Decisión nº 1151 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de Agosto de 2006

196º y 147º

Asunto: AF45-U-2000-000009 Sentencia No. 1151

Asunto Antiguo: 1513

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho A.R.V.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 2.245.583, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6.370, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES MAQUINARIA PESADA C.A. (SIMPCA), domiciliada en Puerto Ordaz, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil que era llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 8 de marzo de 1966, bajo el Nro. 93, Folios 206 al 209 vto., y agregado en el Registro Mercantil de la Circunscripción por ante el mismo Registro en fecha 23 de abril de 1983, bajo el Nro. 112, Tomo C Nro. 11, siendo su última modificación, la inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 01 de junio de 1998, bajo el Nro. 47, Tomo A Nro. 41, Aportante INCE Nro. 847766, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 343, de fecha 14 de abril de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 26 de abril de 2000, por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 29.570.115,00), por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre del año 1995 hasta el 1er. Trimestre del año 1999.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de mayo de 2000, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 25 de mayo del mismo año.

En fecha 31 de mayo de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1513 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 1 de agosto de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 7 de agosto de 2000, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 -aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no compareció ninguna de las partes del presente juicio por lo que no se consignaron escritos para tales fines.

En fecha 1 de noviembre de 2000, el tribunal dicto auto donde vencido el lapso probatorio fijo el acto de informes al décimo quinto día de despacho siguiente de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 28 de noviembre de 2000, se dictó auto dejando constancia de que ninguna de las partes del presente juicio concurrió al Acto de Informes por lo que el Tribunal lo declaro desierto y en consecuencia el Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El representante judicial del recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, arguye que la Resolución Nro. 343, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), declaro parcialmente procedente el escrito de descargos quedando la contribuyente de autos obligado a cancelar a dicho Instituto los siguientes conceptos:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), la cantidad de Bs. 3.715.938,00.

2. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del COT, la cantidad de Bs. 115.396,00.

3. Actualización Monetaria de la deuda por la cantidad de Bs. 6.179.013,00.

4. Intereses compensatorios del 12% anual por la cantidad de Bs. 1.261.190,00.

5. Intereses moratorios la cantidad de Bs. 3.831.334,00.

6. Multa de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en virtud del incumplimiento en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, según la agravante 3 y la atenuante 2 y 5, por la cantidad de Bs. 3.195.707, 00, equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa.

   En el Capitulo II, alega el interés legítimo para intentar el presente recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 164 del Código Orgánico Tributario.

   En el Capitulo III y IV, arguye que en cuanto a la Competencia del Tribunal y la Procedencia del Recurso, los mismos se realizaron de conformidad con los artículos 188 y 185 del Código Orgánico Tributario, respectivamente.

   En el Capitulo V, en cuanto a la Constitución Nacional: Normativas infringidas en la Resolución, alega que la presente resolución objeto de impugnación es contraria a las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagrada en los artículos 49, numeral 6, 218 y 259.

   En el Capitulo VI, esgrime que el acto administrativo con respecto a la motivación, esta fundamentado en normativas legales y en criterios doctrinarios y jurisprudencias de los cuales señaló a los fines de ilustrar al Tribunal lo siguiente:

   1. Sobre el elemento causal o motivo del acto expresado por el Administrativista A.R.B.C., en su Libro de Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, EJV, Caracas, 1982.

   2. Sentencia de agosto de 1987, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

   3. Sentencia del 12 de abril de 1988, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

      En el Capitulo VII, referente a la invalidez de los Actos Administrativos, mencionó los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, la retroactividad del acto administrativo y la violación de los límites a la discrecionalidad, contenidos en la Obra El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del Autor Dr. A.B.C., de la colección estudios jurídicos Nro. 16.

      En el Capitulo VIII, referente a Salario Normal: A los fines tributarios del pago de la contribución parafiscal del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), alega que en el escrito de descargos ellos señalaron la improcedencia de la inclusión de las utilidades, horas extras, días feriados, descanso semanal trabajados, bono vacacional, honorario profesional, servicio de terceros, subsidio de vivienda, trabajos eventuales para determinar la contribución del 2% prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo cual fundamentaron sus dichos de la Sentencia emanada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de fecha 12 de mayo de 1999, expediente Nro. 899, y en consecuencia del análisis de la referida sentencia determinaron lo siguiente:

   1. Que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) es de aplicación preferente al de la Ley Orgánica del Trabajo.

   2. Que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, define expresamente lo que es Salario Normal a dichos propósitos fiscales y cual es la base imponible que debe tenerse en cuenta para el pago de los tributos por parte del patrono o del trabajador.

   3. Que el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando Patrono o el Trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel que se causó. (Subrayado y negrillas del Recurrente).

      Que como consecuencia de lo antes expuesto, concluye que las utilidades, horas extras, días feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacacional, bono de alimentación y transporte, bono de producción, gratificaciones, liberalidades del patrono, primas de carácter social, subsidios, ingresos esporádicos o eventuales y todas aquellas asignaciones que no detenten los atributos del salario normal, se encuentran excluidas del concepto de salario normal a los fines tributarios del pago de la contribución parafiscal del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en cabeza de patronos.

      En el Capitulo IX, concerniente al Falso Supuesto: Honorarios Profesionales y Servicios Profesionales, argumenta que existe un falso supuesto ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) parte de un supuesto hecho real, el cual le da unas consideraciones totalmente distintas a la realidad teórica y práctica del contrato de trabajo, razón por la cual solicita declare improcedente tales argumentaciones con respectos a dichos conceptos.

      En el Capitulo X, concerniente a las Utilidades: Improcedencia del Tributo del 2%, el representante judicial del recurrente hace mención de lo que establece la Resolución impugnada en cuanto al criterio sustentado por el INCE con respecto a las Utilidades, ya que dicho Instituto es del criterio que el legislador consagró de manera genérica “las remuneraciones de cualquier especie”, no dejando campo al interprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del 2%, a los efectos de determinar el aporte debido por los patronos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que es en la categoría de remuneraciones de cualquier especie en la que se ubica los pagos hechos por el contribuyente a sus trabajadores por concepto de domingo, servicios a terceros, subsidio vivienda, sobretiempo y utilidades.

      Que conforme a lo antes expuesto el recurrente es contrario al criterio sustentado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ya que en Sentencia de fecha 3 de noviembre de 1999, emanada de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa (Especial Tributaria II), estableció la improcedencia sobre lo pagado por concepto de utilidades ya que las mismas no integran la base imponible del dos por ciento (2%) que corresponde al patrono, en virtud de que en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) establece que son dos contribuciones distintas las que se tiene que pagar, por lo que el representante judicial del recurrente solicita que el Tribunal declare improcedente el reparo por concepto de aportes patronales en que debió aplicarse el 2% sobre las utilidades, para calcular los aportes con cargo al patrono, por lo que es improcedente la imposición del 2% sobre el monto total imponible Bs. 204.705.180,00, que representa la cantidad de Bs. 4.094.103,00.

      En el Capitulo XI, correspondiente a la Improcedencia de la Actualización Monetaria, alega que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicó una n.I., dado que en Sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, de fecha 7 de diciembre de 1999, declaró la Nulidad de la Actualización Monetaria, establecida en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que, el acto administrativo objeto de impugnación por el presente recurso es violatoria del artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En el Capitulo XII, respecto a la improcedencia de los Intereses Compensatorios, arguye que dicho Instituto aplicó una n.i. en virtud de la sentencia supra mencionada, ya que la misma declaró la Nulidad Absoluta de los Intereses Compensatorios establecidos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable rationae temporis).

      En el Capitulo XIII, referente a los Intereses Moratorios, arguye el recurrente que en Sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, de fecha 7 de diciembre de 1999, determinó la regulación de los Intereses Moratorios en el cual dicha sentencia reconoce la vigencia y validez de la primera parte del articulo 59 del Código Orgánico Tributario, contentivo de la obligación de todo contribuyente de pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo por considerar que los mismos no colinden con disposición constitucional alguna. (Subrayado y negrillas del Recurrente).

      Que por todo lo señalado ut supra es improcedente en la Resolución Nro. 343, los intereses moratorios, por no encontrarse la supuesta obligación tributaria establecida en la referida Resolución determinable, cierta, líquida y exigible dado que existe recursos interpuestos en la resolución impugnada y por lo tanto la misma no ha sido decidida lo que significa que no ha sido declarada definitivamente firme el acto administrativo, ya que en ese momento es cuando la obligación tributaria es determinable, cierta, líquida y exigible.

      En el Capitulo XIV, concerniente a la Multa, arguye el representante judicial del recurrente que solicita la nulidad total de la multa por encontrarse originada en un acto que está viciado, y que en relación con el monto de dicha multa señaló que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la misma esta fundamentada en el monto de la obligación tributaria y solo cuando esta sea exigible, lo será también la multa.

      En el Capitulo XVI, concerniente a la Suspensión del Acto Impugnado, solicita el representante judicial del recurrente que se declare la Suspensión de todos los efectos de la Resolución Nro. 343, de fecha 14 de abril de 2000, de conformidad con el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable a rationae temporis).

      Por último, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

      Antecedentes y Actos Administrativos

       Resolución Nro. 343, de fecha 14 de abril de 2000, notificada en fecha 26 de abril del mismo año, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

       Acta de Reparo Nro. 007714, del año 1999, y notificada a la recurrente en fecha 20 de septiembre de 1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

      Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente

      El Apoderado Judicial de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito alguno.

      Pruebas promovidas por la Representación de la Parte Recurrida

      Este Tribunal deja constancia, que el Representante del Ente Parafiscal no consignó escrito de promoción de pruebas para tales fines.

      Informes de la parte Recurrente

      Este Tribunal deja constancia que para el acto de informes el representante judicial del Recurrente no consignó escrito para tales fines.

      Informes del Ente Parafiscal

      Este Tribunal deja constancia que para el acto de informes el representante judicial del Ente Parafiscal no consignó escrito para tales fines.

      Capitulo II

      Parte Motiva

      En el caso sub judice, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en contra de la contribuyente la Resolución Nro. 343 de fecha 14 de abril de 2000, mediante la cual se declara parcialmente procedente el escrito de descargos de la contribuyente SERVICIOS INDUSTRIALES MAQUINARIAS PESADAS, C.A., (SIMPCA), obligado a cancelar ha dicho Instituto por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de Bs. 3.831.334,00; tal como lo demuestra el contenido del Ajuste al Acta de Reparo Nro. 007714 de fecha 20 de marzo de 2000, los cuales están discriminados de la siguiente manera:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), la cantidad de Bs. 3.715.938,00.

2. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del COT, la cantidad de Bs. 115.396,00.

   Así como también:

3. Actualización Monetaria de la deuda por la cantidad de Bs. 6.179.013,00.

4. Intereses Compensatorios del 12% anual por la cantidad de Bs. 1.261.190,00.

5. Multa de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en virtud del incumplimiento en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, según la agravante 3 y la atenuante 2 y 5, por la cantidad de Bs. 3.195.707, 00, equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa.

   Considera esta Juzgadora observar lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

   De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

   Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado del Tribunal).

   En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1° del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la resolución en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

   Otro de los puntos bajo análisis en el presente fallo, se circunscribe a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, ya que, según el dicho de la recurrente en su escrito recursivo alega que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicó una n.i. por lo que la resolución impugnada es nula de nulidad absoluta. En este sentido este Tribunal advierte que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaro la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

   “1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

   2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

   Publíquese y Regístrese.

   De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

   Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la Sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

   …Omissis…

   La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

   …Omissis…

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

   Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

   (Negrillas del Tribunal)

   En razón de lo expuesto ut-supra, este Tribunal revoca la Resolución Nro. 343 de fecha 14 de abril de 2000 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la pretensión de cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria, ya que, la sentencia citada se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. Y así se declara.

   Por todo lo antes expuesto, se declara la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho A.R.V.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 2.245.583, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6.370, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES MAQUINARIA PESADA C.A. (SIMPCA), domiciliada en Puerto Ordaz, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil que era llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 8 de marzo de 1966, bajo el Nro. 93, Folios 206 al 209 vto., y agregado en el Registro Mercantil de la Circunscripción por ante el mismo Registro en fecha 23 de abril de 1.983, bajo el Nro. 112, Tomo C Nro. 11, siendo su última modificación, la inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 01 de junio de 1998, bajo el Nro. 47, Tomo A Nro. 41, Aportante INCE Nro. 847766, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 343, de fecha 14 de abril de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 26 de abril de 2000, por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 29.570.115,00), por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre del año 1995 hasta el 1er. Trimestre del año 1999.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once horas y treinta minutos de la tarde (12:30 M ) a los quince (26) días del mes de septimbre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las once y treinta (11:30) .m.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   Asunto: AF45-U-2000-000009

   Asunto Antiguo: 2000-1513

   BEOH/VMJ/mjvr.-