Decisión nº 040-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Marzo de 2006

ASUNTO: AF49-U-1998-000041 Sentencia N° 040/2006

ANTIGUO: 1107.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diez de marzo de dos mil seis

195º y 147º

En fecha 04 de septiembre de 1998, G.A.J.M. y R.A.G.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.813.192 y 5.575.020, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 44.477 y 71.386, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INDUSTRIAS MANICERIA ZUMEY, C.A., presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Distribuidor), Recurso Contencioso Tributario, contra el acta de reparo identificada con el número SAT/GRTI/RC/DF/1052-001138, de fecha 24 de agosto de 1998, así como de las planillas N° H-97-0121996, por un monto de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.13.467.405,63), H-97-0121997, por un monto de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.7.802.762,75), H-97-0122000, por un monto de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.16.295.161,08), H-97-0122001, por un monto de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.13.467.405,63), liquidadas por la Aduana Marítima Principal de la Guaira por el incumplimiento de los procedimientos inherentes a todos los actos administrativos de efectos particulares, por cuanto se liquidaron las planillas de multa sin una resolución motivada de la autoridad competente, como es el Gerente de la Aduana respectiva; todo de acuerdo a lo establecido en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo.

En fecha 04 de septiembre del año 1998, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 22 de septiembre del año 1998, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 12 de noviembre del año 1998, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 14 de diciembre del año 1998, se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho sólo la parte recurrente.

En fecha 12 de marzo del año 1999, oportunidad legal para que tenga lugar el acto de informes, ambas partes presentaron sus escritos respectivos.

Por lo que una vez sustanciado el expediente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

Los apoderados de la recurrente señalan en su escrito recursorio:

Que el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario del año 1994, establece las especificaciones que deberá contener la Resolución Culminatoria del Sumario, en la cual se determinará si procede o no la obligación tributaria y que la ausencia de cualesquiera de estos requerimientos, vician de nulidad el acto, a saber:

1) Lugar y fecha de emisión;

2) Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio;

3) Indicación del tributo que corresponda y, si fuera el caso, el período fiscal correspondiente;

4) Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas;

5) Fundamentos de la decisión;

6) Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva;

7) Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos; y

8) Firma del funcionario autorizado.

Que la resolución que determina el tributo y la sanción deberá contener las ocho (8) especificaciones a que se refiere el citado Artículo, so pena de nulidad del acto por ausencia de una cualquiera de dichas especificaciones.

Que en el presente caso, no solamente se han omitido las especificaciones antes descritas sino que se ha omitido en su totalidad la Resolución; y que además, se debe agregar lo que establece el Artículo 19, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone “…que los actos de administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: …4) Cuando hubieren sido dictados por una autoridad manifiestamente incompetente, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”

Por lo que solicitan la nulidad absoluta del acta de reparo y de las planillas identificadas anteriormente; por considerar que el funcionario actuante no es competente para imponer sanciones en materia de aduanas, todo de conformidad con el Artículo 133 de la Ley de Aduanas vigente para el momento.

Que en virtud de que el funcionario actuante no está facultado para imponer sanciones, el procedimiento lógico sería que, terminada la fiscalización, el funcionario enviara el correspondiente expediente a la autoridad competente para imponer las respectivas sanciones, como es la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de la Guaira.

Que del texto de las planillas impugnadas, se constató que la Aduana sólo se limitó a liquidarlas sin emitir la correspondiente Resolución de Multa; requisito indispensable para la imposición de las sanciones que derivarían de la fiscalización efectuada por el funcionario, por lo tanto, no se cumplió el procedimiento administrativo en su totalidad.

Los apoderados judiciales de la recurrente además señalan:

Que en la Declaración N° 27435, de fecha 01 de abril de 1998, el fiscal alega en el acta que tal manifiesto consistió en la importación de las siguientes mercancías: merey, pistacho, maní y hojas de uva; con un valor CIF declarado de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTITRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs.14.549.123,00).

Que de conformidad con la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en su Artículo 16, del Decreto N° 25, de mayo de 1994, están exentos del impuesto los códigos señalados en el capítulo 7 y capítulo 8, no así el capítulo 12 por completo; por lo tanto, este código arancelario del 1202.20.00, si debe ser pechado con la alícuota del 16.5% del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor; se hace la salvedad que el maní es presentado ya salado o procesado según inventario hecho en la sede de la empresa.

Que en cuanto a las consideraciones hechas por el fiscal actuante en lo que se refiere a la importación antes descrita, se debe refutar el Acta de Reparo SAT/GRTI/RC/DF/1052-001138, de fecha 24 de agosto de 1998, notificada por el mismo fiscal en la misma fecha, en los siguientes términos:

1) Que el funcionario manifiesta abiertamente la adulteración de los documentos presentados ante la aduana cuando dice, en el acta referida, que la factura signada con el N° 3319, fue adulterada. Además, es de hacer notar, que el funcionario actuante no es competente para determinar si un documento es o no verdadero.

2)Que en cuanto a la multa impuesta por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, el funcionario alega que la mercancía se debe pechar con la alícuota del 16.5%, por cuanto, ésta fue sometida a un proceso de salado. También es relevante señalar, que el código arancelario 1202.20.00, corresponde al maní en su estado natural, lo cual cumple con la esencia de lo expresado en el texto del Artículo 16, ordinal 1°, letra “e” de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.”

Que para el momento en que se efectúa la fiscalización, el fiscal consigue que la mayor parte de los productos que habían sido importados ya estaban procesados y aún cuando de los manifiestos de importación se evidencia el hecho alegado por la recurrente, el funcionario ordena, de manera por demás arbitraria, aplicar la multa establecida en el Artículo 120, literal “b”, de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que en la Declaración N° 54657, de fecha 19 de junio de 1998, el fiscal alega en el Acta que tal manifiesto consistió en la importación de las siguientes mercancías: pistacho, té, semillas de patilla, miel, chocolate, dátiles, máquinas para la molienda y forrajes; con un valor CIF declarado de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.10.928.766,41).

Que el funcionario en el acta referida, manifiesta abiertamente la adulteración de los documentos presentados ante la aduana cuando dice que la factura signada con el N° 3259, fue adulterada.

Que el funcionario toma como parámetro para la valoración o ajuste, el Artículo 260 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en su primera parte, el cual expresa que la determinación del precio normal usual de competencia se cumplirá mediante comparación del precio de las mercancías que se valoran con el de otras mercancías idénticas, enajenadas por el mismo vendedor o por otros vendedores del mismo país.

Los apoderados de la recurrente consideran este criterio de valoración muy subjetivo, ya que una misma mercancía puede modificar su precio por las altas y bajas del mercado de un día para otro o por lapsos de tiempo mayores. Que a la vez, el funcionario se extralimita en su criterio de valoración al colocar un valor a las mercancías incluso mayor al del certificado de origen.

Que una vez finalizada la fiscalización, el funcionario ordena aplicar la multa estipulada en el Artículo 120, literal “b” de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que en las Declaraciones números 19225 y 39022, de fechas 11 de marzo y 06 de mayo de 1998, el funcionario en el acta jamás objeta la clasificación arancelaria, sólo hace énfasis en que los derechos ad valorem variables fueron mal interpretados.

Que de acuerdo al Artículo 82 de la Ley Orgánica de Aduanas, la tarifa aplicable para la determinación del impuesto aduanero, será fijada en el Arancel de Aduanas, el cual será dictado por el Presidente de la República en C.d.M..

Que como se puede observar, los agentes aduanales no están haciendo nada contrario a la ley por encuadrar la mercancía dentro de la tabla que trae el Arancel de Aduanas, si el valor de la tonelada indica que tiene cero por ciento (0%) ad valorem y la aduana no opina lo mismo, ya que la tabla enviada por la Gerencia de Aduanas dice que debe pagar el quince por ciento (15%); lo único a que puede haber lugar es a un alcance por lo dejado de pagar y a una multa de la prevista en el Artículo 124 de la Ley Orgánica de Aduanas, que indica: “…las infracciones de esta ley y su reglamento no expresamente penadas, serán sancionadas con multa de diez a un mil bolívares”.

Que al hacerse la declaración y ser verificada por la aduana, ésta no la objeta, más aún en la declaración N° 39022, el agente aduanal fue más específico al presentar la declaración puesto que en la casilla correspondiente al gravamen ad valorem, dejó en manos de la aduana la colocación del mismo, ya que no colocó tarifa alguna sino que escribió las letras D.A.V., significando que tácitamente no conoce el monto a aplicar en ese momento y que se somete a lo que le diga la aduana, y si este organismo no le objeta la declaración presentada, se presume que se convalida la misma.

Que en lo que respecta al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor por la declaración N° 19225, se reitera lo antes expuesto en cuanto a que la mercancía ingresada al Territorio Nacional, de acuerdo al Artículo 16, ordinal 1°, literal “e”, de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, está exenta del pago de dicho impuesto; y que solamente pagan este impuesto las semillas destinadas para la siembra, caso que no es el de la mercancía importada por la recurrente, ya que la misma es exclusivamente para el consumo humano.

Por otra parte la Administración Tributaria a través de la apoderada de la República A.J.F.F., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.628.023 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, señala:

Que en cuanto al alegato de la recurrente con respecto a la competencia del funcionario actuante, la Representación Fiscal explica que la competencia de un funcionario debe ser entendida como la aptitud legal de un sujeto determinado para realizar ciertas actividades. De manera que la aptitud deriva de la norma y es sólo ella, por el principio de legalidad, la que otorga las facultades a ser ejercidas por los funcionarios de la Administración Tributaria.

Que de acuerdo al Artículo 46 de la Ley Orgánica de Aduanas, las personas competentes para presenciar los reconocimientos de las mercancías en materia aduanera deben:

1) Ser funcionarios adscritos a la aduana respectiva.

2) Ser un técnico valorador y un técnico aduanero, lo cual les da el carácter de Fiscal de Hacienda Pública Nacional.

Que actualmente todos los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se encuentran incluidos en el clasificador de cargos de la Oficina Central de Personal e incorporados a un Sistema Profesional de Recursos Humanos autónomo y propio del Servicio, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 226 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo.

Que el Superintendente Nacional Tributario, a través de las Gerencias y Divisiones de Recursos Humanos, debe necesariamente conferir el carácter de Fiscal de Hacienda Pública Nacional a los técnicos tributarios incorporados al servicio, con el fin de que existan en cada Gerencia de Aduanas, funcionarios capaces de realizar las labores contempladas en los artículos 46 y siguientes de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que la base de esta afirmación se encuentra en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable por efecto de lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 226 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Que en conclusión, los funcionarios adquieren su competencia mediante un doble encaje legal: 1) Normativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) (que los circunscribe territorialmente y les da la cualidad de funcionarios adscritos a la Aduana respectiva), y 2) La Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional (que consagra las atribuciones de los Fiscales Nacionales de Hacienda, carácter que poseen dichos funcionarios, que proviene directamente de la Ley Orgánica de Aduanas).

Que en lo que concierne a los conocimientos y capacidad técnica para realizar el acto de reconocimiento, no puede ser sujeto al pronunciamiento del Juez con competencia para conocer de procedimientos de contenido tributario, pues los conocimientos o destrezas deben ser objeto de evaluación interna del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o en todo caso, sujeto a una evaluación por parte de la Gerencia de Recursos Humanos respectiva, al menos en lo que se refiere a la vigencia temporal de la Ley Orgánica de Aduanas, pues es sólo en la nueva Ley de Aduanas, donde se podría considerar tal circunstancia.

Que en relación a la incompetencia alegada por la recurrente, la Representación Fiscal considera que en materia de competencia de los funcionarios que actúan en el ámbito tributario, la máxima instancia judicial sostuvo por varios años el criterio de que la incompetencia del funcionario firmante, era un vicio que produce la nulidad absoluta del acto recurrido y, en consecuencia, declaró que este era un vicio que podría ser alegado en cualquier estado y grado de la causa, incluso en alzada, sin hacer distinción alguna de la intensidad con la cual este vicio podía haber afectado el acto impugnado.

Que es menester realizar algunas precisiones, por cuanto en la simple lógica del derecho no basta con afirmar la existencia de una determinada situación, sino que ésta debe estar probada en autos. Que es oportuno aclarar que no toda incompetencia genera la nulidad del acto, por lo que debe diferenciarse entre la incompetencia manifiesta o absoluta de los funcionarios intervinientes y la competencia relativa de ellos y los vicios que cada una de ellas comporta. Además, ésta distinción está hecha de manera clara, categórica y expresa en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vigente para la oportunidad en que se emitieron los actos objeto del presente recurso contencioso tributario.

Que en el presente caso, no se dan los supuestos para que se declare la nulidad absoluta del segundo acto de reconocimiento por una supuesta incompetencia del funcionario que lo efectuó, por no estar investido de competencia para determinar la obligación tributaria o por no tener los conocimientos idóneos con capacidad técnica en la materia aduanera, pues la incompetencia, debe ser entendida como aquella notoria, clara, evidente o grosera y la rigurosidad de tal interpretación, se deduce de la máxima que explica que las nulidades absolutas son excepcionales.

Que con respecto a lo alegado por la recurrente, con relación a que el funcionario actuante no tenía capacidad para imponer sanciones que corresponden a la materia que se está fiscalizando, añade la Representación Fiscal, que la fiscalización basó su actuación en el domicilio de la empresa recurrente, autorizado mediante P.A. N° GRTI-RC-DF-1052-CONTDELS-98-1426, de fecha 28 de julio de 1998, de conformidad con el Artículo 57 y 96 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en concordancia con el Artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y 112 del Código Orgánico Tributario de 1994 y dejó constancia de la no conformidad del Acto de Reconocimiento practicado el 01 de abril de 1998, procediendo a levantar el Acta SATG/GRTI/RC/DF/1052-001138, de fecha 24 de agosto de 1998.

Que la recurrente yerra en la apreciación de los hechos al considerar que las multas son impuestas por el fiscal actuante, ya que de los autos se desprende que la fiscalización sólo se limitó a efectuar la verificación documental de las declaraciones presentadas ante la Aduana Marítima Principal de la Guaira y confrontarlas con las encontradas en la sede de la empresa, y no se observa evidencia alguna que las sanciones hayan sido impuestas por la fiscalización.

Que por todo lo expuesto, quedó demostrado que la fiscalización no emitió ni liquidó planilla alguna, por lo tanto, es improcedente el alegato de incompetencia expuesto por los apoderados de la recurrente y así solicita sea declarado.

Que en cuanto al alegato esgrimido por la recurrente, referido al incumplimiento de los procedimientos inherentes a todos los actos administrativos de efectos particulares, por cuanto se emitieron planillas sin una resolución motivada de la autoridad competente, como es el Gerente de la Aduana respectiva, de acuerdo al Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, cabe señalar que si bien es cierto que el Código Orgánico Tributario vigente para la fecha en que se efectuó la importación, establecía la aplicación supletoria de las disposiciones en él contenidas, en especial las alegadas por la recurrente, como lo es el procedimiento sumario previsto para la determinación por parte de la Administración Tributaria, esto no obsta para que se deje de aplicar el procedimiento especial que establece la Ley Orgánica de Aduanas para la determinación del Régimen Jurídico aplicable a las mercancías importadas, ya que en aplicación del principio de la especialidad de los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales y de la naturaleza misma de la materia aduanera, ésta priva sobre la ley general, por lo tanto, el procedimiento sumario previsto en la normativa aludida por la recurrente no es aplicable para la determinación de los tributos aduaneros; y así solicita sea declarado.

Que cabe destacar, que si la recurrente considera que los recaudos objetados por adulterados son fidedignos, ha debido desvirtuar la actuación fiscal mediante pruebas pertinentes.

Que la contribuyente ha podido promover cualquier tipo de prueba que, en su criterio, sirviera para demostrar lo incierto del contenido del Acta y no habiéndolo hecho, es evidente que dicho contenido debe ser apreciado en su totalidad.

Que la empresa recurrente incurrió en infracciones aduaneras, por cuanto, no declaró en base a la declaración arancelaria que le correspondía (Artículo 120, literal a), existía un monto inferior al declarado (Artículo 120, literal b) y en cuanto al Manifiesto de Importación declaró cantidades inferiores a las que contenía el conocimiento de embarque.

Que el valor a ser declarado por el contribuyente debe fundamentarse en el precio normal de la mercancía, es decir, aquel que corresponda a una venta que se efectúa en condiciones de libre competencia, constituyendo éste la base imponible para el cálculo de los impuestos a pagar.

Que en consecuencia, la sanción prevista en la Planilla de Liquidación impugnada, la cual sanciona con multa del doble de la diferencia del valor de la mercancía la infracción cometida en la declaración de aduana, cuando la mercancía no corresponda con la clasificación arancelaria declarada, debe señalarse que no existe coincidencia entre la mercancía y la clasificación arancelaria declarada, por lo que sí es procedente la multa aplicada ya que el criterio técnico sobre la divergencia en materia arancelaria objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, debe ser admitido como procedente a través del segundo acto de reconocimiento.

II

MOTIVA

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por la parte recurrente; así como por el órgano emisor del acto; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible improcedencia del Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

A tal efecto ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Política Administrativa, en sentencia número 0472 de fecha 25-03-03, lo siguiente respecto de las causales de inadmisibilidad o en su defecto por interpretación extensiva, las causales de improcedencia son de orden público y por lo tanto susceptible de revisión en cualquier fase y grado del proceso.

La doctrina de esta Sala ha sido insistente en afirmar que las causales de inadmisibilidad constituyen normas de eminente orden público; siendo ello así, el Juzgador cuenta con un amplio poder de apreciación, incluso para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes, o bien que aún siéndolo, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el propio tribunal.

Dicho lo anterior y como quiera que del examen de autos quedó plenamente demostrada la extemporaneidad del ejercicio del recurso, lo cual produjo la caducidad de la acción; esta Sala Político-Administrativa, en acatamiento del principio de legalidad que debe guiar toda actuación judicial, resuelve declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ejercido por el ciudadano E.M.C. contra el acto administrativo emanado de la Contraloría General de la República, por virtud del cual se le impuso la sanción de multa, y en consecuencia, revocar el auto de admisión de fecha 20 de noviembre de 2001, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala. Así finalmente se decide.

Como quiera que el presente caso, trata de un Recurso Contencioso Tributario no recurrible, por ser de trámite, toda vez que se trata de un acto que no es definitivo y que mal podría lesionar derechos subjetivos, por cuanto no se trata de la decisión final, es menester acudir previamente a la normativa que rige la materia de impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, en tal sentido, los artículos 185 y 164 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia en el tiempo, establecen:

Artículo 185.- El Recurso Contencioso Tributario procederá:

1.- Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante Recurso Jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

2.- Contra los mismo actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado Recurso Jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al Artículo 171 del este Código.

3.- Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el Recurso Jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

Artículo 164.- Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinan tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del Recurso Jerárquico reglado en este Capítulo.

En ese sentido, observa este Tribunal que el acto recurrido no se encuentra en subsumido en ninguno de los 3 supuestos del Artículo 185, ya que, el mismo es considerado un acto de mero trámite, y por lo tanto no impugnable por medio de un Recurso Jerárquico, toda vez, que efectuado el reparo se inicia un procedimiento sumario a los fines de que el administrado presente sus respectivos descargos.

En ese orden de ideas ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1683 de fecha 29-10-03 lo siguiente:

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación del Fisco Municipal, contra el auto dictado por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario el 9 de junio de 2003, por medio de la cual se admitió el recurso contencioso tributario ejercido por los apoderados judiciales de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A.

De los argumentos explanados anteriormente, se desprende que la intención del apoderado judicial del Fisco Municipal, es la revocatoria del auto de admisión dictado por el a quo y, en consecuencia, la declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

En tal sentido, considera necesario esta Sala advertir, que la presente decisión no se pronunciará bajo ningún concepto sobre la supuesta ilegalidad o no, de los actos administrativos de contenido tributario representados en el acta fiscal emitido el 5 de septiembre de 2002, y notificada a la contribuyente el día 6 del mismo mes y año, que conforma el objeto del recurso contencioso tributario interpuesto.

En efecto, es pertinente señalar que el presente fallo se limitará a declarar si el auto por medio del cual se admitió el recurso contencioso tributario interpuesto fue dictado conforme a derecho, o si por el contrario, erró dicho tribunal en el análisis de las causales de inadmisibilidad establecidas en la ley para interponer un recurso de tal naturaleza. En consecuencia, el pronunciamiento sobre el fondo del recurso interpuesto corresponderá hacerlo en primera instancia -de ser el caso-, a los Juzgados Superiores Contencioso-Tributarios en una posterior sentencia y, únicamente, en el caso de que la apelación que cursa en autos sea declarada sin lugar. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la procedencia del recurso de apelación en los términos siguientes:

Afirma el representante del Municipio Punceres del Estado Monagas que el acto impugnado por la contribuyente es un acta fiscal, y como tal no puede ser recurrida, toda vez que es un acto que no agota la vía administrativa.

A tal efecto, comienza esta Sala por indicar que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos tributarios cometidos por los contribuyentes o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídico-tributaria del sujeto pasivo; es esto el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta.

En tal sentido, se observa lo siguiente:

Del contenido del acta fiscal emitida el 5 de septiembre de 2002, se desprende que la misma fue levantado “...en la sede que ocupa la contribuyente, situada en Centro Empresarial Bahía Pozuelos, Pisos 1 y 2, Sector Las Garzas, presente el ciudadano, Lic. Ramón Villalobos, adscrito al Departamento de Finanzas División de Impuesto de la Empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. (...) y presente el funcionario fiscal Abog. V.B., (...) adscrito a la Dirección de Administración y Hacienda del Municipio Punceres del Estado Monagas, se procedió a levantar la presente Acta Fiscal, para dejar constancia de la revisión fiscal practicada a la mencionada contribuyente, de acuerdo con Resolución de Investigación Fiscal Nro. 038-2002, de fecha 29-08-02, firmada por el Alcalde del Municipio Punceres del Estado Monagas, según se dispone los Artículos 61, 83 y 84 de la ‘ORDENANZA DE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO’ del Municipio Punceres,...”.

De acuerdo a lo transcrito, esta Sala considera que dicha actuación contenida en el acto impugnado, se corresponde con la primera actuación dentro del procedimiento de fiscalización y determinación tributaria. En efecto, la Administración Tributaria dentro del contenido del acto y en presencia del representante de la contribuyente, deja constancia de la revisión fiscal practicada durante los períodos investigados comprendidos entre el 01-01-2001 y el 30-06-2002.

Por otra parte, se observa que la prenombrada acta fue suscrita por el funcionario actuante en nombre del Municipio y por el representante de la contribuyente, por lo que se configura la correcta emisión de un acta fiscal, que por su naturaleza siempre son firmadas por el representante del sujeto activo y también por el contribuyente o su representante en prueba de estar informado de la actuación.

De acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Sala que el Acta Fiscal s/n suscrita el 5 de septiembre de 2002 y notificada a la contribuyente el día 6 del mismo mes y año, resulta a todas luces irrecurrible, toda vez que con la misma se iniciaba el procedimiento de fiscalización y determinación. En razón de ello, resultaba necesaria la continuación de las fases del procedimiento administrativo a los fines de la emisión de la resolución culminatoria correspondiente. Así se declara.

Aunado a lo anterior, se desprende del contenido del acta fiscal la instancia a la contribuyente a que presente descargos en el plazo de quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto administrativo impugnado, por lo que dicho acto administrativo se corresponde efectivamente con el acta fiscal que inicia el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria dentro del procedimiento establecido en la Ordenanza aplicable para tal efecto.

En tal sentido, no comprende esta Sala la equiparación efectuada por el a quo y por los apoderados judiciales de la contribuyente, al indicar que la presentación de descargos ante el Alcalde se refiere a la impugnación del acta fiscal por la vía del recurso jerárquico, ya que de ser así, ha debido ser indicado en forma expresa en el acto administrativo impugnado. Considerar la interpretación del a quo, implicaría amputar las fases del procedimiento de fiscalización y de determinación tributaria, ya que el acta fiscal constituiría la manifestación de voluntad de la administración, recurrible en sede administrativa o judicial, lo cual, se reitera, no se desprende del acto administrativo de trámite objeto del recurso contencioso tributario, toda vez que en el presente caso, aún le corresponde al contribuyente aportar los alegatos y medios probatorios para desvirtuar el contenido de dicha acta fiscal, posterior al cual, y de la revisión de los planteamientos del auditor fiscal así como de la contribuyente, deberá ser emitida la resolución culminatoria del sumario administrativo.

Con base a lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia revocar el auto dictado por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario el 9 de junio de 2003, toda vez que el acta fiscal objeto de impugnación es un acto de trámite y por lo tanto irrecurrible. Así se decide.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior)

De este modo, entiende quien aquí decide, que el acto impugnado no es de aquellos que ponen fin al procedimiento administrativo, aunque se hayan emitido las Planillas correspondientes, toda vez que no se encuentra definitivamente firme, al no haberse agotado el procedimiento sumario que se inicia luego que el contribuyente decide no allanarse a dicha Acta y se procede ope legis al Sumario Administrativo, ya que, como se mencionó antes, el Acta de Reparo constituye un acto de mero trámite, y contra el mismo no puede ejercerse el Recurso Contencioso, por lo que resulta a todas luces improcedente recurso ejercido, de conformidad con el Código Orgánico Tributario vigente para el momento en que interpuso el recurso en cuestión.

En ese sentido, este Tribunal acoge la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual asienta que las causales de inadmisibilidad, y por consiguiente las de procedencia del Recurso constituyen normas de eminente orden público; siendo ello así, este Juzgador hace uso del amplio poder de apreciación, del cual está investido, para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes, o bien que aún siéndolo, tal como ocurrió en este caso, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el propio tribunal.

Dicho lo anterior, como quiera que del examen de autos, quedó plenamente demostrada la existencia de la causal de improcedencia establecida en el Artículo 165, del Código Orgánico Tributario, tal hecho produce la improcedencia del Recurso interpuesto. Por lo que este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en acatamiento del principio de legalidad que debe guiar toda actuación judicial, resuelve declarar la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario, ejercido por la recurrente supra identificada. Así se decide.

Comoquiera que el Acta Fiscal impugnada no es un acto recurrible, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias.

III

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la sociedad mercantil INDUSTRIAS MANICERIA ZUMEY, C.A., plenamente identificada, contra el Acta de Reparo identificada con el número SAT/GRTI/RC/DF/1052-001138, de fecha 24 de agosto de 1998, así como de las planillas N° H-97-0121996, por un monto de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.13.467.405,63), H-97-0121997, por un monto de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.7.802.762,75), H-97-0122000, por un monto de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.16.295.161,08), H-97-0122001, por un monto de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.13.467.405,63),

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario este Tribunal condena en costas a la recurrente en un 10% del monto de la cuantía de lo debatido visto que resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y en especial a la Procuradora General y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los 10 días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195° y 147°.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-1998-000041

ANTIGUO: 1107

En horas de despacho del día de hoy, diez de marzo de 2006, siendo las dos horas y cinco minutos de la tarde (02:05 p.m.), se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.