Decisión nº 040-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 4 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 04 de noviembre 2010.

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA: 040/2010

ASUNTO: KP02-U-2005-000445.

RECURRENTE: Sociedad Mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 01 de agosto de 2001, bajo el N° 55, Tomo 30-A.

ACTOS RECURRIDOS: Resoluciones Nros. 124-F-2005 y 127-F-2005, ambas de fecha 17 de agosto del 2005, notificadas el 07 de octubre de 2005, emitidas por la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del estado Lara.

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

I

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2005, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), por el abogado J.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-7.416.269, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.863, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 01 de agosto de 2001, bajo el N° 55, Tomo 30-A, cualidad que consta según poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, en fecha 21 de enero de 2002, bajo el N° 30, Tomo 07, de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría, contra las Resoluciones Nros. 124-F-2005 y 127-F-2005, ambas de fecha 17 de agosto del 2005, notificadas el 07 de octubre de 2005 y las Actas Fiscales de Reparo Nros. 076-2005 y 077-2005, notificadas el 23 de mayo de 2005, emanadas de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, ordenándose mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2005, dar entrada al asunto en el archivo de este Tribunal Superior, bajo el ASUNTO: KP02-U-2005-000445.

El 03 de noviembre de 2006, el apoderado judicial de la recurrente, solicita se le acuerde copias certificadas del libelo de demanda y sus anexos. (folio 95).

Cursa en el folio 96 del presente expediente, diligencia de fecha 07 de noviembre de 2006, interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., solicitando se libren las notificaciones de Ley.

El 07 de noviembre de 2006, la Dra. M.L.P.G., en su condición de Jueza Suplente Especial, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose notificar a las partes involucradas, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 97).

En fecha 26 de marzo de 2007, el Alguacil consigna la boleta de notificación dirigida a la parte recurrente en la presente causa, debidamente firmada por su apoderado judicial el 16 de marzo de 2007.

El 03 de mayo de 2007, el Alguacil de este Tribunal Superior, consigna la boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, debidamente firmada y sellada el 12 de abril de 2007.

Asimismo, el 03 de mayo de 2007, se agregó a la presente causa, la boleta de notificación dirigida a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, debidamente firmada y sellada el 03 de mayo de 2007.

A través de la diligencia de fecha 11 de junio de 2007, el representante del Municipio Iribarren del estado Lara, solicita se libren la boletas de notificación a la Contraloría y Fiscalía General de la República, en consecuencia, el 15 de junio de 2007, se ordenó librar las referidas boletas de notificación, comisionándose para su práctica al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.

El 07 de agosto de 2007, el apoderado judicial de la recurrente, consigna copia simple del poder que acredita su representación.

Mediante oficio N° 127, sin fecha, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), el 7 de noviembre de 2006, fue consignada la copia certificada del expediente administrativo llevado a la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., todo lo cual consta desde el folio 129 al folio 397 de este expediente.

En fecha 23 de octubre de 2007, la representación del Municipio Iribarren del estado Lara, solicitó a la Jueza se abocara al conocimiento de la causa, según consta en el folio 398 de este expediente, en este sentido, a través del auto de fecha 8 de noviembre de 2007, cursante al folio 405, este Tribunal niega la referida diligencia, toda vez que la Jueza se había abocado a la causa mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2006, siendo objeto de apelación el 16 de noviembre de 2007. El 07 de noviembre de 2007, se ordenó abrir una segunda pieza. (Folio 399).

El 08 de noviembre de 2007, se ordenó notificar mediante oficio a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, así como al Síndico Procurador del mencionado Municipio.

El 19 de diciembre de 2007 y el 9 de enero 2008, el Alguacil de este Tribunal, consigna las boletas de notificación dirigida al Síndico Procurador Municipal y a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, respectivamente. El 15 de enero de 2008, se dejó constancia del recibo de la comisión librada por este Tribunal, en fecha 15 de junio de 2007, debidamente cumplida, cursante desde el folio 413 al folio 428.

Mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2008, el abogado J.F., actuando con el carácter acreditado en autos, apela parcialmente el auto de fecha 25 de noviembre de 2005.

El 29 de enero de 2008, se recibió escrito contentivo de reforma del recurso contencioso tributario presentado por el abogado J.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.863, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., antes identificada, en contra de las Resoluciones Nros. 124-F-2005 y 127-F-2005, ambas de fecha 17 de agosto del 2005, notificadas el 07 de octubre de 2005 y las Actas Fiscales Nros. 076-2005 y 077-2005, notificadas el 23 de mayo de 2005, emanadas de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara.

En fecha 07 de febrero de 2008, se negó diligencia consignada el 24 de enero de 2008, suscrita por el representante de la parte recurrida en la presente causa.

En fecha 13 de febrero de 2008, el abogado J.F., actuando con el carácter acreditado en autos, ejerce recurso de hecho contra el auto de fecha 07 de febrero de 2008.

El 22 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., solicitó la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

El 25 de febrero de 2008, se fijó audiencia para el segundo (2°) día de despacho siguiente a la señalada fecha, conforme a lo solicitado por el abogado J.F., actuando en representación del Municipio Iribarren del estado Lara, en consecuencia, el 27 de febrero de 2008, se realizó la referida audiencia.

En fecha 29 de febrero de 2008, el apoderado judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, diligenció para ejercer recurso de hecho contra el auto de fecha 07 de febrero de 2008 y consignó fotocopia del Acta de Audiencia celebrada el 27 de febrero de 2008, de la exposición oral del recurso de hecho, con el objeto de ser certificada por este Tribunal y posteriormente sea devuelta, todo lo cual cursa desde el folio 513 al 515 de este expediente, siendo acordada la mencionada diligencia, mediante auto de fecha 3 de marzo de 2008.

El 7 de marzo del año 2008, la representación judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, presentó diligencia que riela en el folio 517, siendo ésta acordada el 10 de marzo de 2008, cursante al folio 518 de este asunto.

El 10 de marzo de 2008, este Tribunal Superior mediante Oficio Nº 154/2008, ordenó remitir a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, copias certificadas y simples del presente asunto, en razón del recurso de hecho intentado por la parte recurrida en la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 19 parágrafo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 11 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrida, recibió conforme copias certificadas del Acta contentiva de la audiencia de recurso de hecho de fecha 27 de febrero de 2008, de conformidad con lo acordado mediante auto de fecha 03 de marzo de 2008.

El 12 de marzo de 2008, se consignó escrito de sustitución de poder por el abogado J.G., titular de la cédula de identidad N° 7.416.269, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.863, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., a la abogada S.C.G.J., titular de la cédula de identidad N° 14.269.955, inscritta en el Inpreabogado bajo el N° 92.287.

El 11 de abril de 2008, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, dictó sentencia interlocutoria N° 074/2008, declarando: Primero: Inadmisible la reforma del Recurso Contencioso Tributario; Segundo: Se admitió el Recurso Contencioso Tributario, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., en contra de las Resoluciones Nros. 124-F-2005 y 127-F-2005, ambas de fecha 17 de agosto del 2005; Tercero: Declaró improcedente las Actas Fiscales de Reparo Nros. 076-2005 y 077-2005, todas emanadas de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara.

En fecha 16 de abril de 2008, la representación judicial de la recurrente apeló la sentencia interlocutoria Nº 074/2008, dictada por este Tribunal Superior el 11 de abril de 2008.

El 17 de abril de 2008, se libró auto dejando constancia que una vez consignada la última de las notificaciones ordenadas mediante sentencia interlocutoria N° 074/2008, se dictará pronunciamiento en relación al recurso de apelación de fecha 16 de abril de 2008, interpuesto por el abogado J.G.M., suficientemente identificado en autos.

El 25 de abril de 2008, la representación judicial de la recurrida solicitó la certificación de la sentencia interlocutoria Nº 074/2008, dictada en fecha 11 de abril de 2008, en consecuencia, se ordenó expedir copias certificadas de los folios 522 al 531 insertos en la presente causa, todo conforme a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 29 de abril de 2008, se recibió Oficio Nro. 1352, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de la devolución de las copias certificadas del expediente KP02-U-2005-000445, contentivo del Recurso de Hecho interpuesto por J.F., actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, en contra del auto de fecha 7 de febrero de 2008. En fecha 29 de abril de 2008, la representación judicial de la recurrente, interpuso escrito de promoción de pruebas.

Cursa al folio 625, auto de fecha 5 de mayo de 2008, ordenando remitir mediante oficio a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las actuaciones contentivas del recurso de hecho formulado por la parte recurrida en el presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 19 parágrafo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en este sentido, se dio cumplimiento a lo ordenado mediante oficio N° 354/2008.

El 12 de mayo de 2008, se agregaron al presente expediente las boletas de notificación dirigidas al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara y a la sociedad mercantil Industria La Preferida, C.A., cursantes desde el folio 627 al folio 632).

En fecha 14 de mayo de 2008, la representación judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, presentó copia certificada del documento poder que acredita la cualidad con que actúa en la causa, así como escrito de promoción de pruebas. (Folios 634, 635, 636, 637, 638, 639 y 640).

El 9 de junio de 2008, el Alguacil de este Tribunal, consignó boleta de notificación dirigida a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara. (Folios 641, 642 y 643).

En fecha 18 de junio de 2008, se libró auto acordando oír en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 16 de abril de 2008, por el abogado J.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.863, actuando con el carácter acreditado en autos, en consecuencia, se libró oficio N° 498/2008, remitiendo al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, el presente asunto.

El 23 de abril de 2009, se recibió Oficio N° 0911, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual remiten expediente Nº AA40-A-2008-422, constante de una pieza en (125) folios y un CD, todo relacionado con el presente asunto.

En fecha 11 de mayo de 2009, este Tribunal libró Oficio Nº 425/2009, dirigido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reenviando constante de ciento veinticinco (125) folios útiles y un (01) disco compacto, las actuaciones contenidas en el expediente Nº 2008/0422, relacionada con el recurso de hecho ejercido por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, remisión efectuado para que sea agregado al expediente principal.

El 3 de julio de 2009, mediante auto se recibió el Oficio Nº 1834 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través del cual se remiten resulta de la apelación, interpuesta por la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A.

Mediante auto de fecha 3 de julio de 2009, se ordenó aperturar una tercera pieza.

El 3 de julio de 2009, se deja constancia respecto al inicio lapso probatorio previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 7 de julio de 2009, este Tribunal acordó oír en un solo efecto, el recurso de apelación incoado por el abogado J.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.282, en su carácter de representante de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, en contra del auto de entrada de fecha 25 de noviembre de 2005, en tal sentido, se libró oficio N° 724/2009, remitiendo a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, copias certificadas relativas al mencionado recurso de apelación.

El 30 de julio de 2009, se recibió diligencia presentada por la Abogada L.R.C., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, ratificando en todas sus partes el escrito de promoción de pruebas.

En fecha 6 de agosto de 2009, este Tribunal Superior dictó auto admitiendo las pruebas documentales promovidas por el abogado J.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 45.863, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., asimismo, se dictó auto admitiendo las pruebas documentales y de exhibición, no obstante en el mismo auto se inadmitió la prueba de informes promovidas por el abogado J.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 90.282, actuando como apoderado judicial del Municipio Iribarren del estado Lara.

El 7 de agosto de 2009, se libró auto ordenando intimar a la parte recurrente en la presente causa, para la exhibición de las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado de los períodos impositivos correspondientes a los meses julio 2004, agosto 2004, septiembre 2004, octubre 2004, noviembre 2004, diciembre 2004 y enero 2005, signadas bajo los Nros. 0185439, 0185444, 1639021, 1639033, 1639035, 1639032 y 1639019, respectivamente, siendo agregada la intimación el 15 de octubre de 2009.

Así, el 23 de diciembre de 2009, mediante auto cursante al folio 712, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y del inicio del término para la presentación de los respectivos informes de las partes.

El 21 de enero de 2010, la Jueza Temporal del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, se abocó al conocimiento de la presente causa.

El 13 abril de 2010, el Abogado G.G., actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, solicitó la revocatoria del auto dictado el 23 de octubre de 2009.

En fecha 3 de mayo de 2010, se dictó auto revocando el auto dictado por este Tribunal, el 23 de octubre de 2009, en este sentido, se fijó el lapso para que la sociedad de comercio Industria La Preferida, C.A., evacuara la prueba de exhibición, cuyo lapso culminó el 6 de mayo del año en curso, sin que compareciera la representación legal de la sociedad de comercio ni su apoderado judicial.

El 7 de mayo de 2010, mediante auto se estableció el inicio del término para la presentación de los informes, de conformidad con lo pautado en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario vigente, en consecuencia, el 31 de mayo de 2010, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, presentó escrito de informes.

En fecha 30 de julio de 2010, acordó diferir la publicación de la decisión del presente asunto.

Finalmente, se desprende a través de la diligencia cursante al folio 731 de este expediente, que el abogado J.G.M., suficientemente identificado en autos, renunció al poder que ejercía en nombre de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.

II

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

La recurrente fundamentó su Recurso en los motivos que a continuación se exponen:

De la manifiesta incompetencia del funcionario que realiza el procedimiento de determinación:

Al respecto señala que el 26 de octubre de 2004, le fue notificada a la contribuyente la Resolución Nº 165-2003, ordenando abrir investigación fiscal, designando como fiscal actuante y competente para este caso en el artículo 2 a la funcionaria Licenciada Iris Maribel Torres Suárez.

Expone que en la misma fecha, se les notifica Acta de Requerimiento Nº 01-2004, requiriendo los recaudos de su contabilidad sin determinar los períodos a fiscalizar.

Asimismo, argumenta que se les notifica de un Reparo signado con el Acta Fiscal Nº 076-2005 y Nº077-2005, de fecha no establecida de mayo de 2005, en la cual no se les compele a pagar una diferencia de impuestos como resultado de la fiscalización.

Igualmente, afirma que el 7 de octubre de 2005, se les notifica de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con los Nros. 124-F-2005 y 127-F-2005 por concepto de impuesto y multas, ambas de fecha 17 de agosto de 2005, enfatizando la recurrente que en el considerando 1 de las mencionadas resoluciones, no se expresa que las Actas de Reparo Nros. 076-2005 y 077-2005, las firmaban las funcionarias actuante Licenciada I.T., cédula de identidad Nº 9.607.576, Fiscal de Rentas II y la Licenciada Gaudys Colina, cédula de identidad Nº 7.377.500, Fiscal de Rentas II, incumpliendo con lo establecido en el artículo 18 numeral 7de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, considera que la ciudadana Licenciada Gaudys Colina, cédula de identidad Nº 7.377.500, Fiscal de Rentas II, no tenía competencia para actuar dentro de dicho procedimiento, ni para firmar las actas de reparo, por cuanto la competencia deriva de la Resolución Nº 165-2003, a través de la cual se ordena abrir la investigación fiscal y se designa a la funcionaria Licenciada I.T., cédula de identidad Nº 9.607.576, Fiscal de Rentas II, viciando de nulidad absoluta el procedimiento que originó los actos impugnados en esta causa.

También señala la parte recurrente que quien firma y dicta las Actas Fiscales de reparo no son competentes para ello, por cuanto no gozan de los requisitos establecidos en el artículo 26 y 49 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, siendo competente para fiscalizar e imponer sanciones el propio Alcalde del Municipio Iribarren del estado Lara, pudiendo delegar dicha competencia, pero los delegatarios no podrán subdelegar.

Asevera en su escrito recursivo que existe un contrasentido en cuanto a las Resoluciones Culminatorias del Sumario impugnadas en el presente asunto, toda vez que, los referidos actos establecen que su impugnación se hará por ante el Alcalde, los cuales fueron suscritos por la Directora de Hacienda Municipal Abogada I.L., siendo recurrible por ante la misma funcionaria e improcedente someter al conocimiento del recurso administrativo al Alcalde del Municipio Iribarren del estado Lara, por no tratarse del funcionario de quien emana los actos administrativos recurridos en la presente causa, en consecuencia, solicita la nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo pautado en el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente.

De la Sanción y su graduación:

Argumenta la representación judicial de la recurrente que la Administración Tributaria Municipal impone a la contribuyente diferentes sanciones en dos Resoluciones, a saber, la Resolución 124-F-2005 y 127-F-2005, cuando se derivan de un solo procedimiento de fiscalización.

Asimismo, alega que se realizó una solo autorización de investigación para INDUSTRIA LA PREFERIDA C.A., la cual a su decir, está ubicada en la carrera 25 esquina calle 39, siendo notificados de dos actas de reparo en las que no se establecen ninguna cantidad de impuesto a pagar por diferencias, razón por la cual la contribuyente no pudo conocer si existía alguna diferencia de impuesto por pagar a favor del Municipio.

Seguidamente alega que en la Resolución 127-F-2005, la Administración Tributaria Municipal incurrió en un vicio de falso supuesto, toda vez que en el cálculo de la sanción impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 96 numeral 1 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, tomó como base de cálculo un supuesto impuesto no pagado por la contribuyente de Bs. 154.097.010,57 que jamás existió.

En el mismo orden, esboza que la Administración Tributaria Municipal, procede a imponer sanción a través de la Resolución 124-F-2005, de conformidad con el artículo 96 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, calculado la multa en base al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha del levantamiento del Acta Fiscal, siendo lo correcto, la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción, según los principios de derecho penal. Aunado al hecho de imponer la mencionada sanción sin considerar que ya había sido sancionada mediante la Resolución 127-F-2005 que es la más grave, en consecuencia, la recurrente solicita que de ser procedente la sanción, ésta se ajuste a los términos expuestos y a la concurrencia establecida en el Código Orgánico Tributario.

Por otra parte, la recurren alega respecto a la sanción impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 96 numeral 2 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, lo siguiente: “…En primer lugar, debemos decir que la Administración Tributaria ierra (sic) al aplicar dicha sanción con una base de calculo (sic) errada (sic) que se observa así: Enero (sic) 03 (sic), base de calculo (sic) 318.996,90 cuando debió ser 318.125,61, y Mayo (sic) 03 (sic) base de calculo (sic) 338.559,67 cuando debió ser 339.251,01. En segundo lugar, la Administración Tributaria ierra (sic) al aplicar dicha sanción tantas veces como infracciones haya cometido aunque sea por el mismo hecho y en una misma fiscalización… y adicionalmente sostiene la Administración Tributaria que de acuerdo al artículo 81 del Código Orgánico Tributario…la sanción será calculada de conformidad a la disposición contenida por concurrencia de ilícitos tributarios…Esto hace más gravosa la situación de la contribuyente, ya que a pesar de que la concurrencia aparenta mitigar el efecto del monto de la sanción, la reiteración solapada por la imposición reiterada de la misma sanción, de la misma índole, producida (sic) el mismo hecho aunque en distintas fechas, obligándole a pagar más allá de lo justo, invadiendo de esta manera una parte sustancial del derecho de propiedad, cuestión esta que se resuelve en sentencia que mencionamos a continuación… En el presente caso, la Administración Tributaria pretende imponer la misma sanción repetida, tantas veces como se haya cometido el mismo hecho, de esta manera …viola el espíritu del legislador penal y mas grave aun el del legislador Constitucional, al querer imponer una norma inconstitucional del Código Orgánico Tributario como es la del artículo 81, que establece una graduación de la pena o sanción de manera inconstitucional…por lo cual, pedimos su desaplicación por control difuso…Así mismo solicitamos, ciudadano juez, la nulidad de la graduación de la sanción por tener un efecto confiscatorio sobre la propiedad y patrimonio de mi representada…pues aplica una misma agravante de la sanción sin evaluar las condiciones y circunstancias que rodearon a la comisión del ilícito tributario, violando también el artículo 98 del Código Penal…Por lo cual en nuestro caso la Administración debió aplicar una sola sanción, que es la mas grave…”

Finalmente la recurrente solicita que en caso de no ser procedente la nulidad absoluta de las Resoluciones, este Tribunal declare parcialmente con lugar y ordene a la Administración Tributaria hacer el cálculo correcto e imponer las sanciones según estos principios y en una sola Resolución aplicando la concurrencia en todas las sanciones que se derivan de una sola fiscalización.

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA:

El representante judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, argumenta que si bien conforme lo establece en su artículo 130 de la Ley del Poder Público Municipal, es el Alcalde o la Alcaldesa el responsable de la Hacienda Pública Municipal, principio este desarrollado en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, esto no quiere decir, que toda la actividad en materia de Hacienda Pública debe ser ejercida en forma directa por el Alcalde o la Alcaldesa, pues tal afirmación es absurda y contraria a los mas mínimos Principios de la Potestad Organizatoria de la Administración Pública, pues es a través de la Dirección de Hacienda Pública Municipal, creada por la ordenanza respectiva, en ejercicio de la Potestad Tributaria de índole Constitucional otorgada al Municipio conforme lo establece el artículo 175 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que se ejerce la actividad tributaria del Municipio, siendo este competente para ejercer la actividad de fiscalización, gestión y recaudación de sus propios tributos, como ente territorialmente descentralizado, también conocida como Autonomía Tributaria.

Esboza en su escrito de informes que la facultad de fiscalización está prevista en los artículo 60 y siguientes de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, siendo esta la norma atributiva de competencia, todo esto en concordancia con lo establecido en el artículo 127 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, es improcedente el vicio de nulidad invocado por el Recurrente toda vez que la Dirección de Hacienda Municipal es totalmente competente para ejercer la actividad tributaria en el Municipio Iribarren.

En cuanto a la incompetencia de las fiscales actuante, fundamenta que el artículo 60 numeral 2 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, establece que las fiscalizaciones se realizarán a través de providencia y conforme al dicho del mismo recurrente y del expediente administrativo se desprende que las funcionarias actuantes Gaudys Colina e I.T. se encuentran totalmente facultadas para las actuaciones efectuadas, siendo absolutamente competentes para realizar las actuaciones que originaron el presente recurso.

Respecto a la incompetencia de la Directora de Hacienda Municipal, arguye que tal aseveración expuesta por la recurrente es improcedente, por cuanto, la misma Boleta de Notificación conforme lo exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como las Resoluciones hoy aquí recurridas establecen las normas atributivas de competencia por las cuales actúa, razón por la cual no cabe lugar a dudas de la competencia de la Directora de Hacienda.

En el mismo orden expresa que conforme al parágrafo primero del artículo 26 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, el Alcalde tiene la facultad de delegar las funciones o la firma de los instrumentos en materia hacendística, por lo que el hecho de que la Directora de Hacienda a pesar de haber firmado las Resoluciones señale que el Recurso de Reconsideración debe ejercerse ante el Alcalde es porque simplemente actúa a través de una delegación de firma, por lo que no hubo traslado del ejercicio de la competencia, manteniendo el superior jerarca en este caso el Alcalde tanto el ejercicio como la responsabilidad.

Por otra parte, el apoderado judicial de la Administración Tributaria Municipal señala que si bien es cierto que existen dos Resoluciones, no es menos cierto que se fiscalizó a dos sucursales de la misma empresa, así las distingue según la dirección en que se ubican, una en la carrera 25 esquina calle 39, Resolución 127-F-2005 y otra ubicada en la carrera 25 esquina calle 38, Resolución 124-F-2005, las cuales poseen Actas de Fiscalización distintas, en tal sentido, razona que no se violentó derecho alguno del Administrado, pues es deber de éste efectuar sus declaraciones por sucursales.

En cuanto al referido error en la base de cálculo de las multas, esbozado por la recurrente, la apoderada judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, refuta tal afirmación, fundamentando que la base considerada por el ente tributario municipal, se efectuó bajo la figura de la base presuntiva ya que el contribuyente no suministró la documentación necesaria para hacerlo sobre una base cierta, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 47 numeral 2º de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

En lo atinente a lo invocado por la recurrente sobre la vigencia de la unidad tributaria, la representación judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, únicamente señala: “…debiendo acatar sobre esto (sic) que la unidad tributaria tomada esta (sic) conforme a la ley…”

Respecto a la figura de la concurrencia, señala que la Administración Tributaria Municipal, actuó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, lo cual es totalmente ajustado a Derecho y en forma alguna violenta el principio constitucional del Nom bis in idem, por cuanto a su decir, no se está sancionando varias veces por la misma infracción, simplemente se está aplicando el principio establecido en el artículo 88 del Código Penal, denominado principio de acumulación de penas, válido en nuestra legislación y tomado por el artículo 81 in comento del Código Orgánico Tributario.

III

MOTIVACIÓN

Planteado como ha sido el Recurso Contencioso Tributario, así como lo esbozado por la representación judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, quien juzga hace las siguientes consideraciones:

Como punto previo, este tribunal considera que antes de entrar a.l.a.d. la contribuyente relacionados con la Incompetencia de los funcionarios que emitieron y suscribieron los actos administrativos, la inconstitucionalidad en cuanto a la aplicación de las sanciones y dualidad del procedimiento de fiscalización, es preciso analizar si el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente se encuentra enmarcado dentro de la normativa tributaria, por lo cual se realizan las siguientes consideraciones;

Se observa de los autos contentivos en el presente expediente que la Resolución Nº 165-2003, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 26 de octubre de 2004, constituye un acto administrativo destinado a autorizar a la funcionaria I.T., titular de la cédula de identidad Nº 9.607.576, Fiscal de Rentas II, a los fines de practicar el procedimiento de fiscalización en la empresa INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., ubicada en la carrera 25, esquina calle 39.

Ahora bien, en la presente causa surgen diferentes actos administrativos que si bien están destinados a la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., no obstante determinan hechos para establecimientos distintos, el primero ubicado en la carrera 25, esquina calle 39 y el segundo de los establecimientos en la carrera 25, esquina calle 38.

En relación al concepto de establecimientos distintos a los fines fiscales, la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en su artículo 21 establece:

ARTÍCULO 21.- A los fines de esta Ordenanza se entiende por establecimiento, el conjunto de elementos o recursos naturales y humanos que en un espacio físico común se destinan al desarrollo de una actividad con fines económicos de lucro o remuneración.

Se consideran establecimientos distintos:

1.- Los que pertenezcan a personas diferentes aún cuando funcionen en un mismo local y ejerzan la misma actividad.

2.- Los que no obstante ejercer (sic) un mismo ramo de la actividad y pertenecer (sic) o estar bajo la responsabilidad de una misma persona, estuvieren ubicados en locales o inmuebles diferentes.

PARÁGRAFO ÚNICO: Se tendrá como un solo establecimiento a aquel que funcione en dos o más locales o inmuebles contiguos y con comunicación interna, y a aquel que funcione en varios pisos o plantas de un mismo inmueble, siempre y cuando en ambos casos, pertenezcan o estén bajo la responsabilidad de una misma persona y exploten el mismo ramo de la actividad.

Así en el caso sub judice, se evidencia que el tratamiento que la fiscal actuante le dio a la contribuyente a los fines de practicar la fiscalización objeto de controversia, fue la de establecimientos diferentes, para ello solicitó mediante las Actas de Requerimiento los documentos y elementos pertinentes para realizar el procedimiento de fiscalización, en forma separada, distinguiendo cada establecimiento según su ubicación, en este mismo sentido efectuó las Acta Fiscales, cursantes en los folios 69 al 92 del presente asunto, situación que permite deslindar la intención fiscal, que no es otra que practicar el procedimiento de fiscalización en forma separada de acuerdo a cada establecimiento perteneciente a la contribuyente INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A.

Hecha la anterior observación, es preciso resalta que el Procedimiento Administrativo constituye el conjunto de trámites u operaciones de obligatorio cumplimiento por ante un órgano administrativo para dictar el acto administrativo final, bien sea en la fase de primer grado o de segundo grado, producto de la revisión de oficio o a solicitud de parte.

Así, la Administración Pública está sujeta a la iniciación de un procedimiento para el debido pronunciamiento y justificación del acto final, garantizando con ello los derechos de quienes se puedan ver afectados con la decisión.

Conforme a lo planteado, el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el deber de la Administración de cumplir todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, bien a petición de parte interesada o de oficio, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites, so pena de incurrir en una violación del procedimiento legalmente establecido.

Ahora bien, la protección del derecho a un debido procedimiento conlleva al resguardo del derecho a la defensa, por cuanto el mismo implica la participación del contribuyente en el proceso desde su inicio hasta su culminación; el ser oído previamente a la decisión, argumentar sus defensas y promover la correspondientes pruebas; obtener una decisión debidamente sustanciada y motivada; ser notificado oportunamente; acceder a la información y la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas a través de los respectivos recursos, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre este particular la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00742 de fecha 22/07/2010, indicó: “tanto en un procedimiento administrativo como en uno judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso”

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00337, publicada el 28 de febrero de 2007, estableció:

…En atención a la denuncia realizada sobre la presunta violación a la garantía constitucional al debido proceso, esta Sala ha dejado sentado como un criterio jurisprudencial pacífico que el contenido esencial de dicha garantía, entraña la necesidad de que todo procedimiento administrativo o jurisdiccional cumpla diversas exigencias tendentes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance con el fin de defenderse debidamente contra aquello que se le imputa.

En efecto, dichas condiciones y exigencias comportan, pero no se agotan, en la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; de ofrecerle oportunidad de acceso al expediente; de permitirle hacerse parte para alegar y argumentar aquello que considere en beneficio de sus intereses; de estar asistido legalmente en el procedimiento; así como de promover, controlar e impugnar elementos probatorios en el procedimiento; a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada. Asimismo, comporta el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencia de esta Sala N° 53 del 18 de enero de 2007).

Asimismo el derecho al debido proceso, conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, implica además el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, cuya importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad (Vid. sentencia de esta Sala N° 1.102 del 3 de mayo de 2006)…

En atención a las consideraciones de hecho y de derecho desarrolladas, se aprecia palmariamente del contenido de autos que el Acta Fiscal Nº 076-2005, así como la Resolución Nº 124-F-2005, folios 45 al 68 y desde el folio 69 al folio 80, dirigidas a la contribuyente INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., ubicada en la carrera 25, esquina calle 38, no están precedidas de la correspondiente autorización del funcionario para realizar la Fiscalización en dicha sede, en consecuencia, los mencionados actos administrativos fueron emitidos en forma directa, sin que mediara Resolución autorizatoria, mediante la cual la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del estado Lara, facultara a la funcionaria fiscal para practicar la investigación fiscal conforme a derecho, en consecuencia, esta juzgadora declara la nulidad absoluta del Acta Fiscal Nº 076-2005, así como la Resolución Nº 124-F-2005, la primera de fecha 18 de mayo de 2005, notificada el 23 de mayo del mismo año, la segunda de fecha 17 de agosto de 2005, notificada el 7 de octubre del mencionado año, ambos actos rielan en los folios 45 al 68 y desde el folio 69 al folio 80, dirigidas a la contribuyente INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., ubicada en la carrera 25, esquina calle 38, todo en virtud de haberse obviado un trámite esencial del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

En otro orden de ideas, el apoderado judicial de la recurrente argumenta que le notificaron el Acta de Requerimiento Nº 01-2004, solicitando los recaudos de su contabilidad sin determinar los períodos fiscales.

Conforme a lo expuesto, es pertinente resaltar que la Administración Pública en virtud del principio de la legalidad formal debe ajustar su actividad a lo previsto en la Ley, de lo contrario su actuación sería una absoluta arbitrariedad, al respecto el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

La actuación de la Administración en general, debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la ley, aun frente al poder discrecional que le reviste, de estas condiciones no escapa el Poder Municipal dentro de nuestro sistema federal descentralizado. Así, en este ámbito, es obligatoria la sujeción al ordenamiento jurídico existente, incluyendo en este orden su propia Ley, en virtud de la autonomía normativa en materias de su competencia, reconocidas por la Carta Magna y con las limitaciones a que se encuentra sujeta; dentro de la vida local existen materias que deben ser reguladas a través de leyes u ordenanzas, como es el caso de la materia tributaria, puesto que las ordenanzas constituyen el basamento jurídico de la actividad que desarrollan los Municipios en ocasión de la autonomía que le otorga la Constitución de la República y las leyes.

Ahora bien, en el caso sujeto a consideración, se desprende que el objeto de la presente controversia guarda relación con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, regulado en el Municipio Iribarren del Estado Lara, mediante la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1649, de fecha 1 de noviembre de 2001, así como la Ordenanza publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1.537 de fecha 31 de diciembre de 2000, en razón de la vigencia, en este sentido, la Administración Tributaria realiza el procedimiento de fiscalización de conformidad con lo previsto en las referidas Ordenanzas, así como lo pautado en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 968, de fecha 13 de junio de 1996.

A los fines de proceder al análisis de lo argumentado por la recurrente, es preciso desarrollar el contenido de los artículos 87, 88 y 92 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 968, de fecha 13 de junio de 1996, que establecen:

Artículo 87.- Cuando se deba proceder a la determinación de oficio de un tributo o de una verificación de la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes o a perseguir las infracciones del Ordenamiento Jurídico Tributario Municipal y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo a lo previsto en ésta u otras Ordenanzas, se seguirá el procedimiento previsto en esta sección.

Artículo 88.- El funcionario competente levantará el acta respectiva, la cual una vez notificada dará lugar a la apertura del sumario administrativo. Esta acta hará plena fe mientras no se pruebe contrario.

El afectado podrá formular sus descargos dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles, contado desde la notificación del acta. Regirá en materia de prueba lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario (…)

PARAGRAFO CUARTO: El acta a que hace mención el presente Artículo llenará, en cuanto sea aplicable y cónsono con sus fines, los requisitos en la Resolución prevista en el Artículo 92 de esta Ordenanza

. (Subrayado de este Tribunal).

ARTÍCULO 92.- El procedimiento culminará con la Resolución en la que se determinará si fuere el caso la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción que se imputa, se señalará la sanción que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La Resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

a) Lugar y fecha de emisión.

b) Identificación del contribuyente o responsable.

c) Identificación del tributo, y si fuere el caso, del período fiscal correspondiente.

d) Apreciación de las pruebas y defensas alegadas.

e) Fundamentos de la decisión.

f) Elementos inductivos aplicados, en caso de liquidaciones sobre base presunta.

g) Discriminación de los montos exigibles por tributos, recargos, intereses y sanciones, según los casos.

h) Firma del Funcionario autorizado. (…).

Asimismo, los artículos 4 y 6 del Reglamento Parcial Nº 01 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 984 de fecha 3 de julio de 1996, establecen:

ARTÍCULO 4º.- Cuando deba procederse a practicar una inspección fiscal, se requerirá orden expresa del Director de Hacienda, expedida mediante resolución, al inspector fiscal, en la cual se indicará con precisión su nombre y apellido y cédula de identidad. La resolución indicará igualmente el nombre del contribuyente sujeto al procedimiento de inspección.

Dicha resolución deberá ser presentada por el inspector fiscal en la oportunidad en que se inicie la inspección fiscal.

PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando el Director lo estime conveniente podrá designar más de un inspector fiscal a los fines de la fiscalización.

ARTÍCULO 6º.- El inspector fiscal autorizado entregará al responsable del establecimiento un acta de requerimiento, la cual deberá ser firmada por el representante. Dicha acta señalará:

a) Número del acta de requerimiento y fecha de levantamiento.

b) Identificación del o de los inspectores fiscales actuantes.

c) Nombre y dirección del contribuyente o del responsable del pago, con indicación del Código de registro y número de cuenta con el cual esté incorporado en el Registro de Contribuyentes, si fuere el caso.

d) Identificación de la persona presente al momento de levantarse el acta de requerimiento.

e) Libros y documentos contables del contribuyente que deberán ser exhibidos a los fines de la obtención de la información sobre el hecho imponible, la base imponible y demás elementos necesarios para la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias por concepto de un tributo específico;

f) Documentos referentes a las declaraciones al Fisco Nacional por concepto del impuesto sobre la renta, impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuestos a los activos empresariales, así como declaraciones al Fisco Municipal por concepto del tributo respectivo;

g) Día y hora en que se practicará la inspección con fines fiscales.

h) Cualquier otro documento o recaudo necesario para efectuar la inspección fiscal.

PARÁGRAFO ÚNICO: Con el acta de requerimiento se exigirá fotocopia del registro de comercio del contribuyente, la cual deberá ser consignada en la oportunidad de la inspección fiscal.

Del contenido de las normas transcritas, nada se observa sobre la obligación de la Administración Tributaria Municipal de indicar los períodos fiscales sujetos a investigación en la Resolución que autoriza a los funcionarios que efectuarán la fiscalización, por lo cual al no estar establecido en la norma local; se hace necesario la aplicación supletoria del Código Orgánico Tributario, que señala en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Artículo 1.-...Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás entes de la división político territorial…

(Subrayado de este Tribunal).”

En este sentido, lo no previsto en las Ordenanzas de contenido tributario que regulan a los Municipios, regirán las disposiciones legales previstas en el Código Orgánico Tributario, en cuanto le sean aplicables.

En orden de lo anterior y conforme se advirtiera, el ordenamiento jurídico municipal nada expresa en cuanto a la identificación en la Resolución de carácter autorizatorio sobre los períodos fiscales sujetos a investigación fiscal, no obstante ante tal situación, debió aplicarse supletoriamente el Código Orgánico Tributario, para que la contribuyente tuviera conocimiento sobre los respectivos períodos fiscales que iban a ser sometidos al procedimiento de fiscalización, a través del acto de tramite, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario y así brindarle certidumbre a la contribuyente en cuanto a los períodos fiscales que se someterían a la investigación, tal como lo ha hecho en otra oportunidades la recurrida y cuyos casos han sido analizados por este juzgado, de lo contrario se violenta el debido proceso que debe imperar en todo proceso.

Asimismo, se aprecia que la Administración Tributaria Municipal, en uso de sus facultades de autotutela pudo subsanar la omisión, en cuanto a la identificación de los períodos fiscales en la Resolución de Autorización, no obstante el ente Tributario continuó dicha omisión a través de las Actas de Requerimiento signadas bajo los números 01-2004, 03-2004, de fechas 26 de octubre y 14 de diciembre de 2004, respectivamente, cursantes en copias certificadas en los folios 132, 133, 135 y 136, suscritas por la fiscal actuante y la contribuyente, en este orden, se observa del contenido del Acta Nº 01-2004, dirigida a la contribuyente con sede en la carrera 25, esquina calle 39, la exigencia de los originales y copia fotostática de las declaraciones correspondientes al Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Sobre la Renta desde el inicio hasta septiembre de 2004, sin embargo del cúmulo de documentos requeridos en dicha Acta, no se le ofrece certidumbre a la contribuyente sobre qué períodos fiscales se deben suministrar los elementos y documentos requeridos, es decir, no existe correspondencia material y temporal, necesarias para garantizar certeza a la contribuyente a los fines de dar cumplimiento a lo exigido por la fiscal actuante y brindarle seguridad jurídica.

Igualmente del Acta de Requerimiento Nº 02-2004, de fecha 8 de noviembre de 2004, cursante en copia certificada en el folio 133, dirigida a la contribuyente con sede en la carrera 25, esquina calle 38, solicita una serie de documentos pero sin identificar sobre qué períodos fiscales se exigen tales elementos, en el mismo tenor se emitieron las Actas de Requerimiento signadas bajo el mismo número 03-2004, de fecha 14 de diciembre de 2004, las cuales rielan en copias certificadas en los folio 135 y 136 de este expediente, la primera dirigida a la sede de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., ubicada en la carrera 25, esquina calle 38 y la segunda dirigida a la sede ubicada en la carrera 25, esquina calle 39, en ambas se limitan a solicitar a la contribuyente documentos que no especifican sobre qué períodos fiscales se va a someter la investigación.

Aunado a lo anterior, se evidencia de las Actas Fiscales Nros. 076-2005 y 077-2005, dirigidas a los establecimientos de la contribuyente INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., que la fiscal actuante no liquidó ni determinó el monto del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, limitándose a expresar que la determinación del tributo se efectuaría en la Resolución y que se refleja el impuesto correspondiente al establecimiento ubicado en la carrera 25 con esquina calle 38, debido a que la empresa realiza las declaraciones de Impuesto sobre la Renta e Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio en forma consolidada de ambos establecimientos, es posteriormente en la Resolución Nº 124-F-2005, de fecha 17 de agosto de 2005, notificada el 10 de octubre de 2005, que liquida el monto del impuesto para ambos establecimientos, como si se tratara de un solo procedimiento de fiscalización, lo cual contradice la actuación que venía ejecutando la fiscal actuante al fiscalizar establecimientos de la misma contribuyente pero con procedimientos separados, asimismo se desprende de los hechos corroborados en el presente asunto que tal actuación fiscal se contraponen con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 88 parágrafo cuarto de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 968 de fecha 13 de junio de 1996, en concordancia con el artículo 68 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, cuyas normas establecen los requisitos que debe contener el Acta Fiscal, entre los cuales resalta la determinación del monto que originó el reparo fiscal, es decir, la cuantificación del tributo, condición que no se evidencia en la presente causa, cercenándole el derecho al debido proceso y derecho a la defensa a la contribuyente debido a la omisión de la cuantificación en las Actas Fiscales del monto del tributo, de ejercer sus descargos, de presentar las pruebas que considerare pertinentes en su defensa o allanarse al reparo formulado, lo cual es contrario al orden constitucional. Así se establece.

En efecto, se evidencia por una parte, la falta de expresión de los períodos fiscales en la Resolución 165-2003, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 26 de octubre de 2004 y en las Actas de Requerimiento signadas bajo los números 01-2004, 02-2004, 03-2004, de fechas 26 de octubre de 2004, 8 de noviembre de 2004 y 14 de diciembre de 2004, cuyo requisito resulta indispensable para garantizar la seguridad jurídica que debe avalar todo procedimiento administrativo y permitir a la contribuyente suministrar y dar cumplimiento con exactitud de los elementos requeridos en una fiscalización en función de los períodos fiscales investigados, lo contrario conllevaría a determinaciones incorrectas del tributo, sus accesorios y sanciones llevadas a cabo en forma discrecional ; por otra parte se precisa que en la causa objeto de análisis se omitió la cuantificación de la obligación tributaria por cada uno de los establecimientos en las Actas de Fiscalización y posteriormente determinó el monto del impuesto en una de las resoluciones destinadas a uno de los establecimientos de la contribuyente, impidiendo la oportunidad de presentar la pruebas que a bien tuviera la contribuyente o de allanarse al reparo fiscal, todo lo cual constituye una flagrante violación al debido proceso como garantía instituida constitucionalmente y al procedimiento legalmente establecido, viciándolo de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 240 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario Vigente. Así se decide.

En razón de las consideraciones anteriores, este Tribunal no se pronunciará respecto al resto de los argumentos sustentados en el recurso contencioso tributario, toda vez que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando el derecho de la recurrente al debido proceso en la fase administrativa, siendo este argumento suficiente para reconocer la inexistencia de los actos recurridos. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, incoado por el abogado J.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-7.416.269, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.863, quien actuaba con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA LA PREFERIDA, C.A., identificada suficientemente, en contra de las Resoluciones Nros. 124-F-2005 y 127-F-2005, ambas de fecha 17 de agosto del 2005, notificadas el 07 de octubre de 2005 y las Actas Fiscales de Reparo Nros. 076-2005 y 077-2005, notificadas el 23 de mayo de 2005, emanadas de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. En consecuencia: Quedan sin efecto legal alguno los actos administrativos señalados ut supra, por estar incursos en el vicio de nulidad absoluta previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, de conformidad con la sentencia N° 1.238, dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R.D., no proceden las costas procesales contra el MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. Asi se establece.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos diez (2010). Años 200 de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M.

En fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las tres y catorce minutos de la tarde (03:14 p.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

MLPG/FM.