Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas ( En Transición) Caracas, veinticuatro de marzo de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO : AH17-M-2002-000005.

PARTE ACTORA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05 de junio de 2001, bajo el número 49, Tomo 38 A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: S.D., S.A.M., L.B.S., L.R.O., C.H.B., J.A.A., M.S.T., M.M. VAAMONDE, MINELMA PAREDES RIVERA, E.S.D., A.M.R., ANAMEY C.C., B.F.R., A.M.C.S., I.M.H.B., G.M., C.V., J.A.M., A.M.U., L.O.M.S., R.M.R.S., M.A.R.S., W.G.T., F.R.G., M.E.H. y J.R.G.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad números V-13.783.553, V- 4.503.673, V- 459.524, V- 4.774.340, V- 13.698.854, V- 5.115.439, V- 9.908.835, V-5.963.047, V-7.102.277, V-4.116.170, V-11.313.411, V-6.392.110, V-13.801.381, V-13.992.749, V-5.013.952, V-3.159.979, V-6.156.803, V-3.478.046, V-8.369.062, V-2.963.260, V-12.174.088, V- 10.815.611, V- 3.709.260, V-8.474.148, V-5.607.535 y V-6.467.359, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 94.773, 26.625, 1923, 19.610, 86.977, 31.433, 46.944, 41.745, 64.895, 81.884, 77.344, 73.402, 95.067, 91.630, 27.733, 7.066, 52.246, 17.269, 43.658, 4.971, 67.032, 79.162, 14.478, 33.494, 25.53 y 27.398, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AGROINDUSTRIAL MANDIOCA, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de Febrero de 1990, bajo el Nº 22, Tomo 46-A-Pro. AGROPECUARIA MANDIOCA C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de febrero de 1.990, bajo el Nº 47, Tomo 45-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.G.F., F.N.S., H.S.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la cédula de identidad Nros. 5.972.607, 14.351.561, 13.783.553 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.788, 98.846, 94.773, respectivamente.

MOTIVO: Ejecución de Hipoteca.

OPOSICION A LA EJECUCION.

I

Mediante escrito presentado el 09 de julio de 2004 el apoderado judicial de la parte demandada fundamentándose en los artículos 533, 554 y 562 del Código de Procedimiento Civil, ejerció formal oposición a la solicitud de ejecución formulada el 09 de diciembre de 2003 por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., de la transacción celebrada entre las Sociedades Mercantiles AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A., y AGROPECUARIA MANDIOCA C.A. alegando lo siguiente:

En cuanto a la cláusula séptima de la transacción celebrada entre AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A., y el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., establecieron lo siguiente:

…pudiendo LA ACCIONANTE, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., solicitar el pago inmediato de la totalidad de los montos adeudados, o en su defecto, proceder a la ejecución de la presente transacción judicial, en consecuencia, realizar la venta judicial (remate) de los bienes dados en garantía, mediante la publicación de un único cartel de remate y el justiprecio fijado de mutuo acuerdo entre las partes en el equivalente al limite cuantitativo de las garantías constituidas en las operaciones de crédito de cuya ejecución se trata. El monto del justiprecio podrá ser revisado y ajustado solo a solicitud del BANCO, por un solo perito, cuando a su considerar se hubieren verificado hechos propios de LAS ACCIONADAS o de terceros, culpables, dolosos o aleatorio que disminuyan el valor de los mismos…

Ahora bien, la transacción parcialmente transcrita fue celebrada al inicio del proceso, mientras se sustanciaba la intimación tanto de AGROINDUSTRIAL MANDIOCA, C.A. como de AGROPECUARIA MANDIOCA C.A., y no en la etapa procesal de la ejecución como lo establece el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, esto implica que se encuentra viciada o adolece de invalidez en cuanto a lo convenido en la cláusula séptima. El artículo 554 eiusdem establece:

Las partes pueden, de mutuo acuerdo celebrar la ejecución, efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel, siempre que no hayan terceros interesados que puedan perjudicarse con la supresión. Si se presentare algún tercero impugnando el acuerdo de las partes y acredita su interés ante el Juez, se dejará sin efecto el acuerdo y se harán las publicaciones en las formas previstas en este Capítulo

.

Que de la norma anteriormente transcrita señala que sólo en fase de ejecución de la sentencia, o de otro acto similar, como la ejecución judicial de un contrato de transacción, es que se podría celebrar el remate de bienes realizado a través de la publicación de un solo cartel, siempre y cuando no exista un tercero que tenga interés en el remate, lo cual ha de demostrar ante el Juez que conozca de la causa, para la validez de semejante estipulación deben concurrir dos requisitos que la convención sea llevada a cabo en la fase de ejecución, y la segunda que no exista un tercero que tenga interés en la resulta del remate, siendo que en ningún caso se ha dado los requisitos exigidos por la Ley ya que no fue convenida en fase de ejecución, y si existe un tercero con interés como es el caso de BRADFORD OVERSEAS LTD, siendo que la empresa antes mencionada es acreedora de la sociedad mercantil AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A., dicha acreencia consta de la cesión de crédito realizada por documento privado suscrito en fecha 29 de febrero de 2004, por la sociedad mercantil HARWICH BUSINESS, INC., es decir, la certificación de deuda expedida por AGROINDUSTRIAL HARWICH BUSINES, INC., evidenciándose el interés legitimo que tiene mi representada en el presente proceso de ejecución. Es por esta razón que mi representada tiene interés para oponerse e impugnar lo convenido en la cláusula séptima de la transacción celebradas por las partes. Asimismo, se constata la imposibilidad de convenir sobre el monto del justiprecio si dicha estipulación no es igualmente realizada en la fase procesal de ejecución. De la eventual ejecución de los bienes en cuestión solo se cobrará el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., siendo que el valor pactado solo será el límite de lo que se le debe a dicha institución, por el hecho de ostentar una garantía hipotecaria a su favor por cuanto no significa que ese bien éste excluido de la prenda común de los acreedores de AGROINDUSTRIA MANDIOCA C.A., evitando que quede un remanente del cual los acreedores quirografarios cobrarán las acreencias una vez satisfechas la del Banco, pudiéndose cobrar hasta por la cantidad de dinero que se constituyó la garantía conforme a lo dispuesto en el artículo 1.879 del Código Civil, con lo que evidentemente se perjudica a terceras personas interesadas, como lo es el caso de BRADFORD OVERSEAS LTD, en cuyo caso y según lo estipulado en el artículo antes transcrito es determinante en el sentido de que se pueda impugnar la fijación del justiprecio establecido entre las partes.

Ahora bien, es improcedente la ejecución de la transacción solicitada por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., dado que la cláusula séptima del contrato de transacción es absolutamente nula al ser contraria a las normas de orden público antes citadas, la cual es impugnada en dicho acto por BROADFORD OVERSEAS LTD, quien posee interés legitimo en el presente proceso como acreedora de la sociedad mercantil AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A., la acreencia de empresas BRADFORD OVERSEAS LTD., está debidamente acreditada en la contabilidad de dicha empresa, y por lo tanto reflejada en sus balances, de conformidad con lo que se establece en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, que establece cualquier incidencia que surja durante la ejecución, se tramitará y resolverá mediante el procedimiento establecido en el artículo 607 eiusdem.

En fecha 16-07-2004 el apoderado judicial de la parte actora BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., consignó escrito impugnando el anexo “B” correspondiente a la Certificación de Deuda, así como el anexo “C” correspondiente a la cesión de crédito.

Mediante auto del 12-4-04 el Tribunal abrió la articulación probatoria correspondiente.

El 26 de agosto de 2004 la Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple de la Circunscripción Judicial del Estado D.A. dictó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos provisionales de la ejecución forzosa del presente juicio., por lo que éste Tribunal mediante auto de fecha 31-8-04 paralizó la causa en cumplimiento con el A.C..

El 7-8 2008 se recibe oficio Nº 2930 de fecha 20 de Mayo de 2008 librado por el Juzgado de los Municipios Sotillo, Libertador y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en el que se participa a éste Juzgado que dejó sin efecto la medida cautelar innominada de paralización de la suspensión de la ejecución en la presente causa, por haber dictado decretado la perención de la instancia

II

Para decidir el Tribunal observa:

ANALISIS PROBATORIO.

DOCUMENTALES:

.Se constata a los folios 342 al 347 de la primera pieza del expediente, documento autenticado ante la Notaria Pública del Banco Industrial de Venezuela de fecha 30 de abril 2003, contentivo de transacción suscrita entre BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A.,

Se observa a los folios 426 al 429 de la primera pieza del expediente, ejemplar en original de instrumento poder otorgado por BRADFORD OVERSEAS LTD, ante la Notaria Quinta del Circuito de Panamá, República de Panamá el 30 de junio de 2004, al abogado S.M.B., autenticado en el Protocolo Único del año 2004, bajo el Nº 3938 debidamente apostillado por la Dirección Administrativa del Ministerio de Gobierno y Justicia de Panamá.

Los documentales analizados se acogen de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del C.p.c

Se evidencia a los folios 460 y 461 de la primera pieza del expediente, copia fotostática de correspondencia en papel membrete de AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A , de fecha 5 de enero de 2004, en la que confirman los montos netos de las obligaciones de AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A con HARWICH BUSINESS INC, por la suma de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ( US $ 628,162,67) se observan dos firmas autógrafas ilegibles en tinta negra, una de ellas con sello húmedo (AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A) sobre las leyendas:” por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A J.C.C.D.P.E.. por HARWICH BUSINESS INC, C.F.L. Presidente “, con anexo de cuadro descriptivo deuda con firmas autógrafas ilegibles.

Riela al folio 462 de la primera pieza de las actas procesales copia fotostática simple de estado de cuenta en papel membrete del NORTHERN TRUST BANK, que contiene su tenor en idioma inglés.

Las documentales analizadas supra, producidas en autos en fotostatos no pueden ser acogidas por no ser del tipo de documentos que sea reproducción mecánica y generen efectos probatorios , de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que el último de los recaudos se encuentra en idioma inglés sin traducción de intérprete público, por lo que se desestiman.

Se constata a los folios 467 al 470 copias fotostáticas simples de Acta de Matrimonio de los ciudadanos C.E.F. y J.C.C.D. el 1-9-89 ante la Junta Comunal del Municipio Baruta del Estado Miranda , así como copia fotostática de certificación de acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Empresa PROMOTORA MANDIOCA C.A., contentiva de deliberaciones en las que participan los ciudadanos J.C.C.D. y C.F., en la que acordaron aprobar las cuentas de la empresa antes mencionada nombrándose Presidente y Vicepresidente de dicha compañía.

Los documentales analizados se acogen de conformidad con lo que en su tenor estatuye el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no ser reproducciones de documentos privados por lo que el legislador les confiere efectos probatorios.

TESTIFICALES:

Consta a los folios 12 al 18 de la segunda pieza del expediente acta de declaración del ciudadano J.C.C.D., titular de la Cédula de Identidad Nº quien comparece al Juzgado el 19 de agosto de 2004, a las 11:00 a.m y contestó a los particulares del interrogatorio que le fue formulado de la siguiente manera, previa exhibición de cada documento: PRIMERO: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en la documental constituída por el original de recibo de caja emitido el 6-4-98 por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A, como constancia de haber recibido en préstamo la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA de HARWICH BUSINESS INC. Si si la reconozco. SEGUNDA: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en la documental constituída por el original de recibo de caja emitido el 6-4-98 por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A. como constancia de haber recibido en préstamo la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA de HARWICH BUSINESS INC. Si si la reconozco. TERCERA: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en la documental constituída por el original de recibo de caja emitido el 28-7-99 por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A. como constancia de haber recibido en préstamo la suma de CIENTO DIEZ MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA de HARWICH BUSINESS INC. Si si la reconozco. CUARTA: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en la documental constituída por el original de recibo de caja emitido el 28-7-99 por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A. como constancia de haber recibido en préstamo la suma de CIENTO DIEZ MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA de HARWICH BUSINESS INC. Si si la reconozco. QUINTA: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en la documental constituída por el original de recibo de caja emitido el 27-1-2000 por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A. como constancia de haber recibido en préstamo la suma de CIEN MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA de HARWICH BUSINESS INC. Si si la reconozco. SEXTA: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en la documental constituída por el original de recibo de caja emitido el 27-1-2000 por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A. como constancia de haber recibido en préstamo la suma de CIEN MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA de HARWICH BUSINESS INC. Si si la reconozco. SEPTIMA: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en la documental constituída por el original del reconocimiento de deuda emitido el 5-1-2004 por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A a favor de HARWICH BUSINESS INC. Si si lo reconozco.OCTAVA; Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en la documental constituída por certificación de deuda emitido el 5-1-2004 por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A a favor de HARWICH BUSINESS INC. Si si lo reconozco como cierto el contenido el cual se encuentra debidamente registrado en la contabilidad de AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A como deuda de la empresa. NOVENA: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en el estado de cuenta emitida por la sociedad mercantil AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A a favor de BRADFORD OVERSEAS LTD en fecha 4-6-04 por la suma de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS . Si si lo reconozco. DECIMA: Diga el testigo si reconoce como suya la firma contenida en el estado de cuenta emitida por la sociedad mercantil AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A a favor de BRADFORD OVERSEAS LTD en fecha 4-6-04 en virtud de lo cual reconoce la existencia de una deuda en contra de mi representada por la suma de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS . Si si lo reconozco. Fue repreguntado por la representación judicial de la parte contraria a lo que contestó. PRIMERA: En los documentos anteriormente reconocidos , así como los documentos de respaldo contable que reposan en los archivos de la administración de la empresa. SEGUNDA: No , no existen otros recibos de caja que acrediten esta deuda. Sin embargo y como se describió en la pregunta anterior, reposan en los archivos que respaldan la contabilidad de la empresa todos los comprobantes de ingresos de fondos de los citados préstamos, abonos hechos por parte de la empresa contra el saldo total de la acreencia inicial, lo cual se refleja en le estado de cuenta fechado el 5-1-04 emitido a HARWICH BUSINESS INC. TERCERA: De acuerdo al anexo a se recibieron los primeros montos que conforman la acreencia actual. CUARTA: En principio la operación se ha venido estipulando en moneda estadounidense, sin embargo podrían ser denominadas en bolívares: QUINTA: El documento presentado en copia fotostática por el representante del Banco Industrial de Venezuela coincide con un crédito puente el cual fue solicitado a HARWICH BUSINESS INC en el mes de junio de 1999,a efectos de cancelar gastos previos al otorgamiento y desembolso de un crédito por parte de la DEG DEUTSHE INVESTITIONS UND ENTWICKLUNGSGSGESELLSHAFT MBH por la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS MIL M.A. a favor de mi representada.SEXTA: ( Parentesco con C.F. y M.M.F.): Suegro y Suegra. Cesaron.

Recibos en original por las cantidades de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA ($ 250.000,oo), CIENTO DIEZ MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA ($ 110.000,oo), CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA ($100.000,ºº) de fechas 06 de abril de 1998, 28 de julio de 1999 y 27 de enero de 2000 respectivamente, en los que se lee: por concepto de préstamo otorgado a la empresa antes mencionada, y se observa bajo firma autógrafa ilegible la leyenda: por AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A., J.C.C.D., Presidente Ejecutivo.

Observa el Tribunal que los documentos analizados emanan de la misma parte que los produce para que generen efectos probatorios a su favor , y no entran en el supuesto legal contemplado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que exige que el tercero del cual emanen documentos que se quieran hacer valer en juicio sean ratificados mediante testimonial por lo que se desestiman, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 ejusdem, pues nadie puede generar su propia prueba y pretender que le favorezca

PRUEBA DE INFORMES;

Solicitadas mediante oficio, el BANCO PROVINCIAL C.A. BANCO UNIVERSAL, dio la siguiente respuesta: si los documentos, libros y archivos que reposan en dichas instituciones bancarias, se evidenciaron los puntos indicados en el escrito de promoción de pruebas incidentes por el tercero BRADFORD OVERSEAS LTD, en cuanto a la relación detallada del escrito de promoción de prueba interpuesto por el tercero BRADFORD OVERSEAS LTD y en cuanto al escrito antes referido si poseía ante dicha Institución Financiera la cuenta corriente distinguida con el Nº 017-13615, en cuanto al particular segundo se debito de la cuenta corriente distinguida con el Nº 017-13615, de la cual era titular el ciudadano C.F.L., la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,ºº), respecto a que AGROINDUSTRIAL MANDIOCA C.A., cobro o no el cheque Nº 503183, de fecha 22 de noviembre de 1995, siendo que dicha información será suministrada una ves se logre la ubicación física del mismo en los archivos centrales del Banco.

El Tribunal acoge la probanza analizada de conformidad con lo que en su tenor estatuye el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

Analizadas las probanzas producidas en actas, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo, pero no se puede declarar dicha nulidad si se ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado.

Con la reposición se corrige la violación de la Ley que produzca un vicio procesal, y no la violación de preceptos legales que tengan por objeto, no el procedimiento sino la decisión del litigio o de algunas cuestiones que no integran, porque entonces el error alegado, en caso de que exista, se puede corregir por la interpretación y aplicación que el Tribunal de Alzada de las disposiciones transgredidas.

La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen intereses de las partes si no fue subsanado o reparado de alguna manera

Respecto a la nulidad de la cláusula séptima del contrato de transacción invocada alegando motivos de nulidad por ser contraria a las normas de orden público, al celebrarse al inicio del proceso, cuando se intimaba a las demandadas, y no ,en la ejecución como lo establece el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la oposición no representa la vía idónea como mecanismo de impugnación, ello es susceptible de ser ventilado en un juicio de nulidad para lograr su desaparición del mundo jurídico y no por vía incidental, por cuanto lo que se pretende, es desvirtuar el efecto de cosa juzgada de dicha cláusula , por lo que la transacción constituye ley entre las partes, representando sus límites lo acordado en ésta.

Por otra parte se invoca como causa de nulidad del justiprecio, el límite cuantitativo de la garantía, cuando en todo caso sería motivo de nulidad de la transacción en el correspondiente juicio que a tal efecto se incoara y no por vía incidental , como se está planteando mediante oposición.

Distinto supuesto es el caso de defecto de la sentencia que impida su ejecución, que ha establecido la jurisprudencia (Pierre Tapia. Jurisprudencia, Año 1992, No. 10. p.250) que es inejecutable la sentencia que no determine con precisión su dispositivo; la cosa sobre la cual verse su dispositivo, con sus características si fuere mueble; por su denominación, situación y linderos si fuere inmueble, o que no se constituya título ni en favor ni en contra de nadie, y la causa que se invoca se relaciona con el justiprecio

Situación distinta contempla el artículo 562 del Código de Procedimiento Civil, y es que pactado por las partes el justiprecio, se contempla la posibilidad de que un tercero impugne la fijación, sin que sea éste el caso de autos, pues no le está dado por via incidental a la parte que suscribe el convenio, enervar su fijación, por lo que se niega el pedimento de nulidad y así se decide.

Respecto a la publicación de un único cartel de remate el Código de Procedimiento Civil establece la excepción única al artículo 552 ejusdem, en el artículo 554, cuando estatuye: “Las partes pueden, de mutuo acuerdo celebrando durante la ejecución, efectuar el remate con base a la publicación de un solo cartel, siempre que no hayan terceros interesados que puedan perjudicarse con la supresión…”.

En el caso que nos ocupa, las partes celebraron una transacción judicial y establecieron de mutuo acuerdo en su cláusula séptima la publicación de un único cartel, como lo establece la norma citada y el legislador permite su impugnación a un tercero afectado en sus derechos, no a la misma parte como se constata de actas que cuenta con otros medios legales para ello, por lo que se niega el pedimento de nulidad invocado y así se declara.

Por otra parte, la jurisprudencia de nuestro M.T. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 561, expediente 02-1218, del 17-03-2003), ha establecido que no hay reposición en fase de ejecución, pues iniciada no puede sostenerse por vía incidental la nulidad de las actuaciones que condujeron a la firmeza del título, en razón del carácter de orden público que reviste el principio de la continuidad de la ejecución sin embargo se da curso a la incidencia en pro del ejercicio del derecho a la defensa, pues sólo está dado a la parte intimada oponerse a la ejecución en el procedimiento que nos ocupa, en la oportunidad legal pertinente, en consecuencia se declara improcedente por extemporánea la oposición a la ejecución planteada por la parte demandada en el presente juicio, después de celebrada la transacción, y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICION) Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 206, 552,554, 562 del Código de Procedimiento Civil, declara: IMPROCEDENTE POR EXTEMPORÁNEA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN ; INADMISIBLE POR VIA INCIDENTAL LA NULIDAD DE LA CLAUSULA SEPTIMA DEL CONVENIO TRANSACCIONAL, solicitada por la representación judicial de AGROINDUSTRIAL MANDIOCA, C.A., y AGROPECUARIA MANDIOCA C.A , identificadas en la primera parte de la presente decisión., en el juicio que incoare en su contra BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, igualmente identificado.

En consecuencia continúese la ejecución.

Publíquese, Regístrese y déjese copia.

NOTIFIQUESE.

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

M.H.G..

Y.R..

Expediente Nº : AH17-M-2002-000005.

MHG/yr/ab.