Decisión nº 2588 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 16 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 16 de febrero de 2012

201º y 152º

EXPEDIENTE N° 2744

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2588

El 19 de septiembre de 2011 el ciudadano F.T.C., titular de la cédula de identidad N° 15.744.627, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.908, en su carácter de apoderado judicial de INDUSTRIAS NERPEL C.A., inscrita por antes el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 02 de mayo de 2007, bajo el N° 25, Tomo 52-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-00130445-2, con domicilio fiscal en la Calle Polígono Pruinca, Zona Industrial Pruinca, Edificio Parcela N° 07, Piso 01, Local Planta Principal, Guacara estado Carabobo, interpuso por ante este tribunal recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de los efectos contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/257 del 25 de mayo de 2011, emanada de Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por cuanto se constató que la contribuyente enteró en forma extemporánea las retenciones del impuesto al valor agregado efectuadas en la 2da quincena de octubre de 2007. Sanción: dos mil seiscientos catorce con sesenta y cuatro (2.614,64) unidades tributarias, más intereses moratorios por bolívares fuertes cuatro mil setecientos noventa y seis con veinticuatro céntimos (BsF. 4.796,24).

El apoderado judicial de la contribuyente solicitó en su escrito recursivo la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I

ARGUMENTOS DEL CONTRIBUYENTE

El representante legal de la accionante alegó que: “…en el presente recurso contencioso tributario, se imputan al Acto Administrativo impugnado vicios que acarrea la nulidad absoluta del acto, como lo es el haber basado la decisión sancionatoria en un hecho que no ocurrió. Es decir, las administración tributaria decidió sancionar a mi representada por un supuesto incumplimiento que nunca sucedió; ya que, lo que sí se puede apreciar de los documentos acompañados al presente escrito es que mi representada cumplió con su obligación de enterar en la oficina receptora de fondos nacionales el monto correspondiente dentro del plazo establecido en la P.A. SNAT/INTI/GR/RCC/778. Esto claramente se evidencia de la Planilla de Pago N° 0790247499 (marcada “c”), la cual tiene sello húmedo de la Oficina Receptora de Fondos Nacionales y certificación electrónica con fecha 7 de noviembre de 2007; es decir, un día antes de que venciera el plazo para el cumplimiento de la obligación. Nos remitimos además a la fundamentación de los vicios delatados en los capítulos anteriores en este escrito…”.

Así mismo, en relación al periculum in damni la contribuyente indicó “…Como consecuencia de la decisión adoptada por la Administración Tributaria en el presente caso de imponer una sanción pecuniaria a mi representada, se está causando un grave daño que podría generar el cese de sus operaciones.

Esto queda evidenciado de los documentos acreditativos de la situación económica financiera de mi representada en los últimos meses, como son:

• Estado Financiero de Industrias Nerpel, C.A, correspondientes al período comprendido entre el 1 enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2.010 (anexado marcado “G”) y corte de financiero correspondiente al período comprendido entre el 1 enero de 2011 al 31 de julio de 2011 (anexado marcado “H”). De estos documentos se evidencia que mi representada presenta una situación bastante crítica, presentando un déficit de Bs. 567.459,00.

• Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet del Impuesto Sobre La Renta correspondiente al período entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010 (anexado marcado “I”)

Cualquier medida que en virtud de un procedimiento de cobro se adoptase sobre bienes de nuestra representada, significaría para ésta un grave perjuicio pues se inmovilizaría los recursos que integran el capital de trabajo de la compañía. Se limitaría o anularía por otra parte la capacidad de endeudamiento de mi representada para los fines que le son propios y todo ello traería como consecuencia obligada el cese de actividades de mi representada…

No obstante, la representación de la contribuyente solicitó para el caso de que no sea acordada la suspensión de los efectos del acto recurrido que el tribunal indicara el monto para la constitución de fianza en los siguientes términos: “…En caso de que este tribunal considere que los argumentos planteados no son suficientes para decretar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, solicitó en nombre de mi representada que sea fijado un monto para que procedamos a constituir fianza suficiente que garantice las resultas de este procedimiento con el propósito de que suspenda la ejecución del acto impugnado; todo de conformidad con los artículos 72 del Código Orgánico Tributario y 1810 del Código Civil, aplicado supletoriamente, en concatenación con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario…”

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el representante de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que el acto administrativo recurrido tiene como fundamento de hecho, la presunta pretensión por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de liquidar un impuesto por pagó extemporáneo de las retención del impuesto al valor agregado (IVA), por bolívares fuertes dos mil seiscientos catorce con sesenta y cuatros (2.614,64) unidades tributarias más intereses moratorios por bolívares fuertes cuatro mil setecientos noventa y seis con veinticuatro céntimos (BsF. 4.796,24).

De los documentos acompañados al presente escrito la contribuyente afirma que cumplió con su obligación de enterar en la oficina receptora de fondos nacionales el monto correspondiente dentro del plazo establecido en la P.A. SNAT/INTI/GR/RCC/778. Se evidencia esta situación de la Planilla de Pago N° 0790247499 (marcada “c”), la cual tiene sello húmedo de la Oficina Receptora de Fondos Nacionales y certificación electrónica con fecha 7 de noviembre de 2007; es decir, un día antes de que venciera el plazo para el cumplimiento de la obligación, por lo cual la contribuyente podría estar en su derecho de reclamar al SENIAT.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, observa este juzgador que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.

Con respecto al estado y corte financiero consignado como anexo al escrito recursivo y argumentos de la solicitud de suspensión de los efectos, quien decide observa que los mismos fueron realizados a “…valores históricos por instrucciones de la compañía…”, en tal sentido no pueden considerarse como fundamento de la presente solicitud, por cuanto evidentemente debieron elaborarse conforme a los principios de contabilidad de aceptación general en Venezuela (VEN-NIF) reconocidos por la legislación Venezolana, que requieren además ser presentados en moneda de poder adquisitivo del cierre de cada período.

En el mismo orden de ideas, no son suficientes los estados financieros sino que la contribuyente debería haber consignado un estudio económico que demostrase el riesgo que se atribuye.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.

En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

.

(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

No obstante la decisión anterior, la contribuyente solicitó para el caso de que no sea acordada la suspensión de los efectos del acto recurrido que el tribunal indicara el monto para la constitución de fianza procedamos a constituirla en un monto que suficiente que garantice las resultas de este procedimiento con el propósito de que suspenda la ejecución del acto impugnado; todo de conformidad con los artículos 72 del Código Orgánico Tributario y 1810 del Código Civil, aplicado supletoriamente, en concatenación con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

El artículo 72 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 72. Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, sus accesorios y multas, éstas deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por personas de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada.

Las fianzas deberán ser otorgadas a satisfacción de la Administración Tributaria y deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

Ser solidarias.

Hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador.

A los fines de lo previsto en este artículo, se establecerá como domicilio especial la jurisdicción de la dependencia de la Administración Tributaria donde se consigne la garantía.

Cada fianza será otorgada para garantizar la obligación principal, sus accesorios y multas, así como en los convenios o procedimientos en que ella se requiera.

(Subrayado por el juez).

La contribuyente deberá emitir fianza a satisfacción de la administración tributaria y por los montos y condiciones por ésta determinados de acuerdo con la ley y presentarla junto con el consentimiento del SENIAT al tribunal con una nueva solicitud de suspensión de efectos. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesto por el ciudadano F.T.C. en su carácter de apoderado judicial de INDUSTRIAS NERPEL C.A., en el recurso contencioso tributario interpuesto por ante este tribunal contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/257 del 25 de mayo de 2011, emanada de Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por cuanto se constató que la contribuyente enteró en forma extemporánea las retenciones del Impuesto al Valor Agregado efectuadas en la 2da quincena del período impositivo 01 de octubre de 2007. Sanción dos mil seiscientos catorce con sesenta y cuatros unidades tributarias (2.614,64 UT) más intereses moratorios por bolívares fuertes cuatro mil setecientos noventa y seis con veinticuatro céntimos (BsF. 4.796,24).

Notifíquese de la presente decisión mediante oficio a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez la parte interesada provea para lo conducente, Contralor General de la República y a la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y notifíquese mediante boleta a los apoderados judiciales de INDUSTRIAS NERPEL, S.A. Líbrese los oficios y boleta correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg M.S..

En la misma fecha se libraron oficios y boleta correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg M.S..

Exp. N° 2744

JAYG/ms/lr.