Decisión nº 1512 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, doce (12) de noviembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2009-000570 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1512

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso con el escrito y recaudos presentado en fecha 19 de octubre de 2009 (folio 1 al 96), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual la ciudadana abogada R.A. CUELLO M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.454.162, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.438, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS INTERCAPS DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 02 de octubre de 1985, bajo el N° 17, Tomo 3-A-Pro., facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Décima Quinta del Municipio Libertador, el 26-10-1999, bajo el N° 8, Tomo 51 de los Libros de Autenticaciones (folios 78 al 81), contra la Resolución Administrativa Nº 283-2009-07-64 del 28 de julio de 2009 (folios 82 al 89), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en cuyo contenido se declara parcialmente con lugar el escrito de descargos presentado por la contribuyente, quedando obligada a cancelar al Instituto por concepto de diferencias de aportes del 2% la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO (BsF. 6.464,00), referente a la gravabilidad de las partidas Feriado y Asuetos, correspondiente al 1° trimestre de 2007 al 2° trimestre de 2008; y por concepto de multa por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SEIS MIL SETENTA Y SEIS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (BsF. 6.076,16), equivalente al 94% del tributo omitido de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, agravada con el numeral 3 y atenuada con los numerales 2 y 3 previstos en los artículos 95 y 96 ejusdem.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido el 19-10-2009, y se le dio entrada mediante auto de fecha 22 de octubre de 2009 (folio 98), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, así como al Presidente del INCES, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del INCES el correspondiente expediente administrativo. Igualmente, se ordena Oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

El 07-11-2009 (folio 103), se recibió Oficio N° 101 de fecha 26 de octubre de 2009, proveniente de la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica que los días hábiles transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo (exclusive) a la fecha de interposición del recurso (inclusive), fueron veintitrés (23) días hábiles.

El 18 de noviembre de 2009 (folios 105 al 120), la ciudadana R.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna ad effectum videndi poder donde acredita su Representación y Resolución Administrativa de la cual recurre.

La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República riela al folio 121.

El 22 de febrero de 2010 (folio 123), la apoderada judicial de la Recurrente, la ciudadana R.C., solicita que se abra cuaderno de Medida a los fines de la medida cautelar.

El 12 de marzo de 2010 (folio 124), la mencionada apoderada judicial de la recurrente solicita al tribunal que realice las diligencias necesarias a fin de notificar al Presidente del INCES.

Por auto del 17-03-2010 (folio 126), se ordena librar Oficio a la Unidad de Alguacilazgo de estos Tribunales Superiores Contencioso Tributario para que informe si se ha practicado o no la boleta de notificación librada al Presidente del INCES.

En esa misma fecha (folio 127), 17-03-2010, se libró Oficio a la Unidad de Alguacilazgo de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario.

A través de Oficio N° 063-2010 del 23 de marzo de 2010, la Coordinación de la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) de estos Tribunales Superiores Contencioso Tributarios, deja expresa constancia que la boleta librada al Presidente del INCES fue entregada a ese organismo el 10-02-2010, y al efecto consigna copia del Libro de Control de la UAC de las boletas remitidas al INCES (folios 129 y 130).

El 27 de abril de 2010 (folio 132), la abogada R.C., solicita al Tribunal que realice las actuaciones necesarias a fin de que se practique la boleta al Presidente del INCES.

El 05-05-2010 (folio 133), se consigna a los autos la boleta de notificación dirigida la Presidente del INCES.

Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2010 (folios 134 al 137), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

El 26 de mayo de 2010 (folios 139 al 200) la ciudadana abogada R.C.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consigna escrito de promoción de pruebas y anexos, donde promueve el mérito favorable de los autos y documentales, siendo agregados a los autos el 31-05-2010 (folio 201).

El día 07 de junio de 2010 (folio 202), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la recurrente, visto que su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, en lo que respecta al mérito favorable de los autos se reproduce y ratifica el mérito probatorio que se desprende de las actas procesales a favor de la misma, en cuanto a las documentales declara que ya se encuentran agregadas a los autos.

Vencido el lapso probatorio, mediante auto se deja expresa constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 12-07-2010, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes (folio 203).

El 02-08-2010, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparecieron las ciudadanas abogadas M.J.C.H., titular de la cédula de identidad N° 10.819.223, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del INCES, quien consigna escrito de informes, poder donde acredita su representación y copias certificadas del expediente administrativo (folios 205 al 278), y R.C., actuando en representación de la recurrente, quien consigna escrito de informes (folios 280 al 294).

Vencido el lapso de observaciones a los informes de la parte contraria, sin que ninguna de las parte hicieran uso de ese derecho, el 13-08-2010 este Tribunal dijo “Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente

   El apoderado de la recurrente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Posterior a un análisis sobre la motivación de los actos administrativos apoyándose en doctrina y jurisprudencia, y de reproducir los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 191 numeral 6 del Código Orgánico Tributario señala que “… tanto la Resolución aquí impugnada como el Acta de Reparo que le sirve de fundamento, se limitan a afirmar que el reparo esta correcto por cuanto la vinculación salarial con el pago de la jornada es directa en el caso de la partida de feriados y asuetos pagadas por las empresas a sus empleados, y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, sin expresar en forma alguna las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se fundamenta tal afirmación…”, razón por la cual solicita que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

   Luego de una síntesis sobre el falso supuesto, apoyándose en doctrina y jurisprudencia, alega la improcedencia de la alícuota del 2% contenido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCES, sobre las partidas de días feriados y asuetos, contenidos en la cláusula 31 del contrato colectivo de la Industria Química Farmacéutica, que deben incluirse dentro de las “remuneraciones de cualquier especies”, siendo una interpretación equivocada de dicha disposición y de una errónea aplicación de Principios que pertenecen al Derecho del Trabajo pero ajenos al campo de la tributación.

   Después de reproducir el artículo 5 del Código Orgánico Tributario y de realizar un análisis sobre la interpretación de las normas afirma que al “… aplicar al presente caso las reglas hermenéuticas que deben tenerse en cuenta en la interpretación de las normas tributarias podemos concluir, de la lectura del numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCES, que no pudo haber sido la finalidad del legislador el que se gravara de manera onerosa las remuneraciones pagadas por el patrono a los trabajadores, considerándose como base imponible tanto la remuneración normal como los pagos por beneficio contractual de feriados y asuetos, y que por ende, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo que recogen la acepción amplia del concepto de salario no son compatibles con las normas contenidas en la Ley del INCES, siendo que dichos artículos de la ley laboral están destinados a la protección del trabajador, punto que es ajeno a la relación jurídica que existe entre el INCES y el patrono y los trabajadores como sujetos pasivos del tributo…”. (Subrayado del Tribunal).

   Posterior a la trascripción del artículo 10 de la Ley del INCE, numerales 1 y 2, artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Cuarto, y de reproducir doctrina y jurisprudencia, señala que a los efectos tributarios, la noción de salario se encuentra limitada al salario normal, que ella estatuye y el cual excluye horas extras y sobre tiempo, días feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacacional, utilidades, bono de alimentación y transporte, bono de producción, gratificaciones, liberalidades del patrono, prima de carácter social, subsidios, pagos por reposos pre y post natal, reposos por enfermedades, ingresos esporádicos o eventuales y todas aquellas asignaciones que no detenten los atributos del salario normal, de allí que el legislador quiso considerar una base única cuando el tributo debe pagarse con ocasión a la obtención de un salario, y para ello adoptó una solución única de base en la Ley laboral, siendo la Ley Orgánica del Trabajo aplicable para las contribuciones del INCES.

   Acota que la base de las remuneraciones por Feriados y asuetos contractuales tomados por la Fiscalización para la determinación del 2% objeto del reparo del período del tercer trimestre de 2004 hasta el tercer trimestre de 2006, es de Bs. 323.200,00 para determinar un reparo de contribución de Bs. 6.464,00, más multas por Bs. 6.076,16 para un total del 12.540,16.

   Esgrime que la “… fiscal actuante incluyó en las remuneraciones como base imponible los conceptos de feriados y asuetos, que desde el punto de vista contable se llevaron a la cuenta de sueldos y salarios los feriados y asuetos CONTRACTUALES, contablemente se incluía en la cuenta de sueldos y salarios hasta el mes de septiembre 06 incluyéndolo la fiscal actuante como base imponible y a partir de esa fecha en adelante se separaron los conceptos de feriados y asuetos y la fiscal no lo incluyó como base imponible. Cabe señalar que los sábado y domingos se contabilizan en la cuenta de sueldos y salarios….”.

   Explana que el monto determinado por la auditoria fiscal es incorrecto, toda vez que contiene partidas que no están sujetas al pago de la contribución INCE del 2% como son los feriados y asuetos legales y contractuales, partidas éstas que desde el punto de vista laboral son sueldos y salarios, pero desde el punto de vista de la contribución del INCES no son base imponible para el pago de la contribución del 2%, en virtud que son pagos adicionales únicos y especiales estipulados en el Contrato Colectivo para la Industria Químico Farmacéutica, en su cláusula 31 para trabajadores que perciban ingresos igual o menor a cuatro salarios mínimos de 3 salarios adicionales si los feriados y asuetos coinciden con días de descanso y que no trabajen y de 6 salarios diarios adicionales si los feriados y asuetos coinciden con días de descanso en los cuales el trabajador presta sus servicios, y que la remuneración ordinaria del sábado y domingo o del feriado o del asueto contractual está incluida en el salario de la semana.

   Que el “… monto correspondiente a feriados y asuetos … NO DEBEN SER INCLUIDOS EN LA BASE IMPONIBLE (la remuneración ordinaria de los sábados y domingos están incluidos en la partida de sueldos y salarios de la semana o quincena) en virtud que este concepto es un beneficio que otorga la ley y el contrato colectivo en su cláusula 14 que textualmente señala (excluyendo los sábados y domingos): “DIAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL .- 1.- Para todos los efectos de esta Convención son días feriados de remuneración obligatoria, los siguientes: 1ero. De enero, miércoles santo, jueves santo, viernes santo, 19 de abril, 1ero. De mayo, 24 de junio, 5 de julio, 24 de julio, 12 de octubre, 25 de diciembre, los que se hayan declarado los se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades. 2.- Para todos los efectos de esta Convención, son días de asueto contractual remunerado, los siguientes: 6 de enero, 7 de enero, lunes de carnaval, martes de carnaval, corpus christie, 1 de noviembre, 18 de noviembre (únicamente para los visitadores médicos, y día del farmacéutico)…”.

   Sostiene que tales beneficios contractuales son recibidos por el trabajador de manera esporádica y en las fechas determinadas por le Contrato Colectivo, no es una retribución de su salario normal, y tampoco corresponde como prestación directa por el servicio prestado, y al efecto se apoya en sentencias para avalar sus conclusiones jurídicas.

   Alega la inadecuada motivación de la sanción pecuniaria, ya que la Administración Parafiscal sanciona a la contribuyente con Bs. 6.076,16 (156 unidades tributarias), equivalente al 94% del tributo omitido por la empresa, sin valorar todos los supuestos fácticos que configuró las circunstancias atenuantes de la responsabilidad, derivada de los ilícitos tributarios y tampoco su adecuación en la normativa correspondiente, motivación que no fueron señaladas en la Resolución impugnada.

   Que el ente exactor no hizo una justa interpretación de la norma establecida en el artículo 111, 96 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Tributario, no valoró adecuadamente los supuestos de atenuantes para la graduación de la pena, y agravó la pena por la supuesta magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito, y no tomó en cuenta el Principio de Proporcionalidad que se le impone a la Administración Tributaria por aplicación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Señala que en el caso de que prosperen los argumentos del INCES, se declare las procedencias de circunstancias atenuantes para la aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, para que opere la aplicación de la sanción pecuniaria en el término inferior, y la eximente de responsabilidad penal tributaria, contemplada en el ordinal 4° del artículo 85 ejusdem.

   Finalmente, solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

   En el escrito de informes ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario, y señala que en “… relación con las pruebas, con el anexo “4” constante del Texto de la Cláusula 31 del Contrato Colectivo de Trabajo en escala nacional para la INDUSTRIA QUIMICO-FARMACEUTICA (Laboratorios Farmacéuticos y casas de representación) del período 2005-2007, que establece el beneficio de pagos adicionales por feriados y asuetos con los días de descanso semanal. Con esta prueba aclaramos al INCES que el contenido de la cláusula 31 es un beneficio otorgado por la industria a sus trabajadores del pago adicional en el momento de la toma de vacaciones si alguno de sus días de descanso coinciden con un feriado legal o contractual y el pago es aparte de lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo…”.

   Agrega que con “… la prueba anexo “5” constante de copias de 4 recibos de pagos tomados aleatoriamente de los trabajadores: B.C.W.A. …; del trabajador H.H.J. Gregorio…; Brazón G.J. Rafael…; M.J. Enrique… Con esta prueba demostramos que el contenido de la cláusula 31 del Contrato Colectivo es un beneficio adicional que otorga la industria a sus trabajadores y se registra en el recibo de pago de manera separada al salario ordinario…”

2. La Administración Tributaria del INCE.

   En la oportunidad procesal para la presentación de los Informes la representación del INCES sostuvo lo siguiente:

   Señala que la aportante conoce las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el reparo, por lo que tuvo en todo momento conocimiento de los elementos cualitativos y cuantitativos que sirvieron de base para el cálculo del aporte del 2% y ½% establecidos en el artículo 10, ordinales 1° y 2° de la Ley sobre el INCES, tanto que le permitió ejercer el presente recurso contencioso tributario, razón por la cual solicita que se declare improcedente el alegato de inmotivación esgrimido por la recurrente.

   Luego de reproducir el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, manifiesta que no están dados ninguno de los supuestos legales a los cuales hace referencia dicha normativa, no siendo procedente la declaratoria de nulidad absoluta.

   Después de copiar el artículo 94 del Código Orgánico Tributario señala que “… las sanciones son aplicadas por la Administración Tributaria del INCES, de acuerdo al análisis realizado en el presente caso, observa ésta representación Parafiscal del INCES que las mismas fueron impuestas mediante la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2009-07-69, de fecha 28 de julio de 2009, dando como consecuencia jurídica la aplicabilidad de los preceptos legales consagrados en los artículos 111, 112, numeral 4, 81 y 94 del Código Orgánico Tributario vigente, generándose una deuda a favor del Instituto por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON DIEZ Y SEIS CENTIMOS (Bs. 12.540,16), monto éste que ratificamos totalmente…”.

   Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, en caso contrario se le exima del pago de costa procesales en virtud del servicio público que presta y por haber tenido suficientes motivos racionales para litigar.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   El 28 de julio de 2009, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dicta la Resolución Administrativa N° 283-2009-07-64, notificada el 21-08-2009, correspondiente al período comprendido entre el 3° trimestre de 2004 hasta el 2° trimestre de 2008, en cuyo contenido declara parcialmente con lugar el escrito de descargos interpuesto por la contribuyente, quedando obligada a cancelar al Instituto, por diferencias de aportes del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, la cantidad de BOLÍVARES FUERTE SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (BsF. 6.464,00), referente a la inclusión de las partidas de Feriado y Asuetos en las “remuneraciones de cualquier especies”.

   En consecuencia, se le impuso multa a la contribuyente del noventa y cuatro por ciento (94%) del tributo omitido, conforme al artículo 111 del Código Orgánico Tributario, agravada con el numeral 3 y atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículos 95 y 96 ejusdem, por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SEIS MIL SETENTA Y SEIS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (BsF. 6.076,16).

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Vicio de Inmotivación, ii) Falso supuesto por: ii.1) Las partidas Feriados y Asuetos no son gravables para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable rationae temporis, ii).2 Errónea interpretación del referido artículo, y, iii) Improcedencia de la Multa.

   Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

   En cuanto al vicio de Inmotivación de la Resolución impugnada, considera importante destacar este Tribunal Superior, acogiendo al respecto el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 00330 del 26-02-2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, razón por la cual se declara improcedente el vicio de inmotivación. Así se Declara.

   La recurrente alega el vicio de falso supuesto por cuanto el “… monto determinado por la auditoria fiscal es incorrecto, en virtud que contiene partidas que no están sujetas al pago de la contribución del Inces del 2% como son los feriados y asuetos legales y contractuales (cláusula 31 del contrato), es decir, partidas que desde el punto de vista laboral son sueldos y salarios, pero desde el punto de vista de la contribución del Inces no son base imponible para el pago de la contribución del 2%, en virtud que son pagos adicionales únicos y especiales estipulados en el Contrato Colectivo para la Industria Químico Farmacéutica, en su cláusula 31 para trabajadores…”, por “… lo que requerimos dilucidar en este Tribunal es el Punto de Derecho Sobre el concepto de feriados y asuetos contractuales (Cláusula 31 del Contrato) forman parte o no de la base imponible para la Contribución del 2%...”.

   Ahora bien, de la Resolución impugnada se desprende lo siguiente:

   En cuanto a la objeción de la partida Feriado y Asuetos se determinó, que dicha partida sí es gravable a los efectos del cálculo del aporte del 2%, por cuanto si son gravables los días sábados y domingos como parte integral de la semana de trabajo lo cual es reconocido por la empresa, no lo es menos que la vinculación salarial con el pago de la jornada es directa también para el caso de la partida Feriados y Asuetos, en tal sentido, no existe antecedente judicial alguno que desvirtué lo planteado…

   Con respecto a lo alegado por la recurrente, sobre que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, considera este Tribunal Superior necesario realizar algunas consideraciones respecto a la figura del falso supuesto.

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

   A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Observa esta Sentenciadora que la contribuyente promovió el Contrato Colectivo de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) 2005-2007 (folios 144 al 198), “para que surta efectos la cláusula 31, que establece el beneficio de pagos adicionales por feriados y asuetos con los días de descanso semanal” Copias de 4 recibos de pagos (folios 199 y 200) “tomados aleatoriamente de los trabajadores” H.H.J.G., B.C.W.A., M.J.E. y Brazon G.J.R., para “demostrar de la cláusula 31 del Contrato Colectivo es un beneficio adicional que otorga la industria a sus trabajadores y se registra en el recibo de pago de manera separada al salario ordinario …”, y visto que los apoderados judiciales del INCES no se opusieron a las mencionadas pruebas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Así las cosas, del mencionado Contrato Colectivo de Trabajo se desprende en sus Cláusulas 31 y 14 lo siguiente:

   CLÁUSULA 31:

   1. COINCIDENCIA DE DÍAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL CON DÍAS DE DESCANSO SEMANAL

   2. PAGO POR SOBRETIEMPO TRABAJADO EN DÍAS SÁBADOS O DOMINGOS QUE NO COINCIDAN CON UN DIA FERIADO O DE ASUETO CONTRACTUAL

   1. COINCIDENCIA DE DÍAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL CON DÍAS DE DESCANSO SEMANAL

1. - En caso de coincidencia de cualquiera de los días feriados o de los días de asueto contractual remunerado, especificados en la Cláusula 14 de la presente Convención, con un día Sábado o con un día Domingo en el que no corresponda prestar servicios en jornada ordinaria, la Empresa pagará al Trabajador cuyo salario mensual sea igual o menor al equivalente a cuatro (4) salarios mínimos nacionales mensuales, el salario correspondiente a ambos días en la forma señalada en los ordinales 1 y 2 del cuadro N° 1 de esta Cláusula. Lo previsto en esta parte de la Cláusula solo se aplicará a los Trabajadores aquí indicados y cuyas jornadas ordinaria semanal sea de lunes a viernes.

2. - Al trabajador cuyo salario mensual sea igual o menor al equivalente a cuatro (4) salarios mínimos nacionales mensuales que labore en turnos rotativos o del proceso continuo se le aplicarán los anteriores beneficios únicamente cuando la coincidencia ocurra con uno de los días de descanso semanal que le hayan sido establecidos por la Empresa (en base a lo estipulado en la Cláusula N° 27 de la presente Convención), de acuerdo con su respectiva jornada de trabajo, durante la semana en que ocurra la coincidencia. Se deja aclarado que el primero de esos dos (2) días de descanso, a los efectos de esta Cláusula se equipara al Sábado y el segundo el Domingo.

   CUADRO N° 1

   TOTAL DE SALARIOS A PAGAR AL TRABAJADOR CUYO SALARIO MENSUAL SEA IGUAL O MENOR AL EQUIVALENTE A CUATRO (4) SALARIOS MÍNIMOS NACIONALES MENSUALES: POR COINCIDENCIA DE DÍAS Y SIEMPRE QUE NO TRABAJE ESE DIA.

   Sueldo adicional a pagar ese día no trabajado Sueldo o salario a pagar en esa semana Salario a pagar en esa quincena

1. Día Sábado que coincide con uno cualquiera de los días feriados o de asueto contractual previstos en la Cláusula 14, cuando el Trabajador cuyo salario mensual sea igual o menor al equivalente a cuatro (4) salarios mínimos nacionales mensuales, no trabaje ese día. 3 10 18

2. Día Domingo que coincide con uno cualquiera de los días feriados o de asueto contractual previstos en la Cláusula 14, cuando el Trabajador cuyo salario mensual sea igual o menor al equivalente a cuatro (4) salarios mínimos nacionales mensuales no trabaje ese día. 3 10 18

   CUADRO N° 2

   TOTAL DE SALARIOS A PAGAR AL TRABAJADOR CUYO SALARIO MENSUAL SEA IGUAL O MENOR AL EQUIVALENTE A CUATRO (4) SALARIOS MÍNIMOS NACIONALES MENSUALES POR COINCIDENCIA DE UN DIA DE DESCANSO SEMANAL CON UN DIA FERIADO O DE ASUETO CONTRACTUAL Y SIEMPRE QUE EL TRABAJADOR TRABAJE DURANTE ESE DÍA

   Sueldo adicional a pagar ese día no trabajado Sueldo a pagar: en esa semana Salario a pagar en esa quincena

1. Día Sábado que coincide con uno cualquiera de los días feriados o de asueto contractual, previstos en la Cláusula 14, cuando el Trabajador trabaje ese día (y cuyo pago incluye lo estipulado en el aparte a) del ordinal 1° de ka Cláusula 29). 6 13 21

2. Día Domingo que coincide con uno de los días feriados o de asueto contractual previsto en la Cláusula 14, cuando el Trabajador trabaje ese día (y cuyo pago incluye lo estipulado en el aparte b) del ordinal 1° de la Cláusula 29. 6 13 21

   ÚNICO: Aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención Colectiva hayan venido recibiendo los beneficios estipulados en los Cuadros N° 1 y 2 de la presenta Cláusula, los seguirán disfrutando aún cuando superen el tope establecido.

   2. PAGO POR SOBRETIEMPO TRABAJADO EN DIAS SABADOS O DOMINGOS QUE NO COINCIDAN CON UN DIA FERIADO O DE ASUETO CONTRACTUAL

   CUADRO N° 3

   SOBRETIEMPO A PAGAR EN DIAS SABADOS O DOMINGOS QUE NO COINCIDAN CON UN DIA FERIADO O DE ASUETO CONTRACTUAL PREVISTO EN LA CLAUSULA N° 14 SEGÚN LO ESTIPULADO EN LA CLAÚSULA N° 29

1. POR EL SOBRETIEMPO TRABAJADO EN DIA SABADO: Un recargo del 115% sobre el valor hora de la jornada ordinaria diurna de trabajo.

2. POR EL SOBRETIEMPO TRABAJADO EN DIA DOMINGO: Un recargo de 160% sobre el valor hora de la jornada ordinaria diurna de trabajo.

   CLÁUSULA 14: DÍAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL

1. - Para todos los efectos de esta Convención son días feriados de remuneración obligatoria, los siguientes:

   Los Domingos

   1° De Enero

   Lunes Santo

   Martes Santo

   Miércoles Santo

   Jueves Santo

   Viernes Santo

   19 de Abril

   1° de Mayo

   24 de Junio

   5 de Julio

   24 de Julio

   12 de Octubre

   25 de Diciembre

   Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades.

2. - Para todos los efectos de esta Convención, son días de asueto contractual remunerado, los siguientes:

   Los Sábados

   6 de Enero

   7 de Enero

   Lunes de Carnaval

   Martes de Carnaval

   Copus Christie

   1° de Noviembre

   18 de Noviembre (únicamente para los Visitadores Médicos)

   Día del Farmacéutico (1° de Diciembre): un (1) día para los Farmacéuticos sujetos a esta Convención.

3. - En aquellas Empresas donde se haya venido dando a los Trabajadores días feriados y de asueto contractual remunerado adicionales a los señalados en este Numeral, se deberá continuar otorgando tales días adicionales de asueto contractual remunerado, con el régimen que tiene establecido.

   En ese sentido, en cuanto a la gravabilidad de las partidas Feriados y Asuetos, este Tribunal considera oportuno observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable rationae temporis, el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   De esta manera, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, establece lo siguiente:

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   En cuanto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores, y que tiene como característica que tales partidas deben ser pagos regulares, permanentes y que se reciban como de la labor prestada. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si en la base imponible de dicha contribución, pueden comprenderse a las partidas Feriados y Asuetos pagadas por el empleador a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Así, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa que la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias recaerá sobre remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; en ese sentido los conceptos de Feriados y Asuetos previsto en el Contrato Colectivo de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) 2005-2007, no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni regidos por el rubro “remuneraciones de cualquier especie”; pues se trata de remuneraciones adicionales, complementarias, de carácter accidental o extraordinario dirigidas a recompensar o beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada de trabajo.

   En virtud de los razonamientos anteriores, este Tribunal considera que tales partidas no se encuentran incluidas dentro de la definición de salario, ni tampoco dentro de las denominadas remuneraciones de cualquier especie, a que se refiere el artículo 10 de la Ley del INCE, por cuanto el legislador no previó que las partidas antes indicadas respondan a la noción de salario normal. Así se decide.

   En lo que respecta a la multa, una vez verificada la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, y a partir de la accesoriedad que enmarca dichos conceptos, esta Juzgadora declara igualmente la nulidad del mismo. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil INDUSTRIAS INTERCAPS DE VENEZUELA, C.A. contra la Resolución Administrativa Nº 283-2009-07-64 del 28 de julio de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en cuyo contenido se declara parcialmente con lugar el escrito de descargos presentado por la contribuyente, quedando obligada a cancelar al Instituto por concepto de diferencias de aportes del 2% la cantidad de BsF. 6.464,00, referente a la gravabilidad de las partidas Feriado y Asuetos, correspondiente al 1° trimestre de 2007 al 2° trimestre de 2008; y por concepto de multa por la cantidad de BsF. 6.076,16, equivalente al 94% del tributo omitido de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, agravada con el numeral 3 y atenuada con los numerales 2 y 3 previstos en los artículos 95 y 96 ejusdem. En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA la Resolución Administrativa Nº 283-2009-07-64 del 28 de julio de 2009, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas en atención a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes noviembre del año 2010. Año 200° de la independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las una y cuarenta y siete de la tarde (01:47 p.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

»BBG/Luis