Decisión nº 1386 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Febrero de 2012

El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), autorizó al funcionario W.P., para que fiscalizara a la contribuyente INDUSTRIAS LUCA, C.A., Número de Aportante Ince: 068316, con respecto al gravamen correspondiente al período comprendido desde el 2do. Trimestre del año 1998 hasta el 2do. Trimestre del año 2004.

Como consecuencia de la referida fiscalización, se emitieron las Actas de Reparo Nos. 53798 y 53799, ambas de fecha 30 de septiembre de 2004.

En cuanto a la contribución del 2%, la Administración Tributaria del Instituto en cuestión de oficio procedió a excluirlo de la base imponible lo correspondiente al monto gravado por utilidades. Por la cantidad de Bs. 12.844.313,00 ahora expresado en Bs. 12.844,31, fundamentándose en las reiteradas sentencias emanadas del antigua Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la contribuyente de autos está obligada a cancelar la cantidad de Bs. 13.543.161,00 ahora expresado en 13.543,16, por concepto de aportes e intereses moratorios.

La contribuyente de autos pagó la cantidad de QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÈNTIMOS (Bs. 15.855.081,.00), en el Banco de Venezuela, a través de planilla de depósito N° 2057920, y de esta manera se allanó a las Actas de Reparo supra identificadas, quedándole un saldo a su favor por la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.311.920,00), que serán imputados al pago de las multas e intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, conforme al artículo 44 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece el orden de imputación del pago de las obligaciones se procede a aplicar la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.311.920,00), a la sanción de multa antes indicada y a los intereses de mora causados quedando la contribuyente INDUSTRIAS DE LUCA, C.A obligada a pagar la cantidad de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.469.107,00), por concepto de diferencia de multas e intereses moratorios.

En fecha 10 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra la comentada Resolución Nº 7303 de fecha 10 de febrero de 2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente denominado Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El apoderado judicial de la contribuyente INDUSTRIAS DE LUCA, C.A., señala en su escrito recursorio los argumentos que se exponen a continuación:

“Mi representada a través de su presidente el señor V.D.L., se da por notificado de dichas actas de reparo, y por tanto es instado a, según la nota impresa en la parte inferior derecha de las actas de reparo, ´se participa a la aportante que de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código orgánico Tributario, dispone de 15 quince (sic) (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente acta, para que procedan a rectificar y/o pagar las planillas…´ En este sentido, mi representada Industria De Luca, C.A., canceló de buena fe y en tiempo hábil para ello, el monto total que arrojaron las actas de reparo, Bs. 15.855.081,00, por ante el banco de Venezuela, en la Cuenta Corriente Nro. 501-155763-3, a nombre del INCE, así se constata en copia simple de depósito, el cual anexo marcado con la letra “J”.

Continua alegando “Ahora bien, a pesar que mi representada efectuó el pago señalado en las actas, las cuales en lo sucesivo demostraré que las mismas fueron efectuadas negligentemente, con actitud arbitraria y temeraria, que provocó a que mi patrocinada hiciera una cancelación de reparos, que ratifico y reitero, fueron efectuados no pagados a la normativa vigente que regula la materia. En consecuencia, manifestamos firmemente nuestro total desacuerdo con los puntos y cantidades señalados en las Actas de reparo, así como, con todas y cada una de las exposiciones señaladas en la Resolución Culminatoria Nro. 7303, entre las cuales se destacan el ajuste de los reparos por exclusión de la partida de utilidades, y la imposición de intereses moratorios. Esta resolución también la rechazamos contundentemente por carecer de fundamentos de hecho y de derecho”.

Del análisis por mi efectuado, durante la asistencia y representación a mi cliente, a los documentos solicitados por el funcionario para la realización del acto de fiscalización, los cuales requirió para la obtención de la base imponible a fin de aplicar las multas y reparos correspondientes a los lapsos solicitados, se desprende que fueron incluidos erróneamente los conceptos de Viáticos y Utilidades

.

De las actas de reparo y de la resolución respectiva, se evidencia que el Fiscal del INCE, consideró equivocadamente que las utilidades que le paga mi representada a sus trabajadores, están sujetas a la contribución del dos (2%) que señala el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE

.

Sostienen que “(…) Cabe aclarar que cuando el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de INCE, se refiere a ´las remuneraciones de cualquier especie´, a los efectos del gravamen del dos por ciento (2%), esto ha sido interpretado por este instituto, como que las utilidades son gravadas independientemente de su naturaleza salarial, esto no puede interpretarse en contravención a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que su carácter de Orgánica, la hace impositiva y dominativa (sic) sobre la ley INCE, por lo que resulta imperativo interpretar que el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Ince, se refiere a aquellas remuneraciones de cualquier especie que percibe el trabajador y que forman parte del salario, tales como comisiones, primas y también utilidades, pero solo en caso de que termine la relación laboral”.

Por ello consideramos que la administración tributaria ha ocurrido en una flagrante violación al principio de legalidad, dado que los actos administrativos que a través del presente recurso impugnamos, tienen como fundamento la exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos y salarios, bonificaciones, trabajos eventuales, horas extras, sueldos a directores y empleados, comisiones de vendedores, vacaciones, e increíblemente además incluyó, la partida de Viáticos, algo totalmente desapegado a la norma. Han sido constantes y pacificas las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando la improcedencia de inclusión de la partida de Utilidades a la base imponible para el cálculo del Ince, y en este sentido la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios u otras remuneraciones a cargo de la contribuyente y el 0.5% de las utilidades a cargo de los trabajadores

.

Para finalizar señala que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho y derecho “(…) Este acto administrativo, esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 317 de la Constitución(…)”

IV

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACION DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATICA (INCE)

La improcedencia del reparo por la gravabilidad de utilidades, en relación a este aspecto la representante judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) señala que: “(…)no es difícil interpretar que el legislador para efecto de la determinación de la contribución parafiscal INCE (base imponible o gravable) se concretó al salario pagado al personal, al servicio de los patronos de los establecimientos Industriales o Comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a los Municipalidades, salario este que no es otro que el SALARIO NORMAL, según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, el cual está constitutito por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibida por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente por causa de su labor, quedando por tanto excluida las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de antigüedad; excluyéndose por tanto las Utilidades, pues esta no constituye parte del salario normal, ya que no están en relación directa con el trabajo efectuado, ni se conceden a cambio de la labor ordinaria, más bien deriva su concesión de una obligación legal al igual que las prestaciones sociales”(…)”

Continua esgrimiendo “(…)a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 11, el cual establece ´Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuera más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes´ este Instituto corrigió la interpretación de la definición de “remuneraciones de cualquier especie” prevista en el Numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE, y ha comenzado a revisar sus acciones optando medidas administrativas de carácter interno, con el único objeto de evitar la continuación en el detrimento y perjuicio de los intereses de la Institución”.

En este orden de ideas sostiene que, “En atención a lo anteriormente explanado, el Comité ejecutivo de la Institución que represento, mediante Orden Administrativa N° 2030-05-16 de fecha 20 de abril de 2005, aprobó lo siguiente “DECLARA CON LUGAR EL ALEGATO FORMULADO POR LOS CONTRIBUYENTES CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN COMO ELEMENTO CUANTIFICANTE PARA LA APLICACIÓN DE LA ALÍCUOTA DEL 2% CORRESPONDIENTE AL APORTE PATRONAL ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) EL CONCEPTO DE UTILIDADES EN LOS CASOS QUE SE ENCUENTREN EN ESTA DEPENDENCIA EN ESPERA DE DECISIÓN”

Para finalizar arguye que “Por lo antes expuesto, en virtud de que el acto administrativo no se encuentra definitivamente firme, y aunque la situación es anterior a la modificación del criterio sobre la gravabilidad de la partida utilidades el aporte patronal de 2%, el mismo es más favorable a la contribuyente y así solicitamos sea declarado por este honorable Juzgador. Ahora bien, en virtud de lo precedentemente señalado, esta Administración Tributaria realizará para efectos del aporte del 2%, establecido en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley del INCE a la empresa”

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente, así como de la representación del INCE, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si la administración Tributaria del INCE incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por incluir erróneamente en la base imponible para determinar el aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el 2%. Las partidas de utilidades y en el numeral 1 del artículo 10 de Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la partida de viáticos.

ii) Si el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto a pesar del allanamiento de la recurrente, conforme lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria procedió a determinar multa e intereses moratorios, por la cantidad de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.469.107,00)

Para examinar el primer punto controvertido en la presente causa, relativo a si la administración Tributaria del INCE incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por incluir erróneamente en la base imponible para determinar el aporte del 2%. Las partidas de utilidades, este Tribunal observa que el INCE a través de la Resolución Culminatoria de sumario N° 7303 de fecha 10 de febrero de 2006, excluyó la partida utilidades en efecto dicha Resolución señala lo siguiente:

(…)En cuanto a la contribución del 2%, se excluyó de la base imponible lo correspondiente al monto gravado por utilidades, por lo que en definitiva la contribuyente solo está obligada a cancelar al Instituto, por conceptos de aportes establecidos en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre INCE, para el período fiscalizado, la cantidad de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TRECE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.844.313,00), lo anterior está fundamentado en las reiteradas jurisprudencias emanadas de la antigua Corte Suprema de justicia y del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, las de fecha 05 de abril de 1994, caso C.A NACIONAL DE CEMENTOS Vs. INCE y sentencia del 04 de junio de 2002 caso MAKRO COMERCIALIZADORA Vs INCE y sentencia de fecha 26 de agosto de 2004 caso BANCO CONFEDERADO Vs INCE, por lo que el contribuyente INDUSTRIAS DE LUCA C.A, está obligado a cancelar al Instituto, por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 13.543.161,00) según ajuste realizado a las Actas de Reparo No (s) 53798 y 53799 de fecha 30.09.2004, (…)

.

De lo anteriormente transcrito se evidencia claramente que la Administración Tributaria en base al principio de autotutela administrativa, corrigió el vicio en que había incurrido, en cuanto al falso Supuesto de derecho por la inclusión de la partida utilidades en el cálculo correspondiente al 2%, previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), vigente para rationae temporis. Asi se decide.

Así, para aclarar el segundo aspecto, vale decir, si el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, en los términos expuestos en el punto que antecede, este Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente, alegó en su escrito recursorio que la Resolución N° 7303 de fecha 10 de febrero de 2006, mediante la cual la Administración, ratifica en todas y cada una de sus partes las Actas de Reparo Nos. 53798 y 53799 de fecha 30 de abril de 2004, se encuentra viciada, en razón de que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho.

Siendo así, este Tribunal pasa a analizar, si resulta procedente la gravabilidad de la partida viáticos, tomada en cuenta para la determinación del aporte del 2%, para lo cual estima pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), vale decir, el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

(…)

. (Subrayado del Tribunal).

La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los límites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos límites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la v.d.p., y nadie está obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no esté establecida en la Ley.

En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte al INCE, las bonificaciones especiales, honorarios profesionales, vacaciones, viáticos y utilidades, en virtud de que el reparo se origina por diferencias de aportes relativos al aporte del 2% previsto en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. (Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido instituto educativo.

Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’

. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051).

Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCE, la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley del INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley del INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.

Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si la partida incluida en la determinación realizada por el INCE, conforme a la Resolución Nº 7303, como lo es la “partida viáticos”, por voluntad expresa del legislador se encuentra excluida de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable ratione temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor

. (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683)

En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso el concepto de “viáticos”, no forma parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE, en virtud de que tal pago es eventual y no es recibido como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores habitualmente. Así se decide.

En consecuencia, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), que la partida viáticos, forma parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

Por lo tanto, este Tribunal con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental, declara la nulidad de la cantidad determinada como aporte patronal del 2%, y ordena al mencionado Instituto efectuar una nueva determinación del referido aporte excluyendo la partida antes señalada. Así se decide.

Por último luego de analizar la partida viáticos este órgano Jurisdiccional procede a dilucidar el tercer aspecto controvertido, debe aclarar este Tribunal que en lo que atañe a los intereses moratorios surgidos en los periodos fiscales comprendidos entre el 2do. trimestre del año 1998 hasta el 3er. trimestre del año 2001, las mismas se encontraban regidas por el Código Orgánico Tributario de 1994, y en lo que respecta a las obligaciones tributarias acaecidas en los periodos fiscales comprendidos entre el 4to. trimestre del 2001 al 2do. Trimestre del 2004, están sometidas a las disposiciones del Código Orgánico Tributario que entró en vigencia el 17 de octubre de 2001.

En materia de intereses moratorios la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado lo siguiente:

:

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara

. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha09/03/2009. Magistrado: Arcadio Delgado Rosales. Caso: PFIZER VENEZUELA S.A.).

De lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se concluye que, en lo que atañe a las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales comprendidos entre el 2do. trimestre del año 1998 hasta el 3er. trimestre del año 2001, el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto la Administración Tributaria del INCE, no debió haber determinado intereses moratorios por cuanto no estaban dados los supuestos para su exigibilidad, vale decir, el acto administrativo no se encontraba definitivamente firme y, en lo que respecta a las obligaciones tributarias acaecidas en los períodos fiscales comprendidos entre el 4to. trimestre del 2001 al 2do . Trimestre del 2004, regidas por el Código Orgánico Tributario que entró en vigencia el 17 de octubre de 2001, el prenombrado Instituto actuó ajustado a derecho al determinar y liquidar los respectivos intereses moratorios. Así se declara.

Como consecuencia de lo expuesto, se ordena al citado Instituto Autónomo, efectuar una nueva determinación de los intereses moratorios, pero sólo en lo que atañe a las obligaciones tributarias surgidas bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que los correspondientes al Código orgánico tributario de 1994, no cumplen con el requisito de exigibilidad, de conformidad con la doctrina jurisprudencial supra transcrita. Así se decide.

Por otro lado, observa este Tribunal, que en la Resolución impugnada se determinó multa por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.337.180,00), ahora expresada dicha cantidad en MIL TRECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 1337,18), conforme lo previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario (2001), señalándose en la referida Resolución, lo siguiente:

“(…) Constatado como ha sido el hecho de la aceptación del reparo y pago del tributo por la contribuyente, según lo dispuesto en el artículo 186, en concordancia con el 111, del Código Orgánico Tributario vigente(….)

(….) Se procede a la aplicación de sanción de multa por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMO (Bs. 1.337.180,00) equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido (…)

.

Al respecto se debe indicar que, resulta ajustada a derecho la referida multa impuesta, en virtud del allanamiento de la contribuyente conforme el artículo 186 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 111 eiusdem. Por otra parte, los apoderados judiciales de la recurrente no alegaron en autos su improcedencia. Así se establece.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 10 de mayo de 2006, por el abogado Alexson A.E.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 10.796.798, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 96.625, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente INDUSTRIAS DE LUCA C.A. (INDECA).

Por consiguiente:

i) Se ANULA la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.443.847,00), AHORA EXPRESADO EN TRECE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 13.443,85) por concepto de Intereses Moratorios.

ii) Se ordena efectuar una nueva determinación de los intereses moratorios conforme la parte motiva en la presente decisión.

iii) Se CONFIRMA la suma de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.337.180,00), ahora expresado en la cantidad de Bs. MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.1.337,18) determinada por concepto de multa.

iv) Se ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), efectuar una nueva determinación del aporte patronal del 2%, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), y a la accionante INDUSTRIAS DE LUCA, C.A, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil doce (2012).

Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Suplente,

J.L.G.R.L.S.,

Y.M.B.

En el día de despacho de hoy veintiocho (28) del mes de febrero de dos mil doce (2012), siendo las doce y quince de la mañana (12:15 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

Y.M.B.

ASUNTO N° AP41-U-2006-000289

JLGR/ymba/ll