Decisión de Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

196° y 148°

PARTE DEMANDANTE: “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 10 de abril de 1980, bajo el Nº 93, Tomo 109-A 5to, representada por su administrador, ciudadano B.M.E.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-926.735.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: S.G.R. B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 84.131.

PARTE DEMANDADA: “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1976, bajo el Nº 50, Tomo 22-A, representada por su Director General ciudadano H.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-1.715.467; y, “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, domiciliada en Valencia, estado Carabobo, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 18 de agosto de 1992, bajo el Nº 7, Tomo 14-A, cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante la misma oficina de registro en fecha 31 de marzo de 1995, bajo el Nº 37, Tomo 32-A, e inscrita en la Superintendencia de Seguros en fecha 29 de octubre de 1993,bajo el Nº 111.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: De la codemandada UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., el ciudadano LOTHAR STOLBUN BARRIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.736.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

I

Señala la parte actora en su libelo de demanda, que suscribió con la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” un contrato de obra para la “Ejecución de Obras y del Anteproyecto del

Desarrollo Habitacional Comercial denominado Parque Residencial S.L. Country”, que comprende la construcción de 518 viviendas, distribuidas en 14 edificios, el cual fue autenticado en fecha 22 de julio de 2003, ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, anotado bajo el Nº 72, Tomo 57 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina. Que la ejecución de la obra objeto del referido contrato se efectuaría de conformidad con las cláusulas primera y segunda, en dos (2) fases, las cuales contemplan a su vez, en una primera fase a ejecutar en tres (03) etapas y una segunda fase a ejecutar en cuatro (04) etapas. La primera etapa de la primera fase comprende la ejecución del anteproyecto y proyecto general de urbanismo de la obra, en lo que corresponde al plan vial macro, determinantes básicas y proyecto de vialidad, terraceo, drenajes de aguas servidas, electricidad y teléfonos. La segunda etapa de esta fase comprende, el anteproyecto y proyecto definitivo de las edificaciones que integran el complejo habitacional de la obra y sus planos completos de construcción. Asimismo, se estableció, que la tercera etapa de esta fase comprendería la permisología requerida para la ejecución de la obra. La segunda fase de la obra, a ejecutarse en cuatro (4) etapas comprendía la construcción en sí de la misma. Adujo que el costo total de la ejecución de la obra fue acordado en dos (2) cuotas, conforme a las cláusulas cuarta y quinta del contrato, de la siguiente manera: a) Por la primera fase de la obra, la cantidad de setecientos seis mil ochocientos dólares de los Estados Unidos de América (US $. 706.800,00), equivalentes a la cantidad de un millardo ciento treinta millones ochocientos ochenta mil bolívares (Bs. 1.130.880.000.00), pagaderos: un treinta por ciento (30%) en calidad de anticipo; un cuarenta por ciento (40%) al terminar la segunda etapa y un treinta por ciento (30%) a la fecha de aprobación del proyecto completo y obtenida la permisología requerida para su ejecución. b) En lo atinente al costo de la segunda fase de la obra, se acordó que sería discutido y fijado por los contratantes con posterioridad, en virtud a la variación de precios en los materiales de construcción. No obstante se estableció, que de no lograrse acuerdo en este sentido, las partes contratantes no estaban obligadas a continuar con la ejecución de esta segunda fase de la obra. Alegó que en la cláusula octava del contrato de obra consta que fue pactado por concepto de

anticipo a favor de “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.”, la cantidad de doscientos diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US $. 210.000.00) equivalentes a la cantidad de trescientos treinta y seis millones de bolívares (Bs. 336.000.000,00). Que entregó la cantidad por concepto de anticipo de la siguiente manera: a) La cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US $. 10.000,00), en fecha 29 de julio de 2003. b) La cantidad de veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US $. 20.000,00), en fecha 18 de agosto de 2003; y c) La cantidad de ciento ochenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US $. 180.000,00) en fecha 27 de agosto de 2003. Alegó, que fue igualmente acordado en la cláusula sexta y séptima del contrato, que el tiempo de ejecución de la primera y segunda etapa de la primera fase serían 45 días calendarios consecutivos contados a partir de la fecha de recepción del monto otorgado en calidad de anticipo por “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A”; que sin embargo la entrega del monto en calidad de anticipo quedó condicionada en el contrato, a que la constructora contratara fianza de anticipo con empresa de seguros de reconocida solvencia nacional e internacional, con vigencia de un (1) año. Alegó, que la constructora solicitó un plazo de (30) días adicionales a fin de que pudiera contratar la fianza, en virtud que el corredor de seguros encargado de gestionarla no cumplió su gestión. Dicho plazo fue concedido según consta de comunicación de fecha 4 de septiembre de 2003. Que la empresa “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” contrató con la empresa “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” una fianza identificada en el contrato como de fiel cumplimiento, no obstante que su cobertura se corresponde con el monto equivalente en bolívares del monto de anticipo, el cual es la cantidad de trescientos treinta y seis millones de bolívares (Bs. 336.000.000,00), y con una vigencia computada desde la fecha de la firma del contrato hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o ésta se considere realizada de acuerdo al mencionado contrato. Que la empresa aseguradora renunció expresamente a los beneficios contemplados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, tal y como consta del texto del contrato de fianza. Que en fecha 24 de septiembre de 2003, “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” le remitió comunicación en la cual le notifica la contratación de la fianza, señalando

que los 45 días calendarios consecutivos de ejecución de la primera y segunda etapa de la fase primera, se computarían a partir de la fecha de la comunicación contentiva de la aceptación del contrato de fianza de parte de la contratante, emitiendo respuesta aceptando la fianza y el cómputo del tiempo de ejecución a partir del 25 de septiembre de 2003. Alegó que mediante comunicación de fecha 10 de noviembre de 2003, “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.,” solicitó otro lapso de prórroga por treinta (30) días, el cual le fue solicitado a su vez por la empresa “RR DE PROYECTOS, C.A.,”, subcontratada por ésta con la finalidad de elaborar y concluir los anteproyectos, proyectos y planos de la obra a ejecutar. Que dicha prórroga le fue concedida con el carácter de definitivo y único, tal y como consta de comunicación de fecha 11 de noviembre de 2003. Alegó que “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” notificó a su representada por comunicación de fecha 5 de diciembre de 2003 que los representantes de la empresa “RR DE PROYECTOS, C.A.,” le notificaron mediante comunicación de fecha 3 de diciembre de 2003, que fueron víctimas de asaltantes, quienes los despojaron de la computadora laptop en cuya memoria se encontraba casi todo el proyecto, el cual había sido aprobado por la primera de las mencionadas. Que en tal virtud “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” solicita una nueva prórroga de treinta (30) días adicionales para concluir las etapas primera y segunda de la primera fase de la obra. Alegó que aún cuando la contratante ha sido suficientemente comprensiva con las situaciones y hechos acontecidos desde la fecha en que se autenticó el contrato de obra, en virtud de los compromisos asumidos con la empresa trasnacional que compraría el proyecto y el terreno, se vio obligada a no conceder el plazo de prórroga solicitado y a señalar como fecha límite de entrega el 10 de diciembre de 2003. Señaló que visto el incumplimiento del contrato por parte de “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.,”, en fecha 12 de diciembre de 2003, remitió a la empresa “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” comunicación de “reclamo formal de pago del contrato de fianza de fiel cumplimiento, contentiva de una exposición detallada del siniestro de robo ocurrido que ocasionó el incumplimiento de la constructora, solicitándoles realizaran los trámites necesarios para hacer efectiva la fianza y pagaran. Que el reclamo y notificación del siniestro fue efectuado en su condición de

acreedora, dentro del lapso de 15 días hábiles señalados en la cláusula cuarta de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza, el cual comenzó a computarse desde la fecha en la cual tuvo conocimiento del siniestro, es decir desde el 5 de diciembre de 2003, precluyendo en fecha 26 de diciembre de 2003. Indicó que por comunicación de fecha 24 de marzo de 2004, la empresa aseguradora notificó el rechazo de la procedencia del reclamo de pago, en virtud que no recibió los recaudos requeridos a los fines de la verificación del incumplimiento de la misma. Alegó que en fecha 16 de abril de 2004, luego de múltiples diligencias, llamadas y alarmada por la referida comunicación remitió comunicación a la empresa de seguros, disculpando el error cometido al rechazar la tramitación del pago de la póliza e informando que se encontraba en espera de respuesta concreta por parte de ésta, referida a los recaudos que comprobaban el incumplimiento de la afianzada. Que en tal sentido, reclamó respuesta concreta, notificando que de no recibirla, procedería a demandar judicialmente, así como a interponer la correspondiente denuncia ante la Superintendencia de Seguros. Que sin haber obtenido respuesta, fueron consignados ante la Gerencia de Fianzas en fecha 5 de mayo de 2004 las comunicaciones intercambiadas con la “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.”, así como los documentos que demuestran la entrega de la cantidad otorgada en anticipo, en virtud del tiempo transcurrido y ante la preocupación de una respuesta que no llegaba. Que dichos documentos comprueban el incumplimiento de la constructora, y por lo tanto, la obligación de pagar como deudora solidaria y principal pagadora por parte de la aseguradora, en su condición de garante. Señaló que es falso que la empresa aseguradora no hubiese recibido los recaudos requeridos para la verificación del incumplimiento de contrato por parte de “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.”, pues los mismos fueron consignados ante la Gerencia de Finanzas de esa empresa. Que ante tal situación interpuso denuncia ante la Superintendencia de Seguros en fecha 4 de agosto de 2004, a la cual le asignaron el Nº 011556, sin recibir respuesta. Alegó que la empresa “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” ha incumplido la ejecución del contrato de obra cuyo objeto es la “Ejecución de Obras y del Anteproyecto del Desarrollo Habitacional Comercial denominado Parque Residencial S.L.

Country”, en la forma pautada en las cláusulas primera, segunda, tercera y sexta, y por consiguiente, ha contravenido lo dispuesto en los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil, por cuanto los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes, deben ejecutarse de buena fe y cumplirse a cabalidad, incluso las consecuencias que de él deriven y ésta, no cumplió su obligación exactamente como la contrajo por lo que se considera en mora, de conformidad con el artículo 1.269 eiusdem. Que en consecuencia, la prenombrada adeuda a la contratante la cantidad de trescientos treinta y seis millones de bolívares (Bs. 336.000.000,00) que le fue otorgada por concepto de anticipo, la cual no le ha sido devuelta. Arguyó que en tal sentido, incumplida la obligación principal garantizada por la póliza de fianza contratada por “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” a favor de la beneficiaria “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, la empresa “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, en su condición de deudora solidaria y principal pagadora, está obligada igualmente a pagarle dicho monto de anticipo amparado por la póliza, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.408 del Código Civil, toda vez que fue formulada la notificación en tiempo hábil de conformidad con las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza y consignados los recaudos que comprueban dicho incumplimiento. Por las razones expuestas demandó de manera conjunta a la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A” y “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” para que convengan, o en su defecto sean condenadas por el Tribunal en pagar la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 336.000.000,00) correspondiente al monto otorgado en calidad de anticipo, debidamente indexada, para lo cual solicitó sea acordada una experticia complementaria del fallo. Estimó la demanda en la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,00).

En fecha 7 de abril de 2005, el ciudadano H.F.M., en representación de la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A”, asistido por la abogada L.H.F. H, se dio por citado en el presente juicio, tal y como consta al folio 73 del expediente. Sin embargo, no dio contestación a la demanda incoada en contra de su representada.

En fecha 9 de noviembre de 2005, la representación judicial de la codemandada “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” dio contestación a la demanda, conviniendo en que se constituyó en fiadora y principal pagadora ante el “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.” del cumplimiento de las obligaciones contraídas por “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A” por el contrato de obras. Alegó que dicha fianza la constituyó hasta por la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 336.000.000,00) para garantizar a la contratante, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones con ocasión al contrato de obras. Que conforme a las Condiciones Generales de Contratación de la fianza, se convino en indemnizar al acreedor hasta por el límite de la suma afianzada los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones por falta imputable al afianzado. Negó que deba pagarle a la demandante la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 336.000.000,00) que alega haber entregado a “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.”. Sostiene que no es cierto que la actora haya entregado a la demandada el anticipo, pues de acuerdo con el ordinal noveno del contrato de obra, el anticipo sería entregado después que la fianza hubiere sido otorgada por una compañía de seguros debidamente reconocida. Que si “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” otorgó la fianza de fiel cumplimiento (no de anticipo), mal puede exigírsele el pago de un supuesto y negado anticipo entregado mediante 3 cuotas de fechas 29 de julio de 2003, 18 de agosto de 2003 y 27 de agosto de 2003; supuestamente pagadas en dólares de los Estados Unidos de América, en una suma equivalente a TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 336.000.000,00). Que los documentos anexos al libelo de la demanda para probar el pago del negado anticipo a cuenta del precio de la obra contratada, además de ser totalmente ajenos a lo pactado en el ordinal noveno del contrato de obra, tampoco tienen valor probatorio porque carecen de la forma de las facturas que debió emitir “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” como compañía anónima que realiza actos de comercio objetivos, como es la actividad de la construcción, conforme al ordinal 5º del artículo 2 del Código de Comercio. Que tales documentos carecen de valor probatorio porque están emitidos en valor de moneda

extranjera y no en bolívares que es la moneda nacional, por la cual fue contratada la fianza, y porque carecen de referencia del impuesto al valor agregado (IVA), lo que hace presumir que afectan al Fisco Nacional. Que “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” como empresa aseguradora está sometida al control de la Superintendencia de Seguros y mal podría aceptar como prueba de los reclamos que se formulen, documentos como los que rielan a los folios 26, 27, 28 y 29. Que la demandante no demostró la entrega del dinero a la demandada, conforme a los términos del ordinal noveno del contrato de obra, cuyas obligaciones fueron afianzadas, por lo tanto no tiene el deber de indemnizar el supuesto perjuicio de haber entregado los negados TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 336.000.000,00). Que en materia de fianzas otorgadas por las empresas de seguros, conforme al artículo 132 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, las empresas de seguros autorizadas para operar en ramos de seguros generales podrán realizar operaciones de fianza siempre que éstas no sean garantías financieras, avales o fianzas a primer requerimiento. Que conforme al artículo 133 eiusdem, las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir los siguientes requisitos: 1) Los modelos contentivos de las fianzas, así como los anexos y cualquier documento complementario deberán seguir los lineamientos que a tal efecto dicte la Superintendencia de Seguros. Que la Superintendencia de Seguros hace muchos años ha implementado los distintos modelos de los documentos de fianzas, y distingue expresamente las de anticipo y las de fiel cumplimiento, habiendo otorgado la fianza de fiel cumplimiento y no la de anticipo, la cual tiene por objeto el reintegro de las cantidades de dinero entregadas a cuenta del precio de la obra; en cambio la fianza de fiel cumplimiento, su objeto es indemnizar al acreedor hasta los límites del monto afianzado, los daños y perjuicios que el incumplimiento del afianzado hubiere causado al contratante o acreedor. Negó, rechazó y contradijo que el supuesto incumplimiento por parte de la constructora hubiere causado daño alguno a la actora, porque esta contratante no entregó cantidad alguna de dinero después de otorgada la fianza, como es lo convenido en el ordinal noveno del contrato de obra. Indicó que tampoco es procedente la pretensión de la parte demandante, porque la contratada

le comunicó a la contratante que no entregó los planos por causa de fuerza mayor, como fue la sustracción de la obra contratada por terceros extraños. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.344 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.328 eiusdem, la pérdida de la cosa objeto de contrato, la obra contratada, se perdió por acción de terceros ajenos al deudor, hecho notorio que no requiere demostración, el altísimo riesgo de los atracos y despojo de pertenencias que sufre la ciudadanía. Que si la obra se perdió por acción de terceros y por hecho incontrolable por el deudor, la obligación se extinguió por pérdida de la cosa conforme lo establecen las disposiciones invocadas, por lo que tampoco es procedente la ejecución de la fianza, porque el incumplimiento no es imputable a la contratista. Que la accionante estaba en conocimiento y había aceptado la existencia de la compañía “CONSTRUCTORA R y R DE PROYECTOS C.A”, hizo seguimiento al avance de obra y por ello concedió las prórrogas para lograr la conclusión del proyecto porque conocía que no había incumplimiento por parte del afianzado, que la obra estaría concluida en el tiempo que necesitaba para negociarlo a un tercero, según las comunicaciones escritas que cursó con la accionada. Que tal conocimiento no lo tuvo “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” a quien ni el acreedor ni la afianzada le notificaron que era la mencionada empresa “CONSTRUCTORA R y R DE PROYECTOS C.A” que estaba realizando la obra, y no le notificaron que había demora en la entrega de la obra. Que la obra fue contratada para ser ejecutada en 45 días siguientes a la entrega del anticipo, y para entregar éste por la contratante, según el ordinal noveno del contrato de obra celebrado, debió estar constituida la fianza. Que “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” otorgó la fianza el 24 de noviembre de 2003, por lo que los 45 días vencieron el 7, de noviembre de 2003, y consta al folio 38 del expediente que la demandante concedió prórroga a la afianzada para cumplir la obligación de entregar la obra; por lo que no existiendo incumplimiento de la afianzada porque la contratante estaba en conocimiento de la realización de la obra, la fianza se extinguió al producirse el hecho de fuerza mayor de pérdida de la cosa por hecho no imputable a la afianzada. Negó, rechazó y contradijo el pedimento de corrección monetaria porque la acción no corresponde al cobro de una cantidad de dinero líquida y exigible, así como la estimación de la

demanda por ser exagerada.

II

Siendo ésta la oportunidad para dictar sentencia, se procede a ello, con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, previas las siguientes consideraciones:

P U N T O P R E V I O

En la oportunidad de dar contestación de la demanda, la representación judicial de la codemandada “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” impugnó la estimación de la demanda, aduciendo que la misma era exagerada, por lo cual, este Juzgado procede a emitir pronunciamiento al respecto conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa: Ha sido jurisprudencia constante de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el demandado al rechazar la estimación de la demanda realizada por el actor, aduciendo que es reducida o exagerada, debe en tales casos demostrar la estimación, porque opera la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la afirmación efectuada. En el caso que nos ocupa, la representación judicial de la codemandada “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” impugnó la estimación de la demanda sin desplegar actividad probatoria alguna a los fines de demostrar su afirmación de hecho, por lo cual se declara firme la estimación efectuada por el demandante. Así se establece.

D E L F O N D O

Como se estableció con anterioridad, en fecha 7 de abril de 2005, el ciudadano H.F.M., en representación de la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A”, asistido por la abogada L.H.F. H, se dio por citado en el presente juicio, tal y como consta al folio 73 del expediente. Sin embargo, no dio contestación a la demanda incoada en contra de su representada. Ahora bien, establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que si el demandado no diere contestación a la demanda en la oportunidad legal, se tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En estos casos, se autoriza al Juez a fallar sin más prueba que esa confesión, condenando al demandado, por cuanto la misma tiene por efecto atribuirle la carga de

la prueba.

En el caso sublitis, la pretensión del demandante se contrae a la repetición de un anticipo, en virtud del incumplimiento del contrato de obras que afirma haber suscrito con la demandada, por lo cual, dicha pretensión no es contraria a derecho. Aunado a ello, la accionada no dio contestación a la demanda, por sí o por medio de apoderado alguno, ni tampoco probó dentro del lapso previsto para ello algún hecho que le favoreciera, dirigido a desvirtuar la pretensión del actor.

En tal sentido, habiéndose cumplidos los tres requisitos para la procedencia de la ficta confessio dicha presunción legal opera en el presente caso. Así se resuelve.

Por cuanto en el presente caso fueron demandadas dos personas jurídicas, y sólo una de ellas quedó confesa (vale decir, “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A”), se hace necesario efectuar un análisis de los medios de prueba para decidir la causa de acuerdo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas por la codemandada “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, para lo cual este Tribunal observa:

Del folio 11 al 17 cursa copia fotostática certificada de acta de asamblea general extraordinaria de la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, donde se ratifica como Director de dicha sociedad de comercio al ciudadano B.M.E. y se prorroga el lapso de duración de la misma. Este instrumento si bien no está referido a los hechos litigiosos, demuestra la legitimidad de la persona que se presenta en juicio como representante de la parte actora, y la vigencia de la duración de la sociedad, por consiguiente se le confiere valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil.

A los folios 18 al 20 cursan copias fotostáticas simples de acta de asamblea general extraordinaria de la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.” mediante la cual se reforma el capítulo IV de los estatutos sociales y se hace referencia a la venta y cesión de acciones de dicha sociedad de comercio. Estos instrumentos no están referidos a los hechos litigiosos, y se desestiman por ser copias de naturaleza distinta a las señaladas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por no ser copias fotostáticas de documentos públicos, privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos.

A los folios 21 al 25 ríela contrato de obras suscrito entre la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.” y “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A” autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 2003, bajo el Nº 72, Tomo 57 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicho ente notarial, que demuestra las obligaciones asumidas por las partes para la ejecución de obras y del anteproyecto del Desarrollo Habitacional Comercial denominado “Parque Residencial S.L. Country”, que comprende la construcción de 518 viviendas, distribuidas en 14 edificios, con valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

A los folios 26, y 27 cursan recibos emitidos por la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A”, de fechas 29 de julio de 2003 y 18 de agosto de 2003, por las cantidades de DIEZ MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 10.000,00) y VEINTE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 20.000,00) respectivamente, los cuales no fueron desconocidos por la parte demandada en la oportunidad legal para ello, por lo tanto, se tienen por reconocidos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 28 y 29 del expediente cursan documentos de fechas 27 de agosto de 2003 y 17 de agosto de 2003, presuntamente emitidos por A.B.L. y Bank of America, relativos a transferencias de fondos, los cuales se desechan por ser documentos privados emanados de terceros y que han debido ser ratificados en juicio conforme a la regla procesal estatuida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 30 del expediente cursa comunicación emanada de la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, dirigida a “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” de fecha 3 de septiembre de 2003, mediante la cual dicha persona jurídica le concede 30 días para la obtención de la fianza con una compañía de seguros solvente. Este documento, a pesar que tiene una firma en señal de recepción, no puede ser opuesto en juicio a la demandada, por cuanto no contiene si quiera un sello húmedo que haga presumir que fue recibido por dicha empresa. Al emanar de la parte actora, de ser apreciado se violaría el

principio de alteridad de la prueba, que propugna que los medios aportados al proceso deben emanar de la persona a quien se le opone, pues nadie puede fabricarse sus propias probanzas. En consecuencia, es desechado por esta juzgadora.

Del folio 31 al 34 cursa contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito por la sociedad mercantil “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de septiembre de 2003, bajo el Nº 71, Tomo 68 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, mediante el cual dicha sociedad de comercio se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.”, hasta la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 336.000.000,00), para garantizar ante el “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.” de acuerdo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de la Presidencia de la República, Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.096, de fecha 16 de septiembre de 1996, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, a favor del acreedor, según el contrato de ejecución de obra autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 2003, bajo el Nº 72, Tomo 57 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicho ente notarial, para la EJECUCIÓN DE OBRAS Y DEL ANTEPROYECTO DEL DESARROLLO HABITACIONAL COMERCIAL DENOMINADO “PARQUE RESIDENCIAL S.L. COUNTRY”, con valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

Al folio 35 del expediente cursa comunicación emanada de la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, dirigida a “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” de fecha 25 de septiembre de 2003, mediante la cual dicha persona jurídica le amplía el plazo para efectuar el trabajo del Proyecto S.L.C., y donde se informa la transferencia de fondos de CIENTO OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 180.000,00). Este documento, a pesar que tiene una firma en señal de

recepción, no puede ser opuesto en juicio a la demandada, por cuanto no contiene si quiera un sello húmedo que haga presumir que fue recibido por dicha empresa. Al emanar de la parte actora, de ser apreciado se violaría el principio de alteridad de la prueba, que propugna que los medios aportados al proceso deben emanar de la persona a quien se lo opone, pues nadie puede fabricarse sus propias probanzas. En consecuencia, es desechado por quien aquí decide.

Al folio 36 cursa comunicación dirigida por la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A” a “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, de fecha 10 de noviembre de 2003, mediante la cual solicita una prórroga para consignar la totalidad del proyecto llevado a cabo, y donde se reconoce el atraso para el trámite y consecución de la fianza. Dicho documento no fue desconocido por la parte demandada en la oportunidad legal para ello, por lo tanto, se tiene por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 37 del expediente ríela solicitud de prórroga para culminación del Proyecto, presuntamente solicitada en fecha 10 de noviembre de 2003 por la empresa “R R DE PROYECTOS, C.A.”, la cual se desecha por ser un documento privado emanado de tercero que ha debido ser ratificado en juicio conforme a la regla procesal estatuida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 38 del expediente cursa comunicación emanada de la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, dirigida a “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” de fecha 11 de noviembre de 2003, mediante la cual dicha persona jurídica le concede una prórroga con carácter definitivo y único, de 30 días, para que la empresa “R R PROYECTOS, C.A.” concluya la primera fase. Este documento, a pesar que tiene una firma en señal de recepción, no puede ser opuesto en juicio a la demandada, por cuanto no contiene si quiera un sello húmedo que haga presumir que fue recibido por dicha empresa. Al emanar de la parte actora, de ser apreciado se violaría el principio de alteridad de la prueba, que propugna que los medios aportados al proceso deben emanar de la persona a quien se lo opone, pues nadie puede fabricarse sus propias probanzas. En consecuencia, esta sentenciadora lo desecha.

Al folio 39 cursa comunicación dirigida por la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA BAHIA DEL SOL, C.A” a “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, de fecha 5 de diciembre de 2003, mediante la cual informa que los representantes de las empresas “R R PROYECTOS, C.A.” fueron víctimas de unos asaltantes que los despojaron de sus pertenencias, incluyendo la computadora donde se encontraba casi todo el proyecto y donde solicitan una nueva prórroga; dicho documento no fue desconocido por la parte demandada en la oportunidad legal para ello, por lo tanto, se tiene por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 40 del expediente cursa solicitud de prórroga para culminación del Proyecto, presuntamente solicitada en fecha 3 de diciembre de 2003 por la empresa “R R DE PROYECTOS, C.A.”, en la que explica la ocurrencia de un hecho relativo a la presunta sustracción del computador contentivo de la información digitalizada del proyecto, la cual se desecha por ser un documento privado emanado de tercero que ha debido ser ratificado en juicio conforme a la regla procesal estatuida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 41 del expediente cursa comunicación emanada de la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, dirigida a “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” de fecha 6 de diciembre de 2003, mediante la cual dicha persona jurídica le manifiesta la imposibilidad de conferir otra prórroga. Este documento, a pesar que tiene una firma en señal de recepción no puede ser opuesto en juicio a la demandada, por cuanto emana de la actora. Este documento, a pesar que tiene una firma en señal de recepción, no puede ser opuesto en juicio a la demandada, por cuanto no contiene si quiera un sello húmedo que haga presumir que fue recibido por dicha empresa. Al emanar de la parte actora, de ser apreciado se violaría el principio de alteridad de la prueba, que propugna que los medios aportados al proceso deben emanar de la persona a quien se lo opone, pues nadie puede fabricarse sus propias probanzas. En consecuencia, es desechado.

Al folio 42 del expediente cursa comunicación emanada de la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, dirigida a la sociedad mercantil “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, de

fecha 12 de noviembre de 2003, mediante la cual dicha persona jurídica le efectúa reclamo formal de pago con ocasión al contrato de fianza de fiel cumplimiento, aduciendo que la empresa “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” no ha dado cumplimiento al contrato de obra. Dicho documento no fue desconocido por la referida empresa de seguros a quien le fue opuesto en juicio, por consiguiente, se tiene por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 43 del expediente cursa comunicación, presuntamente suscrita por la Abogada E.U.d.L., en fecha 24 de marzo de 2004, en representación de la sociedad mercantil “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, en la que se rechaza la procedencia del reclamo efectuado por falta de comprobación del incumplimiento, la cual se desecha por ser un documento privado emanado de tercero que ha debido ser ratificado en juicio conforme a la regla procesal estatuida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 44 del expediente cursa comunicación emanada de la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, dirigida a “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.” de fecha 16 de abril de 2004, mediante la cual dicha persona jurídica le manifiesta que está a la espera de una respuesta con relación al pago de la indemnización. Este documento, a pesar que tiene una firma en señal de recepción, no puede ser opuesto en juicio a la demandada, por cuanto no contiene si quiera un sello húmedo que haga presumir que fue recibido por dicha empresa. Al emanar de la parte actora, de ser apreciado se violaría el principio de alteridad de la prueba, que propugna que los medios aportados al proceso deben emanar de la persona a quien se lo opone, pues nadie puede fabricarse sus propias probanzas. En consecuencia, es desechado.

A los folios 45 y 46 del expediente cursa copia certificada de la denuncia interpuesta por la sociedad mercantil “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, contra “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.”, ante la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, por negarse al pago garantizado con la fianza de fiel cumplimiento.

Precisado lo anterior, el Tribunal observa que la pretensión de la parte demandante se contrae a la repetición del anticipo que según sus alegatos entregó a la codemandada CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL

C.A.” para la ejecución de obras y del anteproyecto del Desarrollo Habitacional Comercial denominado “Parque Residencial S.L. Country”, por cuanto la contratista no ejecutó la obra.

Por efecto, de la confesión ficta en que incurrió la parte demandada, todos los hechos alegados por la representación de la parte actora se tienen por ciertos, por lo tanto quedó demostrada la entrega de las cantidades señaladas en el libelo por concepto de anticipo, vale decir, a) La cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US $. 10.000,00), en fecha 29 de julio de 2003. b) La cantidad de veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US $. 20.000,00), en fecha 18 de agosto de 2003; y c) La cantidad de ciento ochenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US $. 180.000,00) en fecha 27 de agosto de 2003. De igual modo, a causa de la ficta confessio, se tiene como hecho probado el incumplimiento de la ejecución de la obra. Así se decide.

Ahora bien, la garante se excepciona del pago que le fue requerido, aduciendo que el anticipo sería entregado después que la fianza hubiere sido otorgada, y que los documentos promovidos para demostrar el pago del anticipo carecen de valor probatorio por estar emitidos en moneda extranjera y de referencia al Impuesto al Valor Agregado. Finalmente aduce que la fianza otorgada está referida al fiel cumplimiento y no a anticipo.

Considera este tribunal, que el pago del anticipo y el incumplimiento de la constructora quedaron demostrados en autos por efecto de la confesión y de los documentos que fueron apreciados en la motiva de este fallo, por lo cual, no es trascendente para el caso de autos si el mismo fue otorgado después de la constitución de la garantía. El hecho que los recibos del mencionado anticipo tomen como referencia la moneda extranjera no es óbice para alegar su nulidad, pues la obligación principal garantizada con la fianza se pactó también en moneda extrajera, lo que era perfectamente lícito para la fecha en que fueron realizados, pues no había sido implantado un control de cambio en Venezuela; solo basta efectuar su equivalencia a los fines referenciales, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela. El hecho que no reflejen el Impuesto al Valor Agregado tampoco los invalida, pues ello sólo da lugar al incumplimiento de los deberes formales del contribuyente, sancionado de acuerdo a la legislación tributaria. Sin embargo, como lo alega la

representación judicial de la empresa aseguradora, la fianza que fue constituida para garantizar las obligaciones de la contratista está referida al fiel cumplimiento de la ejecución de la obra, y no al anticipo. En efecto, las normas relativas a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto Nº 1.417 de la Presidencia de la República, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.096, de fecha 16 de septiembre de 1996, prevén la constitución de la garantía para el cumplimiento de todas las obligaciones que emergen del contrato (Vid. Artículo 10), pero también establecen la garantía para la entrega del anticipo (Vid artículo 53), fianza que es totalmente distinta a la constituida en el presente caso. En consecuencia, no puede ejecutarse la fianza de fiel cumplimiento como si se tratara de una fianza de anticipo. Así se decide.

III

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.”, contra “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL C.A.” ambas partes identificadas al inicio de este fallo.

SEGUNDO

SIN LUGAR LA DEMANDA intentada por “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.” contra “UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.,”, ambas plenamente identificadas en el encabezamiento de esta decisión.

En consecuencia, se condena a la codemandada “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.,” a devolverle a la parte demandante, “CONSORCIO INDUSTRIAL EL TAMBOR, C.A.” la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 336.000.000,00), suma a la cual se le aplicará la corrección monetaria, a ser determinada mediante experticia complementaria del fallo, en los términos indicados en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando como base para ello los índices de precios del consumidor (IPC) emanados del Banco Central de Venezuela, desde la fecha del auto de admisión de la demanda (2 de diciembre de 2004) hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, parámetros que los tres expertos que se ordena nombrar deberán utilizar para la realización del informe pericial correspondiente.

Se condena en costas a la codemandada “CONSTRUTORA BAHIA DEL SOL, C.A.” por haber resultado totalmente vencida en el proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de los lapsos previstos para ello, se ordena la notificación de las partes, conforme lo prevenido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia, conforme lo disponen los artículos 247 y 248 eiusdem.

Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez.

M.R.M.C.

La Secretaria.

Norka Cobis Ramírez

En la misma fecha de hoy 12-3-2007, previo el anuncio de ley, se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.).

La Secretaria.

Exp. 41.362