Decisión nº 0093-2011 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de noviembre de 2011

201º y 152º

Recurso Contencioso Tributario.

Asunto: AP41-U-2009-00089 Sentencia No. 0093/2011

Vistos

: Solo con informes de la contribuyente.

Contribuyente Recurrente: C.A Industrias Unión, C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Número 36, Tomo 4-A, en fecha 06 de febrero de 1959 y según la última Asamblea General Extraordinaria de Accionista inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 38-A-Pro, en fecha 28 de marzo de 2006.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: D.A.B.P., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad número 16.005.479 e inscrito en el Inpreabogado con el número 117.565.

Acto Recurrido: La Resolución No. GF/0/2008-0579 de fecha 11 de Diciembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago de la diferencia de aportes y su rendimiento hasta diciembre 2006, pagada por la contribuyente al Banco nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por los montos que se relaciona a continuación:

AÑO FISCALIZADO TOTAL DIFERENCIAS APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR: Bs.

2001 11.080.280,54

2002 26.688.960,00

2003 3.413.740,37

2004 1.861.470,74

2005 2.858.151,59

2006 34.848.249,37

TOTAL BS. 80.750.852.60

Administración Tributaria Recurrida: Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Tributo: Aportes del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)

I

RELACION

Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), por parte del ciudadano D.A.B.P., abogado en ejercicio, actuando como apoderado judicial de la contribuyente “Industria Unicon, C.A”, contra la Resolución No. GF/0/2008-0579 de fecha 11 de Diciembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Por auto de fecha 09 de Febrero del 2009 el Tribunal ordenó formar expediente y notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Contralor General de la República, y al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, solicitándole a este último el correspondiente expediente administrativo.

Mediante oficio No. GF/0/2009-0133 de fecha 08 de abril de 2009 el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat consignó copia certificada del Expediente Administrativo de la contribuyente.

Incorporada a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 14 de abril del 2009 admitió el recurso interpuesto, advirtiendo que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Mediante escrito de fecha 28 de abril de 2009, la representación judicial de la contribuyente promovió pruebas consistente en merito favorable de los autos.

Por auto de fecha 07 de mayo de 2009, el Tribunal Admite las Pruebas presentadas por la contribuyente.

En fecha 09 de junio de 2009 el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad para la realización del acto de informes.

En fecha 06 de junio del 2009 la representación judicial de la contribuyente consigna escrito de informes.

En fecha 07-07-2011, se dictó auto en el cual se deja constancia de no haber lugar a las observaciones de los informes. El Tribunal dice “VISTOS” y entra en la etapa para dictar sentencia.

En fecha 20 de abril de 2010, el ciudadano C.A.L.D., en su carácter de Apoderada judicial de la contribuyente, mediante escrito consignó copia simple de la Sentencia Nº 1593 de fecha 12-08-2011, emanada del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No. GF/0/2008-0579 de fecha 11 de Diciembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago de la diferencia de aportes y su rendimiento hasta diciembre 2006, pagada por la contribuyente al Banco nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por los montos que se relaciona a continuación:

AÑO FISCALIZADO TOTAL DIFERENCIAS APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR: Bs.

2001 11.080.280,54

2002 26.688.960,00

2003 3.413.740,37

2004 1.861.470,74

2005 2.858.151,59

2006 34.848.249,37

TOTAL BS. 80.750.852,60

Como consecuencia de una fiscalización practicada a la contribuyente para comprobar el cumplimiento de las obligaciones con el Fondo Mutual Habitacional; se estableció que la contribuyente adeuda al Fondo de Ahorro Obligatorio, la cantidad de Bs. F.66.819.294,08, derivados de supuestas diferencias en los aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, al no tomar en consideración el ingreso total mensual como base del cálculo para determinar los porcentajes para el aporte de política habitacional y los rendimientos calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para los períodos 2001 hasta mayo de 2005 y; a partir del mes de junio de 2005 hasta diciembre de 2006, según lo previsto en el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Por el acto recurrido (Resolución No. GF/0/2008-0579), al decidir sobre el escrito de descargos que fue presentado contra el Acta de Fiscalización S/N de fecha 08 de febrero de 2007, se precisa:

Que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2006, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), asciende a la cantidad de Bs.F.66.819.294.

Que por el hecho de no haber depositado en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en la oportunidad correspondiente, el monto indicado, la contribuyente adeuda la cantidad de Bs. F.13.931.558,52, por concepto de rendimientos dejados de percibir al mes de diciembre de 2006.

Que el monto total adeudado asciende a la cantidad de Bs. F. 80.750.852,60.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

Los apoderados judiciales de la contribuyente, en el escrito recursivo presentado, alegan:

Vicio de falso supuesto de derecho al considerar Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) que el aporte no es una contribución parafiscal.

En el contexto de esta alegación, señala:

Que “…si bien es cierto, como afirmó el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (banavih) en la resolución impugnada, que lo que caracteriza a las contribuciones parafiscales es que lo recaudado por tal concepto no pasa a engrosar la masa del tesoro nacional, pero si forma parte de los ingresos del organismo recaudador, integrando parte de su patrimonio , el cual es destinado para su funcionamiento; ello es una característica que no aplica para todas las contribuciones especiales, ya que hay contribuciones parafiscales cuya recaudación no necesariamente está destinada para sufragar el funcionamiento del ente que las recauda…”

(…)

Que de las normas contenidas en los artículos 104 y 112 de la ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social “…se evidencia sin lugar a dudas, que el aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una contribución parafiscal a la cual se le aplica la normativa del Sistema Tributario, de lo que es fácil inferir que el vicio de falso supuesto de derecho que afecta con nulidad absoluta a la resolución recurrida, tiene como principal fuente de origen el hecho que el Banco Nacional de Vivienda y hábitat (Banavih) cuando dictaminó que el aporte previsto en ese artículo 172 no posee una naturaleza tributaria, omitió a.l.a.3. 37,104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, ya que si hubiera tomado en cuenta el contenido de esas normas, con toda seguridad hubiera concluido que el aporte previsto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una contribución parafiscal, y por ende de naturaleza tributaria.”

Luego hacer algunas consideraciones sobre la denominación de “ahorro obligatorio para la vivienda” al que se refiere el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, expresa:

En primer lugar, el ahorro obligatorio para la vivienda al que se refiere el artículo 172 de la ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una contribución parafiscal porque lo dispone el artículo 104 de la ley orgánica del Sistema de Seguridad Social…

En segundo lugar, si bien es cierto que el concepto previsto en el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene las características propias de los tributos , esto es, que es una prestación comúnmente en dinero, exigible por el Estado dado su poder de imperio, que es proporcional, exigible en virtud de una Ley, etc.; no es menos ciento que lo recaudado por dicho concepto está dirigido, como claramente lo indica la ley, a facilitar el acceso a una vivienda y hábitat a un grupo claramente definido, como son los trabajadores.

(…)

Siendo así, podemos destacar que el referido aporte no es ni una tasa, ni un impuesto, simplemente es una contribución parafiscal, por las razones arriba expuestas, pues todo lo que se recauda por dicho concepto, es destinado a financiar uno de los fines esenciales del estado consagrado en el artículo 82 de nuestra Constitución, es decir, la parafiscalidad lo determina, entre otros puntos, en que lo recaudo por concepto del ahorro obligatorio para la vivienda nunca ingresa a la tesorería nacional, sino a las cuentas que tiene, cada uno de los trabajadores en las entidades bancarias y que son administradas por la Tesorería de Seguridad Social.

3. Vicio de falso supuesto de derecho incurrido al a.l.b.l.d. cálculo de la contribución parafiscal en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   En esta alegación, expone:

   Que “…si observamos el contenido del Acta de Fiscalización entregada a mi representada en fecha 21 de junio de 2007, el funcionario fiscalizador adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), hizo constatar que en el período comprendido entre enero de 2001 a diciembre de 2006, se generó una diferencia a ser cancelada por mí representada de Ochenta Mil Setecientos Cincuenta Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.f. 80750,86), debido a que durante ese período, mi representada, en vez de hacer la retención en base al ingreso total mensual recibida por el trabajador, tal como lo expresa el artículo 172 del Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat, lo realizó sólo en base al sueldo o salario normal, generándose por ese motivo esa diferencia, debido a que la retención del aporte habitacional se debía hacer sobre cualquier ingreso que reciba el trabajador por la prestación de su servicio, incluyendo las utilidades devengadas por el mismo, salvo las percepciones cuya naturaleza sea de carácter accidental.”

   Luego de transcribir el parágrafo segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la sentencia de fecha 12-05-1999, emanada del Tribunal Superior Quinto de lo Contenciosos Tributario y la sentencia de fecha 05-06-2002, caso: Makro Comercializadora, S.A, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluye que“… el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) incurre en un falso supuesto al interpretar que la contribución prevista en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, debe ser calculada sobre la base del ingreso total mensual del trabajador, cuando lo correcto es que se calcule sobre la base de su salario normal, error en el cual incurre al obviar lo establecido en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo.

   “En virtud de los motivos anteriores, no hay lugar a dudas que, conforme a la norma contenida en el artículo 133 de la Ley orgánica del Trabajo, en concordancia con la disposición establecida en el artículo 172 de la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sumado ello a la interpretación hecha por la jurisprudencia de los Juzgados de Instancia y del M.T. antes citada, se entiende, que lo único que puede ser integrado a la base impositiva de la contribución para ahorro de la vivienda, es lo que se considere como salario normal, esto es, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio; los demás conceptos que pueden conformar el llamado “salario integral” son expresamente excluidos de la base imponible de cualquier contribución, tasa e impuesto por mandato expreso del legislador.”

4. Prescripción establecida en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

   Luego de transcribir los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario, así como criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluye “…parte del período fiscal por la Administración Tributaria se encuentra afectado conforme a la prescripción establecida en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, específicamente para el período comprendido entre enero de 2001 y diciembre 2006, por lo cual el mismo no podía desde ningún punto de vista ser fiscalizado.”

   Por todo lo antes expuesto, es evidente que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) hasta diciembre de 2006 incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que conforme a lo presupuestado en el artículo 55 del Código orgánico Tributario, solo le era permisible la fiscalización de los últimos cuatro (4) años; y así solicito que sea declarado.

5. Nulidad del Acto Administrativo recurrido por violación del numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 25 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este alegato la contribuyente señala: “…de los documentos que se acompaña al presente escrito, se evidencia el pago indebido que hizo mi representada por concepto de aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ya que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) procedió a realizar el cálculo sobre la base errada de los ingresos totales mensuales de los trabajadores de mi representada, en vez de hacer ese cálculo sobre la base del salario normal, lo cual originó el pago por ese concepto de una pretendida diferencia adeudada que en realidad nunca existió.

   Así las cosas, cuando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) mediante el acto recurrido negó a mi representada su solicitud d repetición de pago, cuando en realidad era procedente, violó a la misma su derecho constitucional a la propiedad sobre las cantidades de dinero pagadas indebidamente por ésta, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y artículo 25 de la Constitución, y así pido que sea declarado en la definitiva.

6. Publicación de la Reforma de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitad.

   En el desarrollo de esta alegación, destaca que en fecha 31 de julio de 2008 fue publicada en la Gaceta Oficial Número 5.889 extraordinario la nueva Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual en su artículo 30, expresamente establece que el aporte mensual a efectuarse en la cuenta de cada trabajador se hará en base al tres por ciento (3%) de su salario normal, sin embargo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), aplicando la Ley derogada, vigente para la fecha en la cual se dictó el acto administrativo impugnado, no fue analizada para la sanción aplicada.

   Reintegro.

   En este alegato la contribuyente solicit a este órgano Jurisdiccional “…le ordene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) que proceda a reintegrar a mi representada los Ochenta Mil Setecientos Cincuenta Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.f 80.750,86), que la misma canceló por concepto de la contribución del ahorro obligatorio para la vivienda prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, o en su defecto que dicho monto sea compensado con el pago de los futuros aportes que mi representada deba hacer por ese concepto, visto como ha quedado evidenciado que la contribución de ahorro para la vivienda se calcula sobre la base del salario normal, y no de ingresos total mensual del trabajador; visto que el artículo 1.178 del Código Civil dispone que todo pago supone una deuda y lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición; vito que el artículo 1.181 eiusdem dispone que quien ha recibido indebidamente una cosa determinada, está obligado a restituirla; y visto que el artículo 194 del Código Orgánico Tributario dispone que los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos,…”

6. Condenatoria en costas al banco Nacional de Vivienda y hábitat (Banavih).

   La contribuyente como último alegato señala que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, solicito muy respetuosamente que el Banco nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) sea condenado en costas, las cuales estimamos en un diez por ciento (10%) de la suma de dinero cuyo reintegro sea solicitada, es decir, la cantidad de Ochenta Mil Setenta y Cinco Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F 8075,08).

2. Del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)

   No concurrió al acto de informes.

   IV

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. GF/0/2008-0579 de fecha 11 de Diciembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago de aportes al mencionado instituto, en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por monto total de Bs. 80.750.852,60.

   Así delimitada la litis pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:

   Primer punto previo:

   Prescripción Extintiva.

   Plantea el apoderado judicial de la recurrente la prescripción de la obligación tributaria por aportes correspondientes a parte de los períodos fiscalizados desde enero de 2001 hasta diciembre de 2006.

   A este respecto considera que la obligación tributaria por supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional exigidos por el Banco Nacional Vivienda y Hábitat (BANAVIH, están prescritas con base en los artículos 55 y 61 del Código Orgánico Tributario.

   El Tribunal para decidir este aspecto de controversia, observa:

   El Código Orgánico Tributario, establece:

   Artículo 55: “Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Artículo 56: “En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros que no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pueda conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.”. (Subrayado del Tribunal)

   Las normas que anteceden disponen, como regla general, un período de cuatro (4) años para que la inactividad del ente exactor en el cobro de los créditos adeudados adquiera el efecto liberador que produce la extinción de las acciones para requerir del sujeto pasivo, responsable o deudor, el pago o enteramiento coactivo del importe tributario correspondiente, con sus respectivos accesorios.

   Sin embargo, el artículo 56 eiusdem ut supra transcrito consagra expresas excepciones al precepto general arriba descrito al enunciar diversas situaciones de hecho capaces de extender el lapso inicial de cuatro (4) años a seis (6) años de inactividad en la determinación y recaudación de los adeudos tributarios, teniendo en cuenta para ello la dificultad que enfrenta la Administración para verificar el respectivo hecho generador, ante las circunstancias siguientes: (i) que el contribuyente o responsable del pago del tributo no se hubiera inscrito en los registros pertinentes; (ii) que no hubiere declarado el hecho imponible a través de la presentación de las declaraciones tributarias a que estuviere obligado; y (iii) en los casos de determinaciones de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudiera conocer el hecho.

   Ahora bien, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente judicial, advierte este Tribunal Superior que el lapso de prescripción aplicable al caso que nos ocupa es el citado lapso genérico de cuatro (4) años y no el de seis (6) años al que alude el artículo 56 del Código Orgánico Tributario; ello porque se trata de la exigencia de unos aportes con fundamento en una discrepancia en cuanto a la base imponible sobre el cual deben calcularse los mismos. Así se declara.

   Precisado que el término de prescripción es el de cuatro (4) años, en el presente caso, se hace necesario precisar cuándo empezó a transcurrir dicho término y cuando finalizó, en relación con los aportes reclamados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presuntamente no aportados por la contribuyente en el período que va desde enero de 2001 hasta diciembre de 2006.

   Al ese respecto se observa que el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, establece:

   Articulo 60.-“El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

3. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que da derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda.

4. En el caso previsto en el artículo 57, desde 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió el ilícito sancionable con pena restrictiva de la libertad.

5. En el caso previsto en el artículo 58, desde día en que quedó firme la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena si hubiere ésta comenzado a cumplirse.

6. En el caso previsto en el artículo 59, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que la deuda quedó definitivamente firme.

   Parágrafo Único: La declaratoria a que hacen referencia los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de este Código, se hará sin perjuicio de la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan a los funcionarios de la Administración Tributaria que sin causa justificada sean responsables.” (Subrayado del Tribunal)

   Teniendo en cuenta la anterior transcripción los aportes reclamados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para el año 2001, más el rendimiento dejado de percibir hasta el mes de diciembre del año 2006, por la cantidad de Bs.11.080.280,54, han debido ser reclamados durante el término de cuatro años contado a partir del 1º de enero del año 2002. Este término de prescripción culminó el 31-12-2005, lo cual indica que para la fecha 21 de junio de 2007 cuando se notifica el acta de reparo resultante de la fiscalización practicada, el derecho que tenía el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios correspondientes al año 2001 estaba prescrito. Así se declara.

   Para el año 2002, los aportes reclamados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), más el rendimiento dejado de percibir hasta el mes de diciembre del año 2006, por la cantidad de Bs. 26.688.960,00, han debido ser reclamados durante el término de cuatro años contado a partir del 1º de enero del año 2003. Este término de prescripción culminó el 31-12-2006, lo cual indica que para la fecha 21 de junio de 2007 cuando se notifica el acta de reparo resultante de la fiscalización practicada, el derecho que tenía el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios correspondientes al año 2002 estaba prescrito. Así se declara

   Para el año 2003, los aportes reclamados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), más el rendimiento dejado de percibir hasta el mes de diciembre del año 2006, por la cantidad de Bs. 3.413.740,37, han debido ser reclamados durante el término de cuatro años contado a partir del 1º de enero del año 2004. Este término de prescripción culmina el 31-12-2007, lo cual indica que para la fecha 21 de junio de 2007 cuando se notifica el acta de reparo resultante de la fiscalización practicada, el derecho que tenía el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios correspondiente al año 2003 no estaba prescrito. Así se declara.

   Para el año 2004, los aportes reclamados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), más el rendimiento dejado de percibir hasta el mes de diciembre del año 2006, por la cantidad de Bs. 1.861.470,74, han debido ser reclamados durante el término de cuatro años contado dicho término a partir del 1º de enero del año 2005. Este término de prescripción culmina el 31-12-2008, lo cual indica que para la fecha 21 de junio de 2007 cuando se notifica el acta de reparo resultante de la fiscalización practicada, el derecho que tenía el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios correspondiente al año 2004 no estaba prescrita. Así se declara.

   Para el año 2005, los aportes reclamados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), más el rendimiento dejado de percibir hasta el mes de diciembre del año 2006, por la cantidad de Bs. 2.858.151,59, han debido ser reclamados durante el término de cuatro años contado dicho término a partir del 1º de enero del año 2006. Este término de prescripción culmina el 31-12-2009, lo cual indica que para la fecha 21 de junio de 2007 cuando se notifica el acta de reparo resultante de la fiscalización practicada, el derecho que tenía el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios correspondiente al año 2005 no estaba prescrito. Así se declara.

   Para el año 2006, los aportes reclamados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), más el rendimiento dejado de percibir hasta el mes de diciembre del año 2006, por la cantidad de Bs. 34.848.249,37, han debido ser reclamados durante el término de cuatro años contado dicho término a partir del 1º de enero del año 2007. Este término de prescripción culmina el 31-12-2010, lo cual indica que para la fecha 21 de junio de 2007 cuando se notifica el acta de reparo resultante de la fiscalización practicada, el derecho que tenía el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios correspondiente al año 2006 no estaba prescrito. Así se declara.

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera, parcialmente procedente el alegato de la prescripción, planteado por la recurrente. En consecuencia, considera ocurrida y consumada la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios de los ejercicio fiscal 2001, 2002 y 2003; no consumada ni ocurrida la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios para los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006. Así se declara.

   Segundo punto previo:

   Vicio de falso supuesto

   Ha planteado el apoderado Judicial de la contribuyente que en el Acta de Fiscalización se ha producido un vicio de falso supuesto de derecho, en virtud de que la autoridad administrativa utilizó normas jurídicas no aplicables a los hechos verdaderamente acaecidos y aplicó las consecuencias jurídicas de determinadas normas a un supuesto de hecho no considerado por el legislador tributario.

   Ahora bien, por cuanto el falso supuesto de derecho alegado está íntimamente ligado al fondo de la controversia, el Tribunal considera la necesidad de trasladar el pronunciamiento sobre esta alegación para la oportunidad en la cual decida el fondo de la controversia, en el entendido que al decidir sobre la misma estará decidiendo sobre el falso supuesto alegado. Así se declara.

   Del Fondo de la Controversia.

   Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Tribunal observa que la litis de la presente causa se concentra, primeramente, en precisar si está ajustada a la legalidad la exigencia de diferencia de aportes pretendida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y; luego, decidir sobre el reintegro por pago indebido de la diferencia de aportes que fue pagada por la contribuyente recurrente, correspondiente a los mismos años, como consecuencia del reparo formulado, lo cual fue negado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el acto impugnado.

   A ese respecto, en cuanto a la legalidad de la diferencia de aportes correspondiente a los años 2001, más el rendimiento dejado de percibir hasta el mes de diciembre del año 2006, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2005, exigida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y pagada por la contribuyente recurrente, el Tribunal observa:

   Haciendo abstracción de la precedente declaratoria de prescripción de las obligaciones tributarias y sus accesorios, correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003, el Tribunal se permite el siguiente análisis

   Advierte el Tribunal que la controversia sobre la omisión de aportes queda concretada de la siguiente manera: Para el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye “íntegramente el ingreso total mensual”. Para la Contribuyente, la base para dicho cálculo la constituye el salario normal.

   Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para el período año 2001 al mes de mayo de 2005, encontramos la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 del 30 de octubre de 2000. Luego, los aportes omitidos en dicho periodo (2001 mayo 2005) se corresponden con el Fondo Mutual Habitacional.

   Por su parte, los aportes presuntamente omitidos desde junio de 2005 hasta noviembre de 2008, se rigen por Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005 y por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006). Por tanto, los aportes presuntamente omitidos en dicho periodo (junio 2005 hasta noviembre 2008) se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda

   Advierte el Tribunal que la controversia sobre la omisión de aportes queda concretada de la siguiente manera: Para el Banco Nacional de la Vivienda y Habitat (BANAVIH), la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye “íntegramente el ingreso total mensual”. Para la Contribuyente, la base para dicho cálculo la constituye el salario normal.

   Ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para el período 2001 hasta mayo de 2005, encontramos la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual establecía:

   Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   Omissis:

   La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en La Ley Orgánica del Trabajo.”

   Interpreta el Tribunal que la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal.

   Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

   A ese respecto, en su artículo 133, parágrafo segundo, la referida ley, aplicable ratione temporis, incluye el siguiente concepto de salario normal:

   A los fines de esta Ley, se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

   .

   Así mismo, en relación con el salario normal, acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, cuando al interpretar el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. Así, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) dijo que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello, señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo.

   En particular, se asienta en la sentencia referida que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE )…” Concluyendo la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”

   Por lo anterior, la Sala extendió la aplicación del concepto de salario normal, como base de cálculo, a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes de creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

   De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre el salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de años objeto de investigación), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportarte.

   Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso, en el acta de fiscalización S/N de fecha 21-06-2007, inserta a los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y cuatro (44), del Asunto No. AP41-U-2008-000089, se señala:

   Omissis:

   La empresa cumple con las leyes aunque se realizó una revisión nuevamente exhaustiva se verificó que si presenta una deuda por un monto de sesenta y seis millones ochocientos diecinueve mil doscientos noventa y cuatro con 08/100 Bolívares. (Bs. 66.819.294,08) esto arrojado y comparado con la información presentada por la empresa aunque cumple con las normativas. Art. 133.- “Se entiende por Salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y entre otros comprenda las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno alimentación y vivienda.”

   Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta de fiscalización S/N de fecha 21-06-2006 de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos de los años 2001 hasta mayo de 2005. Así se declara.

   En relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2006, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat. Por tanto, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Ahora bien, ubicándonos en el tiempo de la Ley que regía para dichos períodos encontramos la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial número 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, en la cual se establece:

   Artículo 172.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   (Resaltado de este Tribunal Superior).

   Del mismo modo, en el Artículo 173, establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, así:

   Artículo 173.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”

   En relación con el carácter tributario de estos aportes, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1007, del 18 de septiembre de 2008, dejó sentado:

   …Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…

   Al quedar claro, en los términos precedentemente expuestos, que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del Artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, este Tribunal, vista la controversia sometida a su decisión, considera necesario analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo debe determinarse la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo.

   A ese respecto, advierte el Tribunal sobre el contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”

   Del contenido de los artículos 172 y 173, ut supra transcritos, el Tribunal analiza dentro del contexto de la contribución parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia, y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, así:

   Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

   No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, cuando señala:

   Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.” (Resaltado de este Juzgador).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, dispone:

   Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (Resaltado de este Tribunal Superior).

   Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas que una ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda, la norma se está refiriendo al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los siguientes términos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, considera que el término “ingreso total mensual” contenido en Artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación dad por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.

   De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2006).

   Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso por la contribuyente recurrente, en el acta de fiscalización S/N, inserta a los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y cuatro (44), del Asunto No. AP41-U-2009-00089, se señala lo siguiente

   Omissis:

   La empresa cumple con las leyes aunque se realizó una revisión nuevamente exhaustivas se verificó que si presenta una deuda por un monto de sesenta y seis millones ochocientos diecinueve mil doscientos noventa y cuatro con 08/100 Bolívares. (Bs. 66.819.294,08) esto arrojado y comparado con la información presentada por la empresa aunque cumple con las normativas. Toma como sueldo base para la aplicación de la deducción el sueldo integral como lo expresa la ley orgánica del trabajo en el (Art. 133 Se entiende por Salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y entre otros comprenda las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno alimentación y vivienda.

   De igual manera, encuentra el Tribunal en el folio cuarenta y cinco (45) la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.

   Observa el Tribunal que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no consideró formando parte de la base para el cálculo de los aportes:

   Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta fiscalización S/N, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat . Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos desde mayo de 2005, hasta diciembre de 2006. Así se declara.

   De la misma manera, como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal encuentra improcedente los rendimientos sobre aportes pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara.

   En cuanto la solicitud de repetición de pago formulada por la contribuyente, negada por el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), alegando que el depósito de este aporte se hace directamente a la cuenta de ahorro de cada ahorrista habitacional, por lo que esta solicitud no se le debe puede hacer Banco Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH, debido a que su competencia está limitada a la Administración de los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y no se extiende al manejo de cuentas, este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento, se permite trascribe el artículo 27 del Código orgánico tributario:

   Artículo 27. Son responsables directos, en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, integran en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o percepción, que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

   .

   El agente es responsable ante el contribuyente que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

   Parágrafo Primero: Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no haya retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezcan la Ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectuado efectivamente dicho egreso o gasto.

   Parágrafo Segundo: Las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada serán responsables de los tributos dejados de de retener, percibir o enterar, sin perjuicio a la responsabilidad penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.

   (Negrillas del Tribunal)

   En este orden de ideas, se tiene que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su condición de agente de percepción de los aportes mensuales que deben efectuarse en la cuenta de cada trabajador del tres por ciento (3%) de su salario normal, es responsable ante el contribuyente, tal como lo establece la norma transcrita supra.

   Por otra parte, si bien es cierto que es el trabajador quien efectivamente autoriza al banco la retención del aporte, no es menos ciento que dicho aporte ha debido efectuarse en los términos previstos en los artículos 133 de la Ley del Trabajo y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es decir, sobre el salario normal del trabajador en lugar del salario integral, tal como fue efectuado, produciéndose un excedente que la contribuyente procedió a pagar indebidamente. Así se declara

   En tal sentido, en virtud de la precedente declaratoria el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como agente de percepción, siendo el único responsable por el importe retenido o percibido, deberá proceder a realizar el reintegro de la diferencia de aportes efectuada por la contribuyente al Fondo Mutual Habitacional, en los periodos impositivos del año 2001 hasta mayo de 2005, así como la diferencia de aportes efectuados al Fondo Obligatorio para la Vivienda, considerados omitidos por al acto recurrido, en los periodos de imposición desde mayo de 2005, hasta diciembre de 2006. Así se declara.

   En virtud de las precedentes declaratorias, el Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre resto de las alegaciones que le han sido planteadas. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano D.A.B.P., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad número 16.005.479, inscrito en el Inpreabogado con el número 117.565, actuando como apoderado judicial de la contribuyente “Industrias Unión, C.A”, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Número 36, Tomo 4-A, en fecha 06 de febrero de 1959 y según la última Asamblea General Extraordinaria de Accionista, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 38-A-Pro, en fecha 28 de marzo de 2006, en contra de la Resolución No. GF/0/2008-0579 de fecha 11 de Diciembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH),

   En consecuencia, se declara:

Primero

Prescrito el derecho del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios de la contribuyente Industrias Unión, C.A”, en lo que respecta a la diferencia de los aportes correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 y sus rendimientos hasta el mes de diciembre del año 2006, por las cantidades de Bs. 11.080,280, Bs.26.688.960,00 y Bs. 3.413.740,37, respectivamente, respectivamente.

Segundo

Inválida y sin efecto la Resolución No. GF/0/2008-0579 de fecha 11 de Diciembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en lo que respecta a la legalidad de la exigencia de la diferencia de aportes por la cantidad de Bs. 80.750.852,60, en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. incluyendo sus rendimientos hasta el mes de diciembre de 2006.

Tercero

Procedente el reintegro de Bs. 80.750.852,60 por concepto de pago indebido de la diferencia de aportes y rendimientos causados hasta diciembre de 2006, pagada por la contribuyente Industrias Unión, C.A, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

Se ordena al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el reintegro del pago indebido realizado por la contribuyente, por diferencia de aporte en los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y los rendimientos de dicha diferencia de aportes hasta el mes de diciembre de 2006.

Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los siete (07) días de mes de noviembre de dos mil once (2011).- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J.

La Secretaria,

H.E.R.E.

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las doce meridium (12:00 m)

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-U-2009-000089

RCJ/her.