció formal querella funcionarial contra el FONDO ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS.

2. SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese y notifíquese a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 Código de Procedimiento Civil, a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.

LA SECRETARIA,

C.V.

En fecha 16/04/2009, siendo las (03:00) , se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 065-2009

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. Nº 1012-08