Decisión nº 00124-2006 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de Julio de 2006

196º y 147º

Recurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AF42-U-2004-000030 Sentencia N° 00124/2006.-

Exp. 2307

Vistos: Con Informes de ambas partes.-

Recurrente: Industrias Iberia, C.A, empresa mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de Enero de 1957, cuya Acta Constitutiva y Estatuto Sociales fueron publicados en la Gaceta Municipal del Distrito Federal N° 9.079, en fecha 20-02-57; posteriormente, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 14 de Agosto de 1985, bajo el N° 38,Tomo 8-C y, finalmente, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Aragua el 09-02-95, bajo el N° 09, Tomo 669-A.

Apoderados Judiciales de la recurrente: Ciudadanos L.C.C. y J.A.A., abogados en ejercicio, de este domicilio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V.-6.847.781 y V.-5.115.439 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.630 y 31.433, respectivamente.

Acto Recurrido: P.A.N.. 210.100/186/748, de fecha 27-10-2003, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince), mediante la cual declara improcedente la solicitud de reintegro de lo pagado indebidamente, formulado por la contribuyente, por la cantidad de Bs. 58.959.272,30.

Administración Recurrida: Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación Judicial: Ciudadana M.T.C.G., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No.V-6.280.980, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 64.759.

Tributo: Contribuciones Parafiscales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

I

RELACIÓN

En fecha 14 de Mayo de 2.004, se recibió proveniente del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), el expediente Judicial de la referida causa, contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente Distribuidora “Industrias Iberia, C.A”.

En horas de Despacho del día 18 de Mayo de 2.004, este Tribunal ordena la formación del Expediente bajo el No. 2307 (Actualmente Asunto No. AF42-U-2004-000030), la notificación del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitándole el envío del respectivo Expediente Administrativo, así como del ciudadano Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República.

Consignadas las referidas boletas de notificación, por parte del Alguacil, en las fechas 13-07-2004 y 16-11-2004, por auto de fecha 24 de Noviembre de 2.004, se admitió el referido Recurso y, se declaró la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad a lo establecido en el Artículo 268 del Código Orgánico Tributario, haciendo uso del mismo, la Apoderado Judicial de la recurrente y la Representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince), quien consignó el respectivo Expediente Administrativo.

Vencido el lapso probatorio, en fecha 03 de Junio de 2005, se fijó para el décimo quinto día de Despacho siguiente la oportunidad para la celebración del Acto de Informes, compareciendo ambas partes, presentando escritos de informes.

Transcurrido el lapso previsto en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, sin que las partes hubieses hecho uso de ese derecho, el Tribunal, dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

Siendo la oportunidad para dictar su fallo, este Juzgador lo hace en los términos siguientes:

II

ACTO RECURRIDO

La p.A.N.. 210.100/186-748, de fecha 27 de octubre de 2003, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual se niega la solicitud de “Restitución de lo Pagado Indebidamente”, por la cantidad de Bs.58.959.272,30

La recurrente por escrito de fecha 28 de marzo de 2003, solicito al INCE la Restitución de Pago Indebido, por la cantidad ut supra indicada, por considerar que en el reparo formulado por INCE, éste incluyó en la base imponible para el cálculo de la contribución parafiscal del 2%, exigible por aplicación del artículo 10, numeral 1) de la Ley del Ince, el monto de las utilidades pagadas a los trabajadores, al considerar que las mismas se incluyen en el concepto de remuneraciones pagadas, a los efectos del pago de esa contribución parafiscal.

Los planteamientos de la recurrente para solicitar la restitución de lo pagado indebidamente, en la oportunidad de presentar su solicitud, se resumen en el acto recurrido de la siguiente manera:

Que el pago se produjo como consecuencia de creer como cierto que para el cálculo de dos por ciento (2%) de su contribución patronal al Ince, debía incluirse el monto de las utilidades pagadas a sus trabajadores, siendo ello falso, pues el sujeto pasivo de este tributo es el mismo trabajador, lo que hace ilícito el Reparo Fiscal.

El acto recurrido al negar la restitución de lo pagado indebidamente, lo hace sobre siguientes observaciones:

1. Haciendo reseña y comentarios de la doctrina, en su criterio, más calificada en el aspecto de interpretación de la materia tributaria, en relación con la intención del legislador. En ese sentido, asienta que ello amerita el estudio de todas las circunstancias que rodearon el momento de la sanción de la Ley, entre estos, los correspondiente a los debates parlamentarios para la inclusión de las utilidades para el cálculo del tributo del 2%.

2. La utilización de los métodos combinados de interpretación, lo cual lleva, según lo expresa el acto recurrido, al análisis de los antecedentes legislativos que ocurrieron en el extinguido Congreso de la República, sobre el artículo 10 de la ley del Ince, transcribiendo la forma como aparecía redactado el mencionado artículo y parte de las intervenciones de algunos parlamentarios que intervinieron, en esa oportunidad.

3. Con base a las referencias históricas legislativas y de los sistemas interpretativos, sobre el tratamiento de la utilidad como elemento gravable a efectos del aporte patronal, bajo el marco jurídico previo que rodeó la promulgación del la Ley del Ince.

4. Las discusiones que surgieron en esa oportunidad sobre si las utilidades legales y las convencionales son o no salarios, y si forman parte de del conjunto de elementos remunerativos que los patronos debían incluir como concepto gravable con la alícuota del 2%.

5. la promulgación del Código Orgánico Tributario el 10 de julio de 1982, al cual quedan sujetas todas las leyes especiales tributarias, regulando el ámbito de aplicación de todo lo relacionado a la tributación, entre ellos, la tributación parafiscal contenida en el mencionado artículo 10 de la ley del Ince. Este Código permitió, según lo expresa el acto recurrido, que el Ince ajustará los criterios doctrinarios, entre ellos, los referidos a la materia correspondiente a la base de cálculo sobre el cual debe aplicarse la alícuota del 2%, establecido en el numeral 1, del artículo 10 ejusdem.

   En esta observación, asienta que la expresión “los sueldos salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, sobre toda esta ultima frase, no deja duda al interprete que permita restringir los conceptos sobre los cuales se debe aplicar el porcentaje en referencia, para determinar el aporte a que están obligados los sujetos pasivos de la relación tributaria Ince.

6. La aceptación del anterior criterio, por parte de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario,

7. La entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y su modificación de 1997, en la cual se incorpora, por primera vez, el concepto legal de salario,

8. La disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que ordena cancelar cualquier contribución a la que se esté obligado, sobre la base del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó.

   Sobre la base de esas consideraciones, las cuales desarrolla ampliamente,

   el acto recurrido, culmina de la siguiente manera:

   Con base en las consideraciones legales y jurisprudenciales referidas, se declara improcedente el alegato de la no gravabilidad de la partida utilidades a efecto del 2% contenido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE. Igualmente se hace necesario indicarle a la contribuyente que la jurisprudencia patria no ha sido uniforme en su criterio respecto a este punto, y que las mismas no son vinculantes y deben ser dadas en cada caso por particular Por todas las razones de hecho y de derecho (..) este Comité Ejecutivo del Instituto nacional de Cooperación Educativa (INCE), en uso (…) Ordena DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE LO PAGADO INDEBIDAMENTE FORMULADA POR EL CONTRIBUYENTE (…) por la cantidad de Bs. 58.959.272,30…

   (Mayúsculas y negrillas en la transcripción)

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la recurrente.

   Los apoderados judiciales de la recurrente, supra identificados, fundamentan el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

   Considera el contribuyente que “…el abuso de autoridad y exceso de poder en que incurre el citado instituto nacional, al hacer un reparo y establecer multas, abarcando como base imponible para el cálculo de la contribución a las utilidades de los trabajadores, cuando desde hace más de diez (10) años hay jurisprudencia pacífica sobre la exclusión de este rubro, haciendo inexistente e inaplicable a los efectos del falso hecho imponible causante de la supuesta multa.”

   El ilícito reparado a nuestra representada, con todos sus accesorios ocasionó la celebración del contrato unilateral que suscribió IBERIA con el INCE, el 30 de septiembre de 2.002, que anexamos supra marcado ‘D’ que, considera la recurrente, está viciado de nulidad, y es anulable en tanto el consentimiento manifestado por la primera mencionada quedó inficionado por un error de derecho, al creer que la contribución del 2% señalada en el ordinal 1° del artículo 140 de la Ley del INCE, abarcaba para su cálculo las utilidades de sus trabajadores, cuando lo verdadero es que las utilidades están gravadas, a los efectos de esa ley, con un medio por ciento (1/2%), y el sujeto pasivo de esta contribución es el propio trabajador y no la contribuyente.

   Por otra parte, la ausencia de abogado en el otorgamiento del contrato anexo ‘D’, en abierta violación a los artículos 3, 4 y7 5 de la Ley de Abogados, en concordancia con el artículo 49.1 de la Constitución Nacional, la hace nulo de nulidad absoluta, en tanto se infringieron derechos fundamentales de la recurrente.

   En consecuencia, a tenor de lo establecido en el numeral 1° y 3° del artículo 1.141 del Código Civil, que citamos por remisión expresa que hace el artículo 17 del Código Orgánico Tributario, no puede existir contrato si no hay consentimiento validamente manifestado por las partes y sin una causa lícita y, en el presente caso, el consentimiento de IBERIA está viciado de nulidad en tanto la persona que suscribió el citado ‘convenio’ no obliga a la empresa ni tenía capacidad para comprometerla, situación prevista en el artículo 1.142, ordinales 1° y 2° y 1.146 eiusdem, y por violación de jurisprudencia vinculante que hace ilícita su causa; todo lo cual autoriza a IBERIA para alegar la nulidad del referido contrato y como consecuencia necesaria, la nulidad por ilegalidad de la Resolución aquí recurrida, fundada en los razonamientos precedentes

   .

   Que el artículo 1.147 del Código Civil, señala: “El error de derecho produce la nulidad del contrato solo cuando ha sido la causa única y principal.”

   Que su representada fue inducida a error sólo por este motivo, pues la Resolución administrativa impositiva del Reparo, posteriormente transado, se fundó solamente en el que IBERIA no había estimado, para el cálculo de la contribución del 2%, a las utilidades pagadas a sus trabajadores, durante los ejercicios fiscales del año 1.996 a 1.999.

   Por último, al amparo de las disposiciones contenidas en los artículos 1178 y 1179 del Código Civil, en concordancia con el artículo 194 del Código Orgánico Tributario, exponen que el INCE se encuentra obligado a la restitución íntegra de la prestación ejecutada por IBERIA, por cuanto, por expresa disposición de la Ley, el Ince se encuentra incurso en enriquecimiento sin causa, al haber obrado de mala fe, imponiendo a IBERIA la obligación de pago de tributos que no fueron realmente omitidos sino a los que no estaba obligada, más la actualización monetaria, intereses compensatorios y moratorios sin fundamentación legal alguna, contrariando la doctrina pacífica, constante y reiterada del M.T., en Sala Político Administrativa, en el sentido que el Ince obra con abuso de poder cuando insiste en crear tributos no previstos en la Ley e imponer, en los patrono, obligaciones de pagos no amparadas por el legislador.

   Concluyen sus alegatos de la siguiente manera:

   De conformidad con los hechos expuestos, las documentales producidas y el derecho alegado, nuestra representada, al haber firmado un contrato por intermedio de personas que no tenían capacidad para comprometerla, donde reconoció una ilícita deuda sin asistencia de abogado, incurrió en un error de derecho excusable, que inficionó su voluntad al suscribir con el INCE el contrato unilateral, donde se obliga a pagar tributos a todas luces ilegales a improcedentes, cuestión que además, era conocida por la mencionada institución pública desde mucho antes de la firma de ese contrato (anexo ‘D’) hace que la resolución recurrida esté igualmente viciada de nulidad por cuanto su fuente es ilícitas, haciendo procedente este recurso.

   Además, como podrá constatarlo la ciudadana juez, la Providencia recurrida, no hace pronunciamiento alguno sobre el alegato de nulidad esgrimido, sino que se limita a sostener la legalidad de los reparos efectuados, conforme a sus tesis impositivas, lo cual hace anulable la recurrida por haber incurrido en el vicio de incongruencia positiva al no decidir sobre lo planteado.

2. De la Representación Judicial del INCE:

   Por su parte, la ciudadana apoderada Judicial del INCE, supra identificada, fundamenta su defensa en base a los siguientes argumentos:

   Luego de transcribir criterios doctrinales y jurisprudenciales referentes a la discusión de sí las utilidades legales son o no salario; así como, el estudio de las normas contenidas en los artículos 133, de la Ley del trabajo del año 1997; 317 de la Constitución; 4, 8, 13, del Código Orgánico Tributario del año 1994, y numerales 1 y 2, del artículo 10, de la Ley del Ince, expone:

   …De la norma parcialmente transcrita se infiere en forma indudable, la base imponible del aporte a que están obligados los patronos como sujeto pasivo del comentado ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, sobre la cual ha de aplicarse la alícuota del 2% a saber, los sueldos, los salarios, jornales y REMUNERACIONES DE CUALQUIER ESPECIE, pagadas al personal, en ocasión a la relación laboral existente entre ambas partes. Como se observa, la intención del legislador para evitar cualquier omisión al momento de determinar el cálculo del aporte correspondiente al patrono, estableció de manera genérica las remuneraciones de cualquier especie, sin dejar dudas al intérprete que le permita restringir los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%), para determinar el aporte al cual están obligados cumplir los sujetos pasivos de la relación tributaria INCE (sic), contenida en el ordinal 1° del artículo 10 de su Ley de creación y obtener de forma errada una consecuencia distinta a la perseguida por la norma y en sus efectos contraria a la voluntad del legislador. En virtud de lo anterior y en relación a las partidas antes enunciadas, no hay duda en cuanto a su inclusión como parte de los conceptos a los cuales se debe aplicar el gravamen del 2%, del ya nombrado artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre e INCE, no porque la misma constituyan o no salario recibido por el trabajador, estriba en que las utilidades conforman una remuneración pagada al personal que trabaja para la empresa.

   En cuanto a la contribución del medio por ciento ( ½ %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, contenido en el ordinal 2° del comentado artículo 10 eiusdem, es de observar que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma señala: ‘…Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositadas a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…’ de la anterior trascripción parcial de la citada disposición se desprende con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE…

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   En horas de despacho del día 07-12-2004, M.T.C.G., en su condición de Representante Legal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince), consignó, anexo al escrito de promoción de pruebas, el respectivo expediente administrativo.

   En fecha 08-12-2004, los ciudadanos L.C.C. y J.A.J., en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente, presentaron escrito de pruebas, quienes además de reproducir el mérito favorable de los autos que se desprende de los documentos marcados con las letras “C” , “D” y “F”, aportados con el escrito recursorio, presentaron pruebas documentales consistentes en la copia simple del estatuto social de IBERIA, aprobados en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, cuya acta quedó registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 13 de Diciembre de 1996, bajo el N° 38, Tomo 148-A, identificado con la letra “G”; copia simple del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial, del Estado Aragua, el 26 de Abril de 2000, bajo el No. 79, Tomo 18-A, signada con la letra “H”, y las facturas Nos. 00084941, 00058808, 00086526, 00004372 y 00050235, identificadas con las letras y números “I-1”, “I-2”, “I-3”, “I-4” y “I-5”.

   Así mismo, promovieron prueba Informativa a las siguientes instituciones: Banco Mercantil, Banco de Venezuela Grupo Santander y Banesco.

   En fecha 13 de Diciembre de 2004, el ciudadano J.A.J., Apoderado Judicial de la recurrente, mediante diligencia impugnó por ilegal la documentación promovida por el Ince.

   Mediante auto de fecha 21-12-2004, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, declaró Improcedente la solicitud formulada por la Representación Judicial de la contribuyente. Con relación a la imputación que hiciera sobre los folios 180 y 187 del Expediente, incluidos en el expediente Administrativo consignado por la Representación del Ince, el Tribunal la estimo procedente. En cuanto al resto de las pruebas promovidas por los Apoderados Judiciales de la contribuyente el Tribunal las admitió y las evacuó de la siguiente manera:

1. Pruebas Documentales: Se ordenó agregar a los autos los recaudos consignados por ambas partes.

2. Prueba de Cotejo: fijó para el vigésimo (20°) día siguiente de despacho para que la Representación Judicial del Ince, reprodujera e hiciera valer original o copia certificada de los folios 180 al 187. Llegado el día para la realización del cotejo, compareció, únicamente, el Apoderado judicial de la contribuyente, supra identificado, quien solicitó, en virtud de la ausencia de la Representación del Ince, se desechara de los autos los referidos documentos. Mediante auto de fecha 11-02-2005, este Órgano Jurisdiccional decidió pronunciarse al respecto, en la sentencia definitiva.

   En fecha 11-02-05, la Representante Legal del Ince, consignó copia simple del escrito de fecha 17 de Mayo de 2000.

   En horas de despacho del día 23 de febrero de 2005, el apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia, impugnó la actuación ilegal de la representación Judicial del Ince.

3. Prueba Informativa: Se ordenó librar oficios a las Instituciones bancarias: Banco mercantil, Banco de Venezuela, Grupo Santander, Banesco, a fin de que informaran sobre los particulares a que se refiere los Capítulos Quinto y Sexto del escrito de promoción de pruebas presentados por la contribuyente, recibidas las resultas de las instituciones bancarias, Banco Mercantil, en fecha 31-03-05 y Banesco, en fecha 17-10-05.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la recurrente, en su escrito recursivo; y de las consideraciones, observaciones y defensas de la Representante de la República, señaladas en su escrito de Informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la solicitud de reintegro de la cantidad de Bs. 58.958.272,30, pagada por la contribuyente, según su criterio, indebidamente, que le fue negada con la P.A.N.. 210.100/186/748, de fecha 27-10-2003, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince).

   Advierte el Tribunal que antes de decidir el fondo de la controversia deberá emitir pronunciamiento sobre el contrato de “transacción”, con base al cual la contribuyente pagó el monto del reparo que le fue formulado y cuya cantidad de Bs. 58.958.272,30, ahora, solicita le sea reintegrada. Así mismo, deberá emitir pronunciamiento en relación con la nulidad del reparo formulado.

   Así, delimitada la litis pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:

   Punto Previo.

   A la contribuyente le fue formulado el reparo No. 28321, por omisión de aportes del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1, de la ley de Ince, al considerar el INCE que las utilidades y las vacaciones pagadas por la empresa a sus trabajadores, durante los ejercicios económicos 1996 al 1999, forman parte de las remuneraciones y de la base imponible sobre las cuales se calcula o determina el 2%, de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 ejusdem, para esos mismos ejercicios fiscales.

   El reparo quedó formulado en los siguientes términos:

   Por aportes del 2% omitidos sobre remuneraciones pagadas: Bs. 24.663.167,00

   Por intereses de mora: Bs. 19.453.063,00

   Por Sanción impuesta: 10% sobre tributo omitido: Bs. 4.411.623,00

   Actualización monetaria: Bs. 6.508.717,00

   Intereses Compensatorios: Bs. 3.256.963,00

   Expresa el acto recurrido: “El reparo se origina por diferencias de aportes por no considerar las partidas vacaciones y utilidades pagas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por pago extemporáneo.”

   Notificado este reparo, el 16 de marzo de 2000, la contribuyente presentó escrito de descargos, en fecha 17-05-2000.

   En fecha 30-09-2000, firma un convenio de pago en el cual acepta pagar el reparo formulado, en treinta y seis (36) cuotas:

   En fecha 23 de enero de 2001, el INCE produjo la Resolución No. 1106, culminatoria del Sumario Administrativo, abierto como consecuencia del reparo formulado y del escrito de descargos presentado.

   En esta Resolución se decide:

   1. Se eliminan, por no ser procedentes las exigencias de pagos de actualización monetaria e intereses compensatorios, por las cantidades de Bs. 6.508.717,00 y Bs. 3.256.963,00, respectivamente.

   2. Se confirma que la contribuyente debe pagar la cantidad de Bs. 44.116.230,00, por concepto de aportes e intereses moratorios.

   3. Se impone multa por contravención, por la cantidad de Bs. 7.152.318,00, advirtiendo que de la misma solo queda por pagar la cantidad de Bs. 2.740.695,00, como consecuencia del convenio de pago, ya firmado y pagado.

      Esta Resolución Culminatoria de Sumario administrativo (1106, de fecha 21-01-2001), fue notificada en fecha 12 de febrero de 2001, transcurriendo a partir de esa fecha, en forma total, el lapso de los veinticinco (25) días hábiles para su impugnación administrativa y contenciosa, sin que la contribuyente hubiese interpuesto recurso alguno.

      En fecha 28 de marzo de 2003, la contribuyente presentó ante el INCE, una solicitud para que se le reintegre lo pagado a través del convenio de pago firmado el 30-09-2000, por el concepto del reparo formulado, por considerar que efectuó un pago indebido por cuanto, en el referido reparo, según agrega, se incluyeron las utilidades pagadas a los trabajadores, las cuales, en su criterio, de acuerdo con jurisprudencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y de los Tribunales de instancia de lo Contencioso Tributario, que trae a los autos, las utilidades no forman parte de las remuneraciones sobre las cuales se exige la contribución del 2%, establecida en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince.

      Como fundamento de la solicitud de reintegro de lo pagado indebidamente, entre otras alegaciones, plantea:

   1. Que el reparo formulado con el acta No. 28321, confirmado por la Resolución No. 1106, culminatoria de sumario Administrativo, de fecha, 21-01-2001, no es procedente por cuanto incluye las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores, como formando parte de las remuneraciones o base imponible sobre la que exige la contribución del 2% establecida en el numeral 1) del artículo 10 de la Ley del Ince, lo cual, en su criterio, ya ha sido decidido por el “el Tribunal Supremo” y por los tribunales de instancia de la jurisdicción contenciosa tributaria, como ilegal, al dejar establecido que las utilidades no deben incluirse en dichas remuneraciones a los efectos de dicha contribución.

   2. Que la transacción por la cual, la contribuyente pagó el reparo, esta viciada de nulidad, por considerar la existencia de un error de derecho excusable al avenirse en pagar el reparo y como elementos determinantes de la esa nulidad, indican:

      b.1 Que al suscribir la misma su representada no estuvo asistida de abogado y no conocía lo que estaba transando.

      b.2. Que la persona natural que suscribió el “convenio”, en representación de Iberia, no estaba autorizada ni tenía capacidad para comprometer ni obligar a la empresa por sí solo.

      b.3. Que la persona natural, firmante de la transacción, por cuenta de Iberia, lo hizo sin ser abogado y sin asistencia de ningún tipo y tenía la creencia que la multa impuesta a la empresa y demás accesorios cuyo pago exigió el INCE, estaban investidos de legalidad.

      b.4. Que el INCE tenía perfecto conocimiento, desde noviembre de 1994, del impedimento, conforme a la ley y a la interpretación dada por el (sic) “Tribunal Supremo” que no se podía pechar a las empresas con el tributo señalado, abarcando las utilidades que se pagan a los trabajadores.

      En síntesis, consideran las apoderadas judiciales de la contribuyente que el contrato entre Iberia y el INCE, de fecha 30 de septiembre de 2002, a través del cual la contribuyente recurrente aceptó pagar y pagó en 36 cuotas, el monto del reparo que le fue formulado incluyendo las utilidades pagadas a los trabajadores, como formando parte de las remuneraciones pagadas en los ejercicios fiscales 1996 a 1999, debe ser anulado por cuanto el consentimiento manifestado por Iberia quedó “inficionado” por un error de derecho al creer que la contribución del 2% señalada en el numeral 1, del artículo 10, de la Ley del INCE, abarcaba para su cálculo las utilidades de sus trabajadores.

      Ahora bien, el Tribunal observa que todas las alegaciones de las apoderadas judiciales de la contribuyente, para que se le reintegre lo que consideran pagado indebidamente por su representada, están dirigidas a que se declare la nulidad del reparo contenido en el Acta No. 28321, y el “convenio de pago”, firmado el 30-09-2002, entre Iberia y el INCE, denominado por las referidas apoderadas como de transacción, pero el Tribunal constata se trata de un “Convenio de Pago”, tal como aparece incorporado a los folios 43 al 52, del expediente.

      De acuerdo a los argumentos planteados, el Tribunal debe precisar sí a través de Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la P.N.. 210-100/186-748, de fecha 27 de octubre de 2003, con la cual se niega el reintegro del pago indebido, es posible declarar la nulidad no solo del reparo, sino también del convenio de pago, con fundamento en las alegaciones ut supra indicadas.

      En ese sentido, aprecia el Tribunal que la Resolución No. 1106, de fecha 21-01-2001, culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del reparo formulado y de los descargos presentados por la contribuyente, contra el acta de reparo que incluyó en la base imponible, para el cálculo de la contribución del 2%, establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Ince, las utilidades y las vacaciones pagadas por la contribuyente a sus trabajadores, confirma la procedencia del reparo formulado y habiendo sido notificada en fecha 12-02-2001; sin embargo, contra ella, la contribuyente no presentó la impugnación administrativa, a través del Recurso jerárquico, ni la impugnación contenciosa, a través del recurso contencioso tributario, a lo cual podía acceder por disponerlo así el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, razón por la cual, aprecia el Tribunal que dicha Resolución devino en un acto definitivamente firme que no puede ser atacado por vía de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por estar investido de una de las causales de inadmisibilidad establecidas en el Código Orgánico Tributario, como es la “Caducidad del plazo para ejercer el recurso.”

      En efecto, vencido el plazo establecido por el artículo 261 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, para la interposición del recurso consagrado en el artículo 259 del mismo Código, el reparo como acto administrativo, de efectos particulares, queda definitivamente firme, sin posibilidad de poder ser atacado en la jurisdicción contenciosa tributaria.

      De la revisión de las actas que cursan en el expediente, pudo este Tribunal constatar que en la fecha 14-05-2004, cuando se interpone el recurso contencioso Tributario contra la Providencia 210-100/186-748, de fecha 27 de octubre de 2003, ya había transcurrido íntegramente el lapso para que la contribuyente interpusiera, ante la jurisdicción contencioso tributaria, el recurso contencioso tributario a que se refiere la norma prevista en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario de 2001, mediante el cual pudo haber atacado la ilegalidad que, en su criterio, afectaban el reparo y la Resolución culminatoria del Sumario Administrativo.

      Con fundamento en lo anterior, se hace evidente que el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente no lo es contra el reparo No. 28321, ni contra la Resolución culminatoria del sumario administrativo, No. 1106 y; aun cuando lo fuera, el mismo luce extemporáneo, en virtud de haberse intentado luego de transcurrido y vencido el lapso legal para su interposición. Así se decide.

      En virtud de lo expuesto, este Tribunal se encuentra imposibilitado de entrar al análisis del Acta de Reparo 28321 y de la Resolución No. 1106, culminatoria del sumario, a fines de precisar sí las utilidades y las vacaciones deben ser excluidas de la base imponible sobre la cual se le exigió a la contribuyente la contribución del 2%, establecida en el numeral 1) del artículo 10 de la Ley del Ince, en los ejercicios fiscales objetados.

      Otra imposibilidad, la observa el Tribunal en el hecho que la Resolución culminatoria de sumario, No. 1106, señala: “El reparo se origina por diferencias de aportes por no considerar las partidas vacaciones y utilidades pagas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por pago extemporáneo.” lo que obligaría a hacer una discriminación del monto de ambos conceptos, a los fines de su exclusión de la base imponible, sí ese fuese el caso, lo cual no aparece señalado en los planteamientos de la contribuyente.

      Consecuente con lo establecido, este Tribunal considera que el planteamiento de las apoderadas judiciales para que, por vía de la impugnación de la p.N.. 210-100/186-748, de fecha 27 de octubre de 2003, con la cual se niega la solicitud de reintegro, se anule el reparo 28321 y se declare que las utilidades incluidas en las remuneraciones que como base imponible se tomó en cuenta para exigir la contribución parafiscal omitida en los ejercicios fiscales 1996 al 1999, luce improcedente, por cuanto el reparo 28321quedó definitivamente firme, por haber transcurrido íntegramente el lapso de veinticinco (25) días hábiles consagrado en el artículo 261 ejusdem, para su impugnación, sin que la contribuyente hiciera uso del mismo. Así se decide.

      Adicionalmente, este Tribunal observa que al ser extemporáneo el planteamiento para esa declaratoria, tampoco la contribuyente indica cual es el monto de las utilidades que, según sus planteamientos, fueron incluidas como formando parte de la base imponible del numeral 1, del artículo 10, ejusdem.

      En virtud del pronunciamiento anterior, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente la alegación efectuada por la representación de la contribuyente, para que se excluyan de las remuneraciones pagadas por la contribuyente, en los ejercicios fiscales 1996 al 1999, las utilidades pagadas a sus trabajadores, durante esos mismos ejercicios fiscales, a los fines de la contribución parafiscal del 2%, establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Ince, y en consecuencia se declara la nulidad del reparo No. 28321. Así se declara.

      En cuanto a la nulidad del convenio de pago por el cual la contribuyente canceló, en 36 cuotas, el reparo, el Tribunal considera que se hace necesario el análisis de las causas por las cuales dicho convenio debe ser anulado, para precisar sí es de su competencia la declaratoria de nulidad de dicho convenio.

      Las apoderadas judiciales de la recurrente, resumen las causas de nulidad, de la siguiente manera:

      Que en la misma su representada no estuvo asistida de abogado y no conocía lo que estaba transando.

      Que la persona natural que suscribió el “convenio”, en representación de Iberia, no estaba autorizada ni tenía capacidad para comprometer ni obligar a la empresa por sí solo.

      Que la persona natural firmante de la transacción, por cuenta de Iberia, lo hizo sin ser abogado y sin asistencia de ningún tipo y tenía la creencia que la multa impuesta a la empresa y demás accesorios cuyo pago exigió el INCE, estaban investidos de legalidad.

      Que el INCE, tenía perfecto conocimiento, desde noviembre de 1994, que estaba impedido, conforme a la ley y a la interpretación dada por el (sic) “Tribunal Supremo” que no se podía pechar a las empresas con el tributo señalado, abarcando las utilidades que se pagan a los trabajadores

      A los fines de determinar su competencia para conocer sobre la petición que se hace y declarar la nulidad del convenio de pago celebrada en fecha 30-09-2000, entre la contribuyente recurrente y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), debe este Tribunal señalar que la petición de nulidad de ese convenio, con fundamento en las alegaciones planteadas, constituye materia de evidente naturaleza civil.

      En ese sentido, se observa que el Código Orgánico Tributario atribuye competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de los asuntos contenciosos relacionados con la materia tributaria, supuestos dentro del cual no queda incluida la declaratoria de nulidad de un convenio de pago de un reparo, sobre la base de que el mismo estaría viciado de nulidad por el hecho que la contribuyente, en el momento de suscribir dicho convenio, no estuvo asistida de abogado; que la contribuyente desconocía lo que estaba firmando; por falta de autorización y capacidad de la persona natural que firmó el convenio, en nombre de la contribuyente, para comprometerla; por el hecho que la contribuyente firmó el convenio bajo la creencia que el reparo estaba investido de legalidad; y, por último, que el INCE tenia conocimiento del impedimento, conforme a la ley y a la interpretación dada por el (sic) “Tribunal Supremo” que no se podía pechar a las empresas con el tributo señalado, abarcando las utilidades pagadas a los trabajadores.

      En el caso bajo examen, observa el Tribunal que la pretensión está dirigida a obtener la nulidad de una convención suscrita entre una contribuyente y el INCE, y que -a decir de la contribuyente- fue firmada, con la existencia de situaciones y circunstancias que la hace nula, toda vez que el pago, posteriormente efectuado, está sujeto a repetición por la inclusión de las utilidades en la base imponible para el cálculo de la contribución del 2%, establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la ley del Ince.

      Así las cosas, resulta evidente que las reclamaciones de la contribuyente encuentran su fundamento en la supuesta ilegalidad del convenio celebrado.

      Al respecto, advierte el Tribunal que en el presente caso se demanda la nulidad de un convenio privado para pagar un reparo, efectuado por ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), entre un contribuyente y el propio instituto, en fecha 30-09-2000, apreciándose que no se trata de una acción que se revista de una naturaleza contencioso tributaria, más por el contrario la materia subyacente al fondo del asunto controvertido se configura como un asunto meramente civil, que escapa del conocimiento de la jurisdicción contencioso tributaria que le corresponde a este Tribunal.

      Así pues, si bien en el caso citado el convenio de pago fue efectuada para el pago del reparo lo relevante y fundamental -más allá de sí el reparo es o no legal - es que la petición de nulidad de ese convenio está dirigida contra una actuación de evidente naturaleza civil, a través de la cual las partes involucradas mediante recíprocas concesiones pusieron fin a la controversia surgida por la formulación del reparo.

      Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal declara que no tiene competencia para conocer de la presunta nulidad de la cual estaría investido el convenio privado de pago firmado entre Industrias Iberia C.A, y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 30-09-2000, con base al cual la contribuyente canceló, en treinta y seis (36) cuotas, el reparo que le fue formulado a los ejercicios fiscales 1996 a 1999, por omisión de aportes del 2%, establecido en el numeral 1, del artículo 10, de la Ley del Ince. Así se decide.

      Del Fondo de la Controversia.

      Al estar fundamentada la procedencia de la solicitud de Repetición de Pago Indebido, planteada por la contribuyente, en el hecho que tanto el reparo formulado como el convenio de pago, con base al cual se efectuó la cancelación del monto del reparo, sujeto a repetición, requieren de un pronunciamiento o declaratoria previa de nulidad, por parte del Tribunal; vistas las precedentes declaratorias sobre ambas peticiones previas, mediante las cuales el Tribunal considera que el carácter definitivamente firme del reparo formulado, impide su revisión en esta instancia, por una parte y; por la otra, su incompetencia para conocer y decidir sobre las causas de nulidad del convenio de pago, el Tribunal considera improcedente la solicitud de repetición de pago indebido, planteada por la contribuyente. Así se declara.

      En virtud de lo expuesto y de la precedente declaratoria, el Tribunal considera inoficioso entrar al análisis de las demás alegaciones y pruebas aportadas al proceso. Así se decide.

      V

      DECISIÓN.

      En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por Ciudadanos L.C.C. y J.A.A., abogados en ejercicio, de este domicilio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.-6.847.781 y V.-5.115.439 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.630 y 31.433, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la contribuyente Industrias Iberia, C.A, empresa mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de Enero de 1957, cuya Acta Constitutiva y Estatuto Sociales fueron publicados en la Gaceta Municipal del Distrito Federal N° 9.079, en fecha 20-02-57; posteriormente, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 14 de Agosto de 1985, bajo el N° 38,Tomo 8-C y, finalmente, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Aragua el 09-02-95, bajo el N° 09, Tomo 669-A, contra la P.A.N.. 210.100/186/748, de fecha 27-10-2003, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince), mediante la cual declara improcedente la solicitud de reintegro de lo pagado indebidamente, formulado por la contribuyente, por la cantidad de Bs. 58.959.272,30.

      Se exonera a la contribuyente del pago de costas por apreciar el Tribunal que tuvo motivos justificables para litigar.

      Contra esta sentencia se puede interponer Recurso de Apelación.

      Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora General y Contralor General de la República; a la contribuyente y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince), a los efectos legales previstos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

      Dada, firmada y sellada, en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año Dos Mil Seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

      El Juez Temporal

      R.C.J..-

      La Secretaria,

      M.Y.C.L..-

      La anterior decisión se publicó en su fecha a la 1:25 p.m.

      La Secretaria

      M.Y.C.L..

      ASUNTO: AF42-U-2004-000030.-

      Exp. Nº: 2307.-

      RCJ/

      2006.AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M., DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR