Decisión nº 033-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1679-10

El 22 de noviembre de noviembre de 2010, los abogados R.D.M., T.C., A.U., L.L.C. y G.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.112, 77.352, 138.836, 71.833 y 120.986, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judiciales de INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), creado mediante la Ley de Creación del mencionado Instituto Autónomo Estadal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Miranda el 21 de diciembre de 2001, consignó escrito contentivo de demanda patrimonial de ejecución de fianza, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o sumas de dinero, contra la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS, inscrita bajo el Nº 97 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros (ahora Superintendencia de la Actividad Aseguradora) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 35, Tomo 93-A Pro, el 19 de diciembre de 1989, siendo su última modificación inscrita por ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil, bajo el N° 43, Tomo 204-A-Sgdo, en fecha 2 de diciembre de 2004.

La incoación de la demanda se efectuó ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 24 de noviembre de 2010, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde conocer la presente causa.

Mediante auto del 2 de diciembre de 2010, fue admitida la presente demanda patrimonial, ordenándose citar a la parte demandada a fin de que comparezca a este órgano Jurisdiccional una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, momento en el cual se fijará la audiencia preliminar prevista en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, para que este Tribunal se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada, de conformidad con el artículo 105 de la mencionada Ley Orgánica, una vez consignada los fotostátos necesarios para su conformación.

En fecha 21 de febrero de 2011, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, a fin de tramitar la medida cautelar solicitada en la presente demanda patrimonial, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

I

DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL

Señala la parte actora, que la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda (FUNDAMIRANDA) entidad creada mediante Decreto Nº 0063 del 21 de febrero de 1996, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.014 del 29 de febrero de 1996, e inscrita en el Registro Subalterno del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda el 22 de febrero de 1996, bajo el Nº 21, Tomo 15, fue liquidada mediante Decreto Nº 2009-0030, publicada en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda el 12 de enero de 2009.

Que mediante convenio de transferencia suscrito entre FUNDAMIRANDA e INFRAMIR del 2 de marzo de 2009, se acordó la transferencia de los contratos de obras para su respectivo análisis y rescisión, entre los cuales se encuentra el contrato distinguido con el Nº 08-GIO-GM-073, suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda y la empresa Proyectos Bitat C.A. del 7 de julio de 2008, cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada “Construcción de nueva sede de la escuela estadal Concentración s/n N.E.R. 224 Montevideo parte alta, Parroquia Cúpira, Municipio P.G., estado Bolivariano de Miranda” por un monto de un millón treinta y tres mil cuatrocientos treinta bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.033.430,24).

Que el informe de inspección del 12 de agosto de 2009, emanado de la Coordinación Región Barlovento del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, señaló que la construcción se encontraba paralizada desde el inicio del mes de agosto de 2009, y que no se constató la presencia del personal de la empresa ni el ingeniero residente.

Que la empresa Proyectos Bitat C.A para garantizar las obligaciones contraídas mediante el contrato Nº 08-GIO-GM-073, constituyó a favor de FUNDAMIRANDA garantía personal de fianza de fiel cumplimiento, autenticada ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 7 de julio de 2008, inserta al folio 35, Tomo 130 de los Libros de autenticaciones llevados por la referida Notaría, por un monto de ciento cincuenta y cinco mil catorce bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs.155.014,54), correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato.

En virtud de lo anterior, Transeguro C.A. de Seguros, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Proyectos Bitat C.A, para garantizar el fiel cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de la parte actora.

Que la contratista sociedad mercantil Proyectos Bitat C.A. constituyó a favor de FUNDAMIRANDA, actualmente INFRAMIR, garantía personal de fianza de anticipo Nº 49-6506, autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de julio de 2008, inscrita bajo el Nº 34, Tomo 130 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, por la cantidad de doscientos treinta y siete mil veinticinco bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 237.025,29) correspondiente al veinticinco por ciento (25%) del monto sin impuesto al valor agregado del contrato, por lo que la sociedad mercantil Transeguro C.A. de Seguros, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista para garantizarle a FUNDAMIRANDA el reintegro del anticipo concedido a la sociedad mercantil Proyectos Bitat C.A.

Que debido al incumplimiento de la contratista y subsiguiente rescisión del contrato Nº 08-GIO-GM-073, suscrito por la extinta FUNDAMIRANDA y la sociedad mercantil Proyectos Bitat C.A. se procedió a notificar el 1 de marzo de 2010, a la sociedad mercantil Transeguro C.A. de Seguros, Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, Servicio Nacional de Contratistas, y a la empresa contratista mediante cartel publicado en el diario El Universal el 22 de diciembre de 2009, que mediante oficio Nº 1513 del 14 de diciembre de 2009, se acordó rescindir por vencimiento del término el contrato de obras antes mencionado, todo ello de conformidad con las cláusulas décima segunda y vigésima segunda del contrato en concordancia con los numerales 4 y 8 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.

Alegó que en cumplimiento de los artículos 1.160, 1.167, 1264 del Código Civil, la contratista disponía de un término de siete (7) meses para ejecutar la obra encomendada a partir del acta de inicio, es decir, desde el 7 de julio de 2008 plazo que venció el 7 de febrero de 2009, siendo que mediante informe de inspección de fecha 12 de agosto de 2009, emanado de la Coordinación Región Barlovento se evidenció que la construcción de la obra se encontraba paralizada desde el inicio del agosto de 2009 y que no se constató la presencia del personal de la empresa.

Que existe la necesidad que otra empresa culmine la obra estipulada en el contrato, debido a que la comunidad requiere con urgencia la nueva sede de la escuela estadal para satisfacer la demanda de matrículas escolares en la Parroquia Cúpira del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda.

Argumentó que la parte demandada se constituyó en deudor solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por el deudor afianzado y quedó obligado a cumplir las obligaciones, todo ello de conformidad con los artículos 1.221 y 1.222 del Código Civil.

Solicitó el pago de los intereses de mora generados desde el 7 de febrero de 2009 hasta el momento en que se produzca el efectivo pago de las sumas demandadas, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 1.269 y 1.277 del Código Civil.

Por otra parte, solicitó que de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordene la corrección monetaria sobre la cantidad de trescientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 392.039, 83).

Finalmente, solicitó la ejecución de fianza incoada contra la parte demandada, por la cantidad de trescientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 392.039, 83), que corresponde a la sumatoria de las dos (2) fianzas para garantizar las obligaciones derivadas del contrato de obras.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte demandante solicitó medida cautelar de embargo sobre bienes muebles o sumas de dinero propiedad de la parte demandada “(…) con fundamento en los amplios poderes atribuidos en el artículo 19 párrafo 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como los artículos 89 ordinal 1 y 90 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Alegó que el fumus bonis iuris, se desprende de los dos contratos de fianza debidamente autenticados ante la notaria pública, así como las resoluciones del Presidente de INFRAMIR en las cuales se les notificó la rescisión del contrato administrativo de obra pública estadal.

Por otra parte, en cuanto al periculum in mora, sostuvo que de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, INFRAMIR deberá seguir asumiendo las obligaciones contractuales contraídas por la Contratista y afianzadas por la demandada. Asimismo, la situación antes descrita, supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra pública, a lo que se suma el incremento de los gastos para la construcción.

Por lo tanto, solicitó que se declare procedente la solicitud de medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles o sumas de dinero propiedad de la parte demandada, y se oficie a la Superintendecia de la Actividad Aseguradora para que proceda, de conformidad con el artículo 91 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a determinar los bienes sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente demanda interpuesta por Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil Transeguro, C.A. de Seguros.

En ese sentido, considera oportuno para esta Sentenciadora traer a los autos lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, el 19 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, mediante la cual se establecen las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, específicamente lo contemplado en el numeral segundo, el cual establece:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

2. Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otro de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad

(Negrillas de este Tribunal).

De lo transcrito anteriormente, se desprende que las normas que distribuyen y desarrollan el sistema de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, en especial la de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuyen a los mencionados Órganos Jurisdiccionales la competencia para conocer de las demandas de contenido patrimonial que ejerzan los entes políticos territoriales, así como las entidades descentralizadas funcionalmente, cuando éstas no excedieren en su cuantía de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.)

Ahora bien, en la presente causa la parte demandante es el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), el cual activó el sistema jurisdiccional contencioso administrativa, debido a la solicitud de ejecución de fianzas contra la sociedad mercantil Transeguro C.A. de Seguros; asimismo, la parte actora demanda la cantidad de trescientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 392.039, 83) suma ésta que representa la cantidad total de las dos fianzas de Fiel Cumplimiento y la Fianza de Anticipo suscrita por la parte actora y la empresa demandada.

Siendo ello así, observa esta Juzgadora, en virtud de la norma transcrita ut supra, que la presente demanda de contenido patrimonial, fue interpuesta por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), estimándola en la cantidad de trescientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 392.039, 83) cuya conversión en unidades tributarias arroja la cantidad de seis mil setenta y siete con cinco unidades tributarias (6.077,5 U.T.), pues a la fecha de interposición de la demanda, la unidad tributaria, de acuerdo a P.A. Nº 007 dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del 4 de febrero de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.361, de la misma fecha, se encontraba en un valor de sesenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 65,00), lo que hace evidente que la mencionada estimación no excede de las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) a la que hace referencia el numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; haciendo imperioso para este Tribunal, declarar su competencia para conocer de la presente causa, y así se decide.

Establecida la competencia para conocer de la presente demanda de contenido patrimonial, a continuación procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medidas cautelares nominada de embargo, solicitada por la parte demandante sobre la base de las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 4 y 104 establecen por una parte, las amplias potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo y por otro lado contempla los requisitos de procedencia que deben cumplir las medidas cautelares:

Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

. (Resaltado de este Tribunal).

Conforme a lo establecido en las normas antes trascritas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario resaltar que el poder cautelar del cual esta investido el Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales correspondientes, toda vez que, la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al justiciable, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Por tal razón, en opinión de quien aquí decide el órgano jurisdiccional antes de emitir un pronunciamiento al respecto, está en la obligación legal de constatar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), así como, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos en juego, previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen los requisitos de procedencia de la medida preventiva solicitada los cuales disponen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)

.

(Resaltado de este Tribunal)

Con respecto al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), considera este Tribunal, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nros. 1.832, del 24 de agosto de 2004, caso: “Bernardo Weininger”; y 3.097, del 14 de diciembre de 2004, caso: “Eduardo Parilli Wilhem”; estableció que el poder cautelar de los jueces se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en el proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada, por lo tanto, para el justiciable el otorgamiento de las medidas cautelares en el proceso es un derecho y para el juez, un deber en cumplimiento de su misión constitucional.

En apoyo a los anteriores razonamientos, la misma Sala del Supremo Tribunal de la República señaló en sentencia Nº 1.590, del 10 de agosto de 2006, caso: “Telecomunicaciones Movilnet, C.A.”, con respecto a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares que:

(…) Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida -en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas. Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.

Generalmente, en nuestro sistema procesal el Legislador ha optado por conferirle al juez la comprobación de tales extremos, de modo que las cautelas operan a través de una sentencia que efectúa tal verificación. Sin embargo, nada obsta a que sea la propia ley la que confiera la protección cautelar en determinados supuestos, como podría ser la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, la cual –por cierto- no resulta ajena a las más modernas tendencias del contencioso administrativo, encontrando una amplia acogida en el Derecho Comparado (…)

:

Del fallo antes transcrito se desprende que las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de una posible sentencia favorable a la pretensión demandada en juicio y, en consecuencia, para obtener esa tutela anticipada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, así como el peligro que corre la situación jurídica en el tiempo que transcurrirá el proceso.

Ahora bien, con base a lo anterior aprecia este Juzgado Superior que en el presente caso, la solicitud de la medida cautelar fue interpuesta por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), parte demandante de la presente demanda patrimonial, y por lo tanto, el mismo al ser un instituto autónomo de carácter estatal que goza de las prerrogativas procesales de la República, -tal como lo establece el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en concordancia con lo dispuesto en los artículos 98 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública- resulta necesario revisar las disposiciones previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, relativas a los requisitos que debe examinar el Juez para decretar las medidas cautelares preventivas cuando sea la República quien las solicite. Es por ello, que de acuerdo al artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley mencionado, el cual establece:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República

. (Negrillas del Tribunal)

Del artículo anteriormente transcrito, se desprenden que los requisitos exigidos en materia cautelar conocidos como fumus bonis iuris y periculum in mora, no son exigidos de manera concurrente, sino que en casos como el presente, en los que los apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), solicitan la medida cautelar, basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el Juez acuerde la medida preventiva solicitada.

Con respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.157, del 17 de noviembre de 2010, caso: “Inversiones Ganesa, C.A. y otros”, ratificada en decisión Nº 172, del 9 de febrero de 2011, caso: “Seguros Nuevo Mundo, C.A.”, señaló que basta la comprobación de uno de los requisitos previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la cautela, siempre que y cuando el peticionante sea la República o cualquier otro ente que goce de las misma prerrogativas:

“(…) La jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro.

Ahora bien, cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, prevé la señalada norma en torno al referido aspecto lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

(…)

Tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quien solicitó la medida preventiva de embargo, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (…)

. (Resaltado añadido).

Sobre la base de lo anterior, corresponde a este Tribunal establecer la existencia en el caso de autos, por lo menos de uno de los referidos requisitos, por tanto observa que la parte demandante en su escrito libelar, aportó los siguientes elementos probatorios:

1. - Copias del contrato Nº 08-GIO-GM-073, suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda, actualmente Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), y la empresa Proyectos Bitat C.A. el 7 de julio de 2008, cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada “Construcción de nueva sede de la escuela estadal Concentración s/n N.E.R. 224 Montevideo parte alta, Parroquia Cúpira, Municipio P.G., estado Bolivariano de Miranda” por un monto de un millón treinta y tres mil cuatrocientos treinta bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.033.430,24).

2. - Copias certificadas de las fianzas de Fiel Cumplimiento, signada con el Nº 50-14550, así como, la Fianza de Anticipo signada con el Nº 496506, constituidas ambas el 7 de julio de 2008; todas debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, la primera bajo el Nº 35, tomo 130, la segunda bajo el Nº 34, tomo 130 de los libros respectivos, las cuales juntas, garantizan un monto total de un millón treinta y tres mil cuatrocientos treinta bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 1.033.430,24), ambas suscrita por la parte demandada.

   Adicionalmente, se observa que la parte actora consignó los siguientes instrumentos:

1. - Copia de la Comunicación del 12 de agosto de 2009, emanada del Gerente de Obras del órgano demandante dirigida al Consultor Jurídico del Instituto donde remitió informe de inspección que levantó la Coordinación de Barlovento en relación a la ejecución de la obra.

2. - Copia de la comunicación signada con el Nº 1.513, del 14 de diciembre de 2009, en donde se le informa a la contratista que el término previsto en el contrato para la ejecución de la obra venció y en consecuencia le notificó la resolución del contrato de obra suscrito.

3. - Copias de las comunicaciones signadas con los Nros. 1.418 y 222, del 12 de agosto y 1 de marzo de 2010, respectivamente, en donde se le notificó a la empresa demandada el vencimiento del término del contrato de obras Nº 08-GIO-GM-073.

   De los documentos aportados por la parte actora, se evidencia -en principio-, la presunción del buen derecho, al constatarse la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado por la parte actora en este juicio, lo que se traduce en que probablemente sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte demandada los desvirtúe a través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento jurídico.

   En cuanto a los contratos de fianzas se aprecia que la empresa Transeguro, C.A. de Seguros, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, lo que significa que el órgano contratante puede elegir libremente entre exigir el pago garantizado a través de las aludidas fianzas a la empresa Proyectos Bitat C.A, pues la demandada se obligó como pagadora principal de las sumas de dinero descritas tanto en la fianza de anticipo, como en la de fiel cumplimiento, otorgadas a favor de la empresa contratista, de las cuales se lee: “(…) LA COMPAÑÍA (…)” renuncia expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil (…)” por tanto, la parte demandada quedó excluida del beneficio de excusión y comprometida en forma principal al pago de la deuda de la empresa contratista.

   Con base a lo anterior, este Tribunal aprecia de las documentales aportadas al expediente, que la presunción de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, consistente en la ejecución de dos (2) fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, respectivamente, las cuales acompañó en copias certificadas, constituyen pruebas suficientes para la declaratoria de procedencia de la existencia del fumus boni iuris, requisito requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo solicitada contra la parte demandada en el presente causa alcanzando uno de lo requisitos como ya se estableció ut supra en virtud del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo tanto se hace imperioso para este Tribunal, acordar conforme a los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la medida cautelar de embargo preventivo contra la empresa Transeguro, C.A. de Seguros, sobre sus bienes muebles de su propiedad. Así se decide.

   En tal sentido, conforme a la regla procesal contenida en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la cantidad total demandada es la cantidad de trescientos noventa y dos mil treinta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 392.039, 83), en consecuencia en caso de bienes muebles será hasta por el doble de la suma que consta en autos, más el treinta por ciento (30%) de dicha obligación, que en total representan la cantidad de novecientos un mil seiscientos noventa y un bolívares con seis céntimos (Bs. 901.691,6); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero hasta por el monto de la obligación de la empresa demandada, más el treinta por ciento (30%) que representa la cantidad de un quinientos nueve mil seiscientos cincuenta y un bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 509.651,77). Así se decide.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo y una vez conste en autos, la información solicitada, el Tribunal –a instancia de parte- procederá a comisionar al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución para practicar la presente medida. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles o sumas de dinero interpuesta por los apoderados judiciales de INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS.

2. PROCEDENTE la medida cautelar de EMBARGO preventivo formulada por los apoderados judiciales de INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR) en caso de bienes muebles por la cantidad de novecientos un mil seiscientos noventa y un bolívares con seis céntimos (Bs. 901.691,6); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero por la cantidad de un quinientos nueve mil seiscientos cincuenta y un bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 509.651,77), de acuerdo a la parte motiva de la presente decisión.

3. - Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo, en cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

4. - Se COMISIONA al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución para practicar la presente medida.

   Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los __________ ( ) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   La Jueza Temporal,

   N.C.D.G.

   La Secretaria,

   RAYZA VEGAS MENDOZA

   En fecha ________ ( ) de abril de dos mil once (2011), siendo las ___________, se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

   La Secretaria,

   RAYZA VEGAS MENDOZA

   Exp. Nº 1679-10