Decisión de Sala Décimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 26 de Abril de 2007

La causa que aquí nos ocupa es una demanda de Restitución de Guarda, incoada por la ciudadana I.U.S.A., en la que pretende que el ciudadano L.G.T., le haga entrega de su hijo SSSSSSSSSSSSSSSSSSS, de doce (12) años de edad, procreado entre ambos, quien se encuentra bajo los cuidados de éste, para ser ella quien ejerza tal derecho y cuya fundamentación para activar dicha solicitud, se encuentra contenida en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que señala las responsabilidades intrínsecas al ejercicio de la guarda y dictamina igualmente que en los casos donde haya divergencias entre los padres, en cuanto a cual de los dos la ejercerá cuando tienen residencias separadas, ésta habrá de ser decidida por el Juez de Protección del Niño y del Adolescente respectivo, previa la incitación conciliatoria a ambos progenitores luego de haberlos oído a ellos y al hijo.

Entonces de la normas objetivas relativas a la Guarda contempladas en la ley que rige esta materia, se observa que la guarda se concibe como institución que obliga a los padres a velar por el desarrollo integral de los hijos lo que implica una enorme trascendencia en lo que atañe a la seguridad material, intelectual y moral durante el inicio de su vida, por cuanto de ello depende su estabilidad emocional y sano desarrollo de sus aptitudes para de esa manera alcanzar una madurez plena. Comprende por ende la custodia, vigilancia, orientación y educación de los hijos. Es indudablemente una carga jurídica, que impone a quien la detenta, la obligación primaria de garantizar al niño o adolescente los derechos antes detallados para así lograr su sano y normal desenvolvimiento dentro de la sociedad. Ahora bien, en virtud al desacuerdo suscitado entre ambos progenitores, debe esta Jueza de la materia, tomar en consecuencia, una decisión lo más ajustada posible al interés superior del adolescente de autos.

Durante, el lapso probatorio ambas partes hicieron uso de su derecho, y en tal sentido consignaron escritos de promoción de pruebas con sus respectivos documentos anexos, los cuales consistieron en:

PARTE DEMANDANTE:

- Promovió Partida de Nacimiento del adolescente SSSSSSSSSSSSSSSSSSSS, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, por su carácter de documento público que demuestra la relación parental existente entre las partes y el niño de autos.

- Promovió copias simples de Permiso de Residencia para Extranjeros suscrito por el Ministerio de Interiores, Departamento de Seguridad Pública, Jefatura de Milán y de un contrato de comodato con sus respectivas traducciones del italiano al español por la Traductora F.B., del Tribunal De Milano, relativos a la ciudadana I.U.S.A.. Este Tribunal le otorga valor de indicio a dicho documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1399 del Código Civil, por cuanto constituye indicio preciso y concordante que la accionante se encuentra residenciada en la República de Italia y que trabaja como empleada domestica.

- Promovió dos recibos mediante los cuales la demandante le envió dinero desde Italia al ciudadano L.G.T.. Este tribunal desecha dichos elementos probatorios por cuanto los mismos se encuentran redactados en el idioma Italiano, no fueron traducidos a nuestro idioma oficial y además éstos no fueron ratificados por sus emisores.

- Promovió seis fotografías con la finalidad de demostrar las condiciones del inmueble donde reside el n.S.. Este Tribunal desecha dichas fotografías por cuanto no se evidencia de los autos que el referido infante habite junto con su progenitor el inmueble que aparece reflejado en las mismas.

- Promovió dos fotografías relativas al n.S., lavando ropa. Este Tribunal desecha dicha elemento probatorio por cuanto no aporta elementos útiles a la resolución del presente caso.

- Promovió la siguiente pruebas de informes:

- Solicitó se oficiara al Fiscal General del Ministerio Público a los fines de solicitarle que se sirviera autorizar a la Fiscal Centésima Octava para que remitiera copias de las actuaciones que reposan en el expediente relativo al n.S., lo cual fue acordado en su oportunidad respectiva y posteriormente el 15/03/2004, se recibió respuesta con la cual se nos remitieron las copias del expediente signado bajo el Nro.T-0046, del que se desprende que se iniciaron esas actuaciones mediante solicitud presentada por la ciudadana I.U.S.A., referida por el C.d.P., señalando que el ciudadano L.T., se trajo al n.S. hace seis años a Venezuela y desde entonces no ha podido verlo, solo ha había tenido contacto telefónico, y que deseaba se estableciera un Régimen de Vistas y de ser posible su hijo viviera con ella. También se observa que las partes en el despacho de la Vindicta Pública llegaron a un acuerdo con respecto al Régimen de Visitas, pero posteriormente se suscitaron desacuerdo entre los mismos con respecto a las visitas, sin embargo lo resolvieron mediante un nuevo convenio. Asimismo, se evidencia que la referida ciudadana señaló que el padre de su hijo se ha comportado de manera agresiva con ella. Este Tribunal aprecia dicha prueba con todo su valor probatorio por cuanto fue obtenida conforme lo dispone el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, además se puede evidenciar de la misma que las partes objeto de este juicio han tenido desacuerdo con respecto a quien de ellos va a ejercer la guarda, sin embargo han llegado acuerdo con respectó al Régimen de Vistas a favor del infante de autos para ser disfrutado por la accionante durante su estadía en Venezuela.

- Solicitó se oficiara al Coordinador de la División de Servicios Judiciales del Área del Servicio Social de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines que realizara un Informe Integral relativo al presente caso, lo cual fue acordado en su oportunidad respectiva y posteriormente el 16/09/2004, se recibió Informe Integral del que se desprende las siguientes conclusiones y recomendaciones:

Se trata del n.S., quien se encuentra bajo la responsabilidad de su progenitor desde que contaba con tres años de edad. El pequeño esta incorporado al sistema educativo formal.

El área físico-ambiental del hogar paterno es un galpón, el cual no fue construido para vivienda familiar, sin embargo reúne condiciones de habitabilidad.

La madre desea obtener la guarda de su hijo, por cuanto considera que el padre y la concubina de éste lo maltratan. La progenitora para el momento de la investigación se encontraba en Venezuela de manera transitoria, solo por las gestiones legales que realiza a favor de su hijo.

Según la madre su situación económica es solvente, ya que logra cubrir sus gastos principales. De igual forma indicó el padre que los ingresos que posee les resultan favorables para satisfacer los gastos exigidos por el grupo familiar.

El adolescente en estudio se observa sano tanto física como mentalmente, en tal sentido presenta un desenvolvimiento esperado para su edad en las distintas áreas de su desarrollo evolutivo.

Se sugiere incorporar al niño en estudio en actividades extracurriculares que le permitan incrementar su autoestima y fortalecer su nivel de socialización.

Para el momento de las evaluaciones los progenitores no evidenciaron signos o síntomas sugerentes de patología mental.

El progenitor cumple con satisfacer las necesidades de su hijo coadyuvado con el respaldo de su pareja, entre ambos le ofrecen los cuidados, la protección, el cariño y los requerimientos que el mismo amerita.

La madre desea el bienestar de su hijo SSSSSSS y está dispuesta a cumplir con los procedimientos que decía el Tribunal en beneficio del desarrollo integral de su hijo.

Á.E., ha permanecido bajo la Guarda de su padre desde hace más de siete años, en este sentido cohabita en un ambiente que es percibido como propio, además de que convive con figuras que son importantes para él, que le han proporcionado la estabilidad emocional y estructura de familia. Sin embargo es importante preservar el derecho que tiene el niño de interactuar con su madre, por lo que es recomendable mantener un régimen de visitas que permita establecer un acercamiento gradual entre la madre y el niño con la finalidad de fortalecer dicho vínculo.

Este Tribunal aprecia con todo su valor dicha prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, y se evidencia del mismo que el padre siempre ha tenido bajo su responsabilidad y cuidados a su hijo desde que éste contaba con tres años de edad, luego que la madre se lo entregó motivado a que se encontraba con ciertos problemas. El hogar paterno, dispone de adecuada vialidad además funcionan en el área abastos, farmacias, supermercados, ambulatorios, escuelas entre otras instalaciones requeridas para la permanencia de sus habitantes. Específicamente se trata de un galpón que fue acondicionado como vivienda, es de señalar que en una parte del galpón el padre realizó una platabanda donde se construyó dos habitaciones, una de éstas perteneciente al adolescente en estudio y que ese espacio se encontraba en condiciones favorables de orden e higiene. El galón cuenta con servicio de agua potable y energía eléctrica. En la entrevista que sostuvo la trabajadora social con la concubina del padre, esta última manifestó que lamentaba la magnitud que ha alcanzado los conflictos entre los ciudadanos I.U.S. y L.G.T., por cuanto el más afectado en toda esa situación es el adolescente de autos. También explicó que desde que se unió con el ciudadano L.G.T. le ha brindado al pequeño SSSSSSSSSSSSSSSSSS los cuidados que ha ameritado y lo trata como si fuera su propio hijo, aunque el precitado infante esta conciente que ella no es su madre. Igualmente se observa que de la entrevista sostenida por la experta con la ciudadana I.U.S., esta última decidió demandar al padre por Restitución de Guarda por considerar que éste y su concubina lo maltratan, además que no le brindan los cuidados exigidos por el adolescente, hace esa afirmación debido a que tiene conocimiento que el adolescente es obligado a lavar su ropa de cama motivado a que presenta problema de control de esfínter vecinal y cuando fue a su hogar estaba falta de orden e higiene. Al respecto, se destacó en dicho informe que se presume que los conflictos de los padres han incidido de forma negativa en el comportamiento del adolescente, pudiendo ser causante del problema de esfínter vecinal que posee el precitado. Asimismo, se evidencia que cuando los expertos le practicaron al adolescente de marras el test de Goodenough, éste obtuvo un coeficiente intelectual de 117, correspondiente a un nivel superior en relación con su grupo de referencia, lo cual es indicativo de que posee una adecuada capacidad de razonamiento lógico y de abstracción, dicho aspecto correlaciona con sus puntuaciones académicas. Posee un nivel de maduración perceptivo motriz y de coordinación oculo manual acorde a su edad cronológica y nivel educativo. En su ejecución se evidencia dedicación y seguridad en las actividades realizadas, comprende y acata las instrucciones sin dificultad. Igualmente, responde con frases estructuradas y argumentos a las preguntas que se le realizan. Presenta una inexacta valoración de si mismo por sencillez. En él se aprecian tendencias introvertidas y suavidad en el contacto con los demás posiblemente por timidez, sin embargo, tiene confianza en el porvenir, orgullo y deseos de sobresalir. Aunque se identifica claramente con su padre, se observan rasgos de dependencia y apego a la Sra. M.M. (paraje actual de su padre), quien ha fungido como figura materna del niño, no obstante, no evidencia un rechazo total hacia su verdadera madre y manifiesta que le gustaría salir con ella, pero le da miedo que lo saque del país y no puede ver más nunca a sus padres y hermana.

- Solicitó se oficiara a la Directora de la Comisión Venezolana del Servicio Social Internacional, a objeto que realizara un Informe Integral relativo al presente caso, lo cual fue acordado en su oportunidad respectiva, y posteriormente el 03/09/2004, se recibió una comunicación de la referida Directora, donde señala que de la lectura que realizó al Informe Social proveniente de Italia, puede inferir que la madre pareciera ser una buena persona que sólo ha deseado tener consigo a sus dos hijos, pero que por cosas del destino le ha sido dificultoso, por tales motivos cree que se le debe dar la oportunidad de compartir un Régimen de Vistas Internacional a favor de su hijo SSSSSSSSSSSSSSSSSS. En relación a una restitución de Guarda o no, sería pertinente que madre e hijo compartieran espacios prolongados en el tiempo para así saber si puede existir una relación favorable para ambos, esto tomado en cuenta que el niño no conocía a su madre biológica. A tales efectos nos remitió Informe Social emanado de su corresponsal en Italia del que se desprende que la ciudadana I.U.S.A., vive actualmente en Italia desde hace más de cinco años y trabaja como doméstica para varias familias milanesas, posee un regular permiso de estancia y convive desde noviembre de 2002 con un compañero de nombre SAMARTIN G.E.. También señala que la familia de la demandante vive en ecuador y en Italia tiene una hermana que vive en C.P.. Igualmente indica que ELVIS, es el hijo primogénito de la referida ciudadana de su unión con el Sr. LEON y en la actualidad se encuentra residenciado en España con su padre, y visita a su mamá en el verano y las vacaciones. Durante la entrevista sostenida con ELVIS, éste manifestó que le gustaría abrazar a su hermano porque sabe que eso haría feliz a su madre. También resalta que cuando la señora SALDANA regresó a Venezuela después de obtener todos los documentos necesarios, que la situación no fue fácil para ella primero porque el demandado la trato de chantajear para poder ver a su hijo y además SSSSSSSSSSSSSSSSSS no la recordaba, ni la reconoció cuando la vio. La trabajadora social también conoció al señor SANMARTIN quien manifestó que se siente muy dispuesto a acoger a A.E. en Italia. Su intención es la de garantizar un futuro a los dos hijos de su compañera, si eso lo que desean. El señor SANMARTIN se presenta como una persona educada y muy disponible habla con mucha tranquilidad de su vida y de la serenidad que ha logrado con su compañera. La señora Saldaña respeta mucho el deseo de sus hijos y no quiere obligar a SSSSSSSSSSSSSSSSS a una convivencia forzada, sin embargo desearía que su hijo pudiera estar también con ella y tener la posibilidad de cuidarlo cuando vaya para Italia.

- Solicitó se oficiara al Director de la Secretaría General de la Fiscalía General de la República a los fines que autorizara a la Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial para que informara si por ante su despacho fue escuchado el adolescente SSSSSSSSSSSSSSSSSS y en caso que la respuesta fuese afirmativa autorizara a dicha funcionaria para que remitiera a este Tribunal copia certificada de dicha actuación, lo cual fue acordado en su oportunidad respectiva y posteriormente el 30 de junio de 2005, se recibió respuesta de la abogada NORKA P.D.M., Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público quien informó que en fecha 07/01/2004, acudió a ese despacho el adolescente SSSSSSSSSSSSSSSSSSSSS, a quien le fue tomada entrevista, copia la cual anexaron a la comunicación de la que se evidencia que el niño indicó: …“no estoy de acuerdo con irme con mi mamá a ningún lado, quiero quedarme con mi papá en la casa, allí estamos bien; vivo con mis papá y su esposa; yo estudio en la escuela Península de Paraguaya en el 4to grado, voy bien en la escuela; en todas las materias, menos en matemáticas. Ayudo a mi papá a recoger mis cosas, a tender la cama y que no es verdad que me ponga a lavar, solo a veces cuando me hago pipi en los pantalones. Quiero conocer a mi hermano mayor, pero no quiero ir a Italia. No quiero que mi mamá me visite porque ella se fue hace tiempo y me dejó...”. Este Tribunal aprecia dicha prueba por cuanto fue obtenida conforme lo dispone el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y se evidencia de la misma la opinión del adolescente expresada ante la Vindicta Pública el 27/01/2004.

- PARTE DEMANDADA:

- Promovió copia simple de una autorización suscrita en Guayaquil, Ecuador el 27/06/1997 por la ciudadana I.U.S.A., asistida por el abogado F.C.M., mediante la cual autorizó al ciudadano L.G.T.S. para que viajara a la ciudad de Caracas en compañía de su hijo común SSSSSSSSSSSSS, quien para ese entonces contaba con tres años de edad, ya que ella debía quedarse en esa ciudad atendiendo situaciones de carácter familiar por un espacio de treinta días y que luego viajaría para unirse a su conviviente e hijo antes mencionados. Esta Juzgadora le otorga valor de prueba conforme a las máximas de experiencia y al principio de la libre convicción razonada del Juez, por aplicación del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y se evidencia del mismo que ciertamente la accionante autorizó el 27/06/1997, el traslado del adolescente de autos junto con su padre a Venezuela.

- Promovió C.d.E. emitida el 10/12/2003 por la ciudadana E.A., Directora de la U.E. Península de Paraguana, quien informó que para ese momento SSSSSSSSSSSSSSSS, cursaba el tercer grado de educación básica y se encontraba incorporado a esa institución desde el período escolar 2002-2003, demostrando durante su estadía un rendimiento académico excelente y presentando buena conducta. Asimismo, consignó constancia de inscripción del mismo en la referida institución académica para cursar el tercer grado de educación básica durante el año escolar 2003-2004. Igualmente, consignó constancia emitida por el Sub Director de la referida institución académica donde informa que el precitado adolescente durante su estadía en ese plantel, ha presentado un excelente rendimiento académico, presentando buena conducta, cumple a cabalidad con el uniforme escolar, su régimen alimenticio es acorde para un puber de su edad, la asistencia a clases es puntual y que para redactar esa constancia se contó con la información suministrada por la maestra del referido infante Este Tribunal le otorga valor de indicio a dicho documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1399 del Código Civil, por cuanto constituye indicio preciso y concordante que el adolescente SSSSSSSSSSSSSSS, se encuentra incorporado al sistema educativo y tiene un buen rendimiento escolar.

- Promovió Informe Clínico emanado el 03/02/2004, por la Dermatóloga BOZIDARA VOVK LUKAN, quien informa que el adolescente SSSSSSSSSSSSSSSSSS, fue llevado a una consulta por su padre G.T., en dos oportunidades: la primera el 17/03/1997, por presentar una dermatosis eritemo-papulosa con impetiginización secundaria, costras lineales, lesiones de rascado generalizadas a predominio de región abdominal, concluyéndose en un diagnóstico de escabiosis, indicándole un tratamiento a base de antibióticos y la segunda el 24/08/1998, por presentar erupción a nivel de región poplítea, pápulas agrupadas en placa con liquenificación, concluyéndose en una dermatitis por contacto. Asimismo, consignó Informe Médico emitido el 04/06/2004 por el Dr. C.A.S.S., Medico Cirujano, donde informa que el adolescente SSSSSSSSSSSSSSSS, es un paciente a quien ha tratado en cuatro oportunidades, la primera de ellas el 07/08/1997 por presentar lesiones en la piel de quince días de evolución, pruginosas; la segunda consulta fue realizada el 06/09/1997 por presentar fiebre, escalofríos, tos seca; la tercera consulta fue el 09/10/2003 de estricto control y la cuarta consulta 01/05/2004 por presentar fiebre, cefalea, escalofrió, tos fuerte y por último fue examinado el 29/05/2004. Este Tribunal le otorga valor de indicio a dicho documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1399 del Código Civil, por cuanto constituye indicio preciso y concordante que el infante de autos ha presentado problemas de salud, sin embargo ha sido tratado por una especialista oportunamente.

- Promovió documento suscrito por el demandado y un tercero por la compra-venta de un lote de terreno que forma parte de un terreno de mayor extensión el cual esta ubicado en Filas de Mariche, jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, que forma parte de la Hacienda las Mercedes y que corresponde al fundo Las Mercesdes, debidamente autenticado por la Notaria Pública Décima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo, consignó Certificado de Registro de Vehículo, mediante el cual el Servicio Autónomo de Transporte y T.T., certifica que el ciudadano L.G.T., es propietario de un vehículo marca Ford, modelo Granada, año 1984, tipo sedan, uso transporte público. Dichas pruebas fueron consignadas por el accionado para demostrar su estabilidad económica. Este Tribunal aprecia dichas pruebas por cuanto se evidencias de las mismas los bienes propiedad del accionado.

- Promovió constancia emitida el 08/06/2004 por el Presidente de Inversiones INVADPRO C.A., quien informa que el Sr. L.G.T., ha venido desempeñando el cargo de maestro de obra desde el 15/12/2003, lo cual ha realizado con responsabilidad Este Tribunal le otorga valor de indicio a dicho documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1399 del Código Civil, por cuanto constituye indicio preciso y concordante que el demandado se encuentra incorporado al sistema laboral.

- Promovió estado de cuenta corriente del Banco Provincial a nombre del ciudadano L.G.T., correspondiente al mes de abril del año 2004. Dicha prueba fue consignada con la finalidad de demostrar su estabilidad económica. Esta Sala le otorga valor de indicio y dicho recaudo constituye una presunción del saldo que mantenía para esa fecha el demandado en su cuenta corriente.

- Promovió dos constancias una emitida por el ciudadano H.J.R. y la otra por la ciudadana Z.L., quienes indican que conocen de vista, trato y comunicación al ciudadano L.G.T., el primero desde hace 22 años y la segunda desde hace 12 años y pueden dar fe que es una persona seria, responsable y fiel cumplidor de sus deberes. Este Tribunal observa que dichas constancias por ser documentos privados emanados de terceros debieron ser ratificados por sus emisores, y al no haber ocurrido así, este Tribunal las desecha.

Por otra parte, el accionado promovió las testimoniales de los ciudadanos L.A.L.T. e H.C.C.D.B., con la finalidad de demostrar los hechos alegados por él en su escrito de contestación y a tales efectos tenemos que los testigos tienen conocimiento que el adolescente de autos vive con su progenitor quien se ocupa de todo lo referente a su manutención. También tienen conocimiento que la accionante se encuentra residenciada en el extranjero y que la misma no ha compartido con su hijo desde que éste era muy pequeño y en este sentido son valoradas las deposiciones brindadas por los referidos ciudadanos. Y ASI SE DECLARA.

Entonces, efectuados todos los señalamientos antes transcritos, corresponde esta Sentenciadora emitir el dispositivo de su fallo y en este sentido tenemos que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, del análisis y concatenación de las pruebas promovidas por los progenitores del niño de autos y con especial atención a los resultados arrojados por el Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, el Informe Social emitido por el Servicio Social Internacional y la opinión del adolescente de autos, queda demostrado suficientemente que existen una serie de elementos que permiten concluir que la ciudadana I.U.S.A. no se encuentra en los actuales momentos en condiciones idóneas para ejercer la Guarda de su hijo SSSSSSSSSSSSSSSS, por cuanto éste último no ha compartido con ella desde que contaba con aproximadamente tres años y tampoco ha tenido contacto directo sino a través de unas esporádicas llamadas telefónicas, aunado al hecho que cuando la ciudadana I.U.S.A., regresó a Venezuela y fue a compartir con el niño, éste no la reconoció por tanto sería pertinente que ambos compartieran espacios prolongados en el tiempo, para así estrechar ese vínculo filial, mientras que a criterio de quien suscribe quedó demostrado fehacientemente que es el padre, ciudadano L.G.T., en estos momentos, la persona con suficiente aptitud para ejercer el rol de progenitor guardador y al ser de esta forma, considera esta Juzgadora que el adolescente SSSSSSSSSSSSSSSSS debe permanecer bajo la guarda de su papá, ciudadano L.G.T., quien ha cumplido ha cabalidad con deberes paternos, satisfaciendo ha cabalidad las necesidades de su hijo. Y ASI SE DECLARA.