Decisión nº 1030 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Febrero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós de febrero de dos mil seis

195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2004-000169

Sentencia Número 1030

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho M.F.R. y M.M.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 4.595.873 y 4.266.521, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.099 y 19.295, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad de Comercio INDUSTRIAS KRO-MO C.A., e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2001, bajo el Nro. 09, Tomo 13-A, Aportante INCE Nro. 747269, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con el artículo 259 en su ordinal 1º del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 2288 emitida por la Gerencia General de Finanzas y de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 10 de julio de 2003, el Acta de Reparo Nº 042672, de fecha 2 de julio de 2002 y el Acto emanado del Comité Ejecutivo del INCE, de fecha 22 de marzo de 2004, Orden Administrativa Nº 1984-04-108.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa la ciudadana M.T.C.G.., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.280.980, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.759, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de agosto de 2004, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 23 de agosto del mismo año.

En fecha 23 de agosto de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2004-000169. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 20 de abril de 2005, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Igualmente, se le recordó a las partes, que la causa se encontrará abierta a pruebas, ope legis, el primer día de despacho siguiente a la presente fecha, de conformidad con el artículo 268 ejusdem.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente el ciudadano M.F.R., titular de la Cédula de Identidad número V- 4.595.873 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.099, actuando en representación de la recurrente INDUSTRIAS KRO-MO C.A., quien consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles y siete (07) anexos correspondientes a los documentos promovidos.

En fecha 04 de mayo de 2005, el Tribunal dictó auto donde REVOCA por contrario imperio, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil el auto de entrada de fecha 23 de agosto de 2004 y sus respectivas Boletas de notificación, quedando así también sin efecto el auto de Admisión de fecha 20 de abril del mismo año, y los demás actos del procedimiento. En consecuencia, REPONE LA CAUSA al estado introductorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, ordena la entrada del expediente bajo el Nº AP41-U-2004-000169, conforme a lo estipulado al artículo 264 del Código Orgánico Tributario y ordeno las correspondientes notificaciones de Ley. En este mismo auto señalo que los escritos de promoción de pruebas no serán agregados según lo estipulado en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil hasta tanto se compute el nuevo acto de promoción de pruebas.

En fecha 24 de mayo de 2005, esta Juzgadora dictó auto donde se procede en razón de salvaguardar conforme a los principios de la igualdad procesal, celeridad procesal, el debido proceso y la justicia sin dilaciones todos consagrados en los artículos 10 y 15 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual proviene a dejar sin efecto lo dispuesto en el auto de fecha 04 de mayo del mismo año así como las respectivas boletas, ordenándose la continuación de la presente causa a partir del día 04 de mayo de 2005. Igualmente, se ordeno a realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos por este Tribunal desde el momento de admisión del recurso contencioso tributario hasta el momento donde se dictó el auto de revocación y reponiendo la causa inclusive, para determinar el iter procesal del presente Asunto. Se procedió entonces al computo por la secretaria del tribunal dejando constancia de que habían transcurrido siete (07) días de despacho quedando tres (03) días restante del lapso para la promoción de pruebas, el cual se contó el primer día de despacho siguiente al de realizado este auto.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el ciudadano M.F.R., titular de la Cédula de Identidad número V- 4.595.873 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.099, actuando en representación de la recurrente INDUSTRIAS KRO-MO C.A., quien consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles y siete (07) anexos correspondientes a los documentos promovidos.

Igualmente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la ciudadana M.T.C.G., titular de la Cédula de Identidad número V- 6.280.980 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.759, actuando en representación del Ente Parafiscal Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien consignó escrito constante de un (01) folio útil.

En fecha 08 de junio de 2005, el Tribunal dictó auto el cual admite las presentes pruebas promovidas por el recurrente y el recurrido, por cuanto las mismas no son consideradas ni ilegales ni impertinentes.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, al cual sólo compareció la ciudadana M.T.C.G., ampliamente identificada en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrido, quien consignó escrito constante de siete (07) folios útiles para tales fines.

En fecha 23 de septiembre del 2005, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció la representación judicial del Recurrido, por lo que se dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

Antecedentes y Actos Administrativos

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Carta Magna y con el artículo 259 en su ordinal 1º del Código Orgánico Tributario, dejamos expresa constancia de que la presente acción se ejerce contra el acto administrativo tributario por haberse pagado todos y cada uno de los tributos correspondientes y es por ello que acuden ante el Tribunal a los fines de solicitar la nulidad de todos y cada uno de los actos emitidos contra el recurrido los cuales son:

• Acta de Reparo Nº 042672, de fecha 2 de julio de 2002.

• Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2288, de fecha 10 de julio de 2003, emanado de la Gerencia General de Finanzas y de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual fue notificada a la recurrente en fecha 01 de agosto de 2003.

• Acto emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en su reunión celebrada en fecha 22 de marzo de 2004, orden Administrativa Nº 1.984-04-108, notificada a la recurrente mediante la comunicación Nº 210.100-298-434, en fecha 01 de junio de 2004 y recibida por INDUSTRIAS KRO-MO C.A., en fecha 09 de julio del mismo año, donde se le ratifica la sanción impuesta.

Que la notificación correspondiente al Acto emanado del Comité Ejecutivo, no se realizo en la persona del representante legal de la contribuyente de autos conforme a lo dispuesto en los Estatutos Sociales de la empresa, sino que se hizo en la persona del Jefe de Contabilidad, ciudadano A.M., razón por la cual no se realizo la notificación acorde a lo establecido en el numeral 1º del Artículo 133 del Código Orgánico Tributario de 1994, disposición recogida en el artículo 162 numeral 1º del Código Orgánico Tributario vigente del cual hace mención del mismo.

Que en fecha 2 de julio de 2002, se llevo a cabo el levantamiento del Acta de Reparo en las oficinas de la recurrente, el cual se señalo los montos a pagar al INCE. Razón por la cual, en ese mismo acto la funcionaria del INCE, Licenciada Yhajaira Polanco, le sugirió a la contribuyente que hiciera una oferta de pago a dicho Instituto respecto al Acta de Reparo levantada. Así que en fecha 23 de agosto de 2002, la recurrente envió dicha oferta de pago la cual fue recibida por el Instituto el día 26 del citado mes y año, en la Unidad de Ingresos Tributarios con sede en el Estado Aragua y aceptadas en todas y cada una de sus partes sin ninguna objeción, configurando así una aceptación irrevocable del pago correspondiente al Acta de Reparo, lo que conllevaría a la solvencia absoluta de la recurrente para con el INCE.

Que los pagos que se mencionan a continuación mencionados en la oferta de pago aceptada por el INCE y recibidos en la Oficina Unidad de Ingresos Tributarios fueron realizadas en las fechas que a continuación se señalan:

• El día 06 de septiembre de 2002, se cancela la inicial del Acta de Reparo en el Banco Provincial, en la Ciudad de Cagua, con la planilla Nº 166724, por un monto de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00).

• El día 07 de octubre de 2002, se cancelo la primera cuota de seis, en el Banco Provincial, en la Ciudad de Cagua, con la planilla Nº 166694, por monto de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 334.591,49).

• El día 25 de octubre de 2002, se cancela la segunda cuota de seis, en el Banco Provincial, en la Ciudad de Cagua, con la planilla Nº 166742, por monto de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 334.591,49).

• El día 27 de mayo de 2003, se canceló las cuotas tres, cuatro, cinco y seis, en Fondo Común, en la Ciudad de Valencia, con la planilla Nº 063741, por un monto de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.338.365,96).

Que dichos pagos los opone al INCE haciéndoles valer a favor de su representada, además en fecha 02 de septiembre de 2003, la recurrente se dirigió a las Oficinas del INCE, con sede en la ciudad de Maracay, solicitando por escrito la Solvencia de dichos pagos, con la Planilla de Solicitud de Solvencia Nº 570641, de la cual en el aparte de las Observaciones la funcionaria del INCE escribió que se debían cancelar los intereses de mora, por los pagos presentados del 2º trimestre, 02 al 2º trimestre de 2003, por la cantidad de Bs. 382.083,00; razón por la cual la contribuyente de autos realizó dicho pago.

Que posteriormente, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió el Certificado de Solvencia Nº E387876 a nombre de INDUSTRIAS KRO-MO C.A., expedida el 10 de septiembre de 2003 y válida hasta el día 07 de octubre del mismo año, en virtud de estar completamente solvente la recurrente de autos.

Que en fecha 09 de julio de 2004, la Recurrente recibe notificación del Acto emanado del INCE, donde se declara parcialmente Con Lugar la solicitud de la oferta de pago formulada por la contribuyente, debiendo cancelar la misma las deudas tributarias en razón del ajuste que realizó dicho Instituto, en consecuencia, la recurrente niega, rechaza, contradice e impugna el ajuste realizado por el INCE, en virtud de que la recurrente realizo el pago emanado del levantamiento del Acta de Reparo Nº 042672 y que del mismo se emitió el Certificado de Solvencia correspondiente.

Por todo lo antes expuesto, el representante judicial del recurrente pide en su escrito recursivo que se aplique el control difuso de la constitucionalidad, y en consecuencia, desaplique los Artículos 93 y 263 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual solicita se dicte decreto de la suspensión total de los efectos del Acto Administrativo Tributario recurrido.

Por último, solicita primero que se admita la presente Acción Contenciosa Administrativa Tributaria de anulación y restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, y que se pronuncie en caso de ser necesario sobre la solicitud de los efectos del acto impugnado y segundo solicita la declaratoria de anulación del Acto Administrativo, Acta de Reparo Nº 0426172, de fecha 02 de julio de 2002, la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2288, de fecha 10 de julio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios y Orden Administrativa Nº 1984-04-108, emanada del Comité Ejecutivo del INCE de fecha 1º de junio de 2004.

Pruebas promovidas por la Representación de la Parte Recurrida

El Apoderado Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de un (01) folio útil.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente:

Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles y siete (07) anexos.

Informes de la parte Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente al Acto de los informes los representantes judiciales de la Empresa INDUSTRIAS KRO-MO C.A., no comparecieron para dicho acto.

Asimismo, este Tribunal deja constancia de que en fecha 11 de julio de 2005, los ciudadanos M.M.P. y M.F.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 4.595.873 y 4.266.521, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.099 y 19.295, respectivamente, actuando en Representación de la Empresa INDUSTRIAS KRO-MO C.A., presentaron escrito de informes constante de dos (02) folios útiles, por lo que este Tribunal desestima en cada una de sus partes dicho escrito por cuanto se considera que fue consignado anticipadamente antes de la apertura de dicho acto procesal, razón por la cual no será considerado a los fines de dictar la Sentencia.

Informes del Ente Parafiscal

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, únicamente compareció el Ente Parafiscal el cual consignó escrito para tales fines constante de siete (07) folios útiles, el cual lo realiza en los siguientes términos:

En el Capitulo I, referente a los Antecedentes, explana que en fecha 09 de mayo de del 2002, se dicho Instituto emitió P.A. Nº 04-02-0059, mediante la cual se autorizaba a la funcionaria Yhajaira Polanco, código de empleado Nº 25229, para que efectuara la fiscalización de los aportes de la Empresa INDUSTRIAS KRO-MO C.A., el cual se estimó el gravamen correspondiente al periodo comprendido desde el segundo trimestre del año 2001 hasta el primer trimestre del año 2002, la cual se realizó sobre base cierta y adecuados elementos de apreciación.

Se procedió a levantar Acta de Reparo Nº 042672, de fecha 02/07/2002, evidenciándose las diferencias de los aportes que dicha empresa dejo de cancelar al Instituto al cual represento. Que en dicha acta de reparo la recurrente de autos debía cancelarle al INCE las siguientes cantidades:

1. Por concepto de aporte o contribución patronal del dos por ciento (2%) (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.162.706,00).

2. Por aportes o contribución patronal del ½ (ordinal 2º del artículo 10 ejusdem) de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 53.923,00).

   Que en fecha 26 de Agosto de 2002, el contribuyente presentó escrito de descargos en el cual manifestó su inconformidad con el Acta de Reparo antes mencionada, y en virtud de lo alegado y probado en autos se declaró improcedente dicho escrito quedando obligado la Empresa INDUSTRIAS KRO-MO C.A., a cancelar los aportes por la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.216.629,00).

   Que en virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, contraviene con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de la reforma 1994 (in ratione temporis), por la omisión del pago de los aportes a los que estaba obligado el contribuyente, constituyendo así una disminución ilegitima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto, por lo que la Gerencia General de Finanzas del INCE, procedió en la Resolución recurrida a imponerle una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 ejusdem, según las agravantes 3 y 4 por la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.952.670,00), equivalente al 143 % del monto omitido por la empresa.

   Asimismo, como la contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del instituto el ½ % de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, este Instituto procedió en la presente Resolución objeto de impugnación a imponerle una multa según lo establecido en el artículo 99 del COT de 1994, concatenado con el artículo 85 ejusdem, según las agravantes 3 y 4, por la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL CIENTO DIEZ VBOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 77.110,00), equivalente al 143% del monto del tributo omitido del ½ % calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde el año 2001. En consecuencia, y ateniendo a lo dispuesto en el artículo 74 del COT de 1994 y 81 del COT de 2001 que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.991.225,00).

   En el Capitulo II, referente del Recurso Contencioso Tributario explana los argumentos del escrito recursorio presentado por el Recurrente de autos.

   En el Capitulo III, relativo a los Fundamentos de los Informes, alega el representante del INCE, que el contribuyente de autos rechaza e impugna la deuda en razón de la oferta de pago, toda vez que el INCE acepto el pago y emitió el certificado de solvencia por lo que INDUSTRIAS KRO-MO C.A., no le debía nada al INCE, al respecto el representante judicial de dicho Instituto alega al respecto que la contribuyente de autos cancela parcialmente el Acta de Reparo Nº 042672 del 02/07/02 por un monto de Bs. 3.007.548,94, quedando al respecto por cancelar la cantidad de UN MILLON CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 1.155.157,00) por concepto de aportes del 2% y por aportes del ½ % la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTITRES BOLIVERES SIN CENTIMOS (Bs. 53.923,00), incurriendo la Administración Tributaria en un error material al no reconocer el pago en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2288, del 10 de julio de 2003, el cual puede ser corregido en cualquier momento conforme lo dispone el artículo 241 del COT de 2001, por lo que el INCE procedió a realizar los ajustes a los que hubo lugar.

   Que si bien es cierto, que el contribuyente de autos realizó un pago parcial de Bs. 3.007.548,94, concerniente al Acta de Reparo Nº 042672, el mismo fue realizado fuera del lapso establecido en el artículo 185 del COT de 2001, por lo que dicha Acta de Reparo fue notificada el 03 de julio de 2002 y la empresa INDUSTRIAS KRO-MO C.A., realizó el primer pago el 06 de septiembre de 2002, lo que configura el supuesto establecido en el supuesto contemplado en el dispositivo sancionador contenido en el artículo 97 del COT de 1994 (aplicable en razón del tiempo).

   Que en virtud de que la Administración Tributaria incurrió en un error material al no considerar el pago efectuado por la contribuyente en la Resolución objeto del presente Recurso, y el cual puede ser corregido en cualquier momento, es por lo que dicho Instituto procedió ajustar la multa impuesta en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2288 al 105% del tributo omitido, y del cual se solicita se declare procedente la multa impuesta por la Gerencia General de Finanzas del INCE. Asimismo, en lo que respecta a los intereses moratorios, se calculan los mismos conforme a lo dispuesto en el artículo 59 del COT de 1994 y 66 del COT de 2001, dado que los aportes determinadas en la fiscalización fueron canceladas extemporáneamente, es decir fuera del lapso establecido por el artículo 30 de la ley sobre el INCE.

   En el Capitulo V, correspondiente del Petitorio, solicita ratifique en todas y cada una de sus partes, el Acto emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en su reunión celebrada el 22 de Marzo del 2004, notificada en fecha 01 de junio de 2004, así como también solicita que sea eximido al recurrido de autos conforme a lo que establece el parágrafo único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario del pago de las Costas Procesales.

   Capitulo II

   Parte Motiva

   En el presente Recurso, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en contra de la contribuyente el Acta de Reparo Nº 042672, de fecha 02 de julio de 2002, la Resolución Culminatoria de Sumario N° 2288, de fecha 10 de julio de 2003, notificada en fecha 01 de agosto de 2003, Acto emanado del Comité Ejecutivo del INCE, de fecha 22 de marzo de 2004, mediante Orden Administrativa Nº 1984-04-108, notificada a la recurrente en fecha 01 de junio de 2004.

   A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este órgano

   jurisdiccional, esta sentenciadora advierte que sobre los alegatos realizados por el recurrente en el presente recurso objeto de impugnación, versa sobre el vicio de falso supuesto del acto recurrido, amen de otras consideraciones que refuerzan dicho planteamiento, es por lo que este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   En el presente Acto emanado del Comité Ejecutivo del INCE y recibido por la recurrente de marras el día 09 de julio de 2004, bajo la comunicación Nº 210.100-298-434, se encuentra constituida la figura del falso supuesto. Razón por la cual la doctrina con respecto a ello se ha pronunciado en lo siguiente: el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

      Las constataciones que realiza la Administración sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

      Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.

      La razón de todo cuanto antecede, radica principalmente en el hecho de que la Administración ejerce sus potestades y correlativamente invade la esfera jurídico subjetiva de los particulares, con el fin último de satisfacer intereses colectivos y, por ello, su actuación jamás puede ser arbitraria, sino siempre ajustada a los hechos y el derecho y enderezada a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.

      Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica.

      Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

      La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

      En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

      Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

      (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

      En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

      (Revista de Derecho Público N° 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA)

      Asimismo, los vicios que afectan la causa de los actos administrativos produce su anulabilidad por ilegalidad; tales vicios pueden comprender:

   1. El falso supuesto se configura, cuando los hechos en que se fundamenta la administración para dictar el acto, son inexistentes y los mismos no han sido debidamente comprobados en el respectivo procedimiento;

   2. La errónea apreciación de los hechos, que se producen cuando la administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada.

      A pesar de lo antes afirmado, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado:

      “…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

      Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

      Este Tribunal en virtud de lo anteriormente expuesto se procede a pronunciar en relación con el Acto emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 01 de junio de 2004, mediante la comunicación Nº 210.100-298-434 y recibido por la recurrente de autos el 09 de septiembre de 2004, mediante el cual declaran parcialmente Con Lugar la solicitud formulada por la Empresa INDUSTRIAS KRO-MO C.A., del cual se observó en dicho Acto emanado del INCE, que éste reconoce el pago realizado por la Empresa, ya que la misma cancela parcialmente el Acta de Reparo Nº 042672 de 02/07/02, por un monto de Bs. 3.007.548,94. Es por lo que el INCE, se muestra de acuerdo con dicho pago al no reconocerlo en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 2288 de fecha 10/07/03, en virtud de todo lo expuesto dicho Instituto procede a realizar los ajustes correspondientes ya que según ellos incurrieron en un error material el cual puede ser corregido en cualquier tiempo, tal como lo establece el artículo 241 del COT de 2001, debiendo cancelar la recurrente las siguientes deudas tributarias:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) Bs.4.162.706,00. Dado que la Empresa canceló la cantidad de Bs.3.007.548,94; por la que queda debiendo al INCE la cantidad de Bs.1.155.157,06.

2. Por aportes del ½ % (ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) Bs. 53.923,00.

3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del COT de 1994, por la cantidad de Bs. 1.714.161,00.

4. Multa por la cantidad de Bs.4.370.841,00; correspondiente por el incumplimiento de la obligación señalada en el ordinal 1º del artículo 10 de la LINCE, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del COT concatenado con el artículo 85 ejusdem según las agravantes 3 y 4 y las atenuantes 2y 5.

5. Multa por la cantidad de Bs. 56.619,00; correspondiente al incumplimiento de la obligación señalada en el ordinal 2º del artículo 10 de la LINCE, según lo dispuesto en el artículo 99 del COT de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según las agravantes 3 y 4 y las atenuantes 2y 5.

6. Monto total de la Multa por la cantidad de Bs. 4.339.150,00; atendiendo lo dispuesto por el concurso de infracciones según lo establecido en el artículo 74 del COT de 1994 y 81 del COT de 2001.

   Sin perjuicio de la obligación que tiene que cancelar por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de Bs. 2.923.241,00.

   En consecuencia y en virtud de lo anteriormente señalado ut supra, la Contribuyente de autos efectivamente realizó los pagos concernientes al Acta de Reparo de fecha 02 de julio de 2002, los cuales fueron cancelados por las planillas del Banco Provincial Nros. 166724, 166694, 166742 de fechas 06/09/02, 07/10/02, 25/10/02, por las cantidades de Bs. 1.000.000,00; Bs. 334.591,49; Bs. 334.591,49; que cursan insertas en los folios cuarenta y uno (41), cuarenta y dos (42) y cuarenta y tres (43), respectivamente. Planilla de Pago del Banco Fundo Común Nº 063741 de fecha 27 de mayo de 2003, por la cantidad de Bs. 1.338.365,96; que riela en el expediente bajo el folio Nº cuarenta y cuatro (44). Pagos estos que suman la totalidad de Bs. 3.007.548,94.

   Ahora bien, todos los pagos anteriormente realizados por la recurrente de autos y arriba señalados, fueron reconocidos por el Ente Parafiscal en el Acta emanada por el Comité Ejecutivo de dicho Instituto, notificada la misma al contribuyente el 09 de julio de 2004, pago este que según el representante judicial del recurrido fue realizado de manera parcial. Dichos pagos se evidencian y cursan insertos en el expediente bajo los folios cuarenta y siete (47) y ciento veintidós (122), copia y original, respectivamente, el Certificado de Solvencia Nº E 387876, expedido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios, en fecha 10 de septiembre de 2003, válido este hasta el 07 de octubre de 2003, siendo el mismo suscrito por el funcionario Centeno Ramón, código de personal 25426. Es importante, señalar que una vez emitido este Certificado de Solvencia a la recurrente de marras, significa que la misma no tiene obligaciones tributarias pendientes con dicho Instituto, razón por la cual el Ente Parafiscal incurre en vicio de falso supuesto de hechos y de derechos, por lo que se declara la nulidad absoluta del Acto emanado del Comité Ejecutivo del INCE objeto de impugnación en el presente Recurso. Así se declara.

   En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente al Acto emanado del Comité Ejecutivo del INCE de fecha 01 de junio de 2004, concernientes a las multas impuestas y los intereses moratorios, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Así se decide.

   Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

   Caracas, DECLARA CON LUGAR El Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho M.F.R. y M.M.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 4.595.873 y 4.266.521, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.099 y 19.295, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad de Comercio INDUSTRIAS KRO-MO C.A., e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2001, bajo el Nro. 09, Tomo 13-A, Aportante INCE Nro. 747269, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con el artículo 259 en su ordinal 1º del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 2288 emitida por la Gerencia General de Finanzas y de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 10 de julio de 2003, el Acta de Reparo Nº 042672, de fecha 2 de julio de 2002 y el Acto emanado del Comité Ejecutivo del INCE, de fecha 22 de marzo de 2004, Orden Administrativa Nº 1984-04-108.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS

   Se exime del pago de Costas procesales por haber tenido suficientes causales de sobre llevar un proceso judicial.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres de la tarde (3:00 PM ) a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   JEANNETTE RUIZ

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres de la tarde (3:00 p.m.)

   LA SECRETARIA

   JEANNETTE RUIZ

   Asunto Principal: AP41-U-2004-000169

   BEOH/JR/mjvr