Decisión nº 151-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1708-11

El 15 de diciembre de 2010, los abogados R.D.M., T.C., A.U., L.L.C., y G.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.112, 77.352, 138.836, 71.833, y 120.986, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), creado conforme a la Ley de Creación de INFRAMIR, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda signada con el Nro. Extraordinario de fecha 21 de diciembre de 2001, consignaron escrito contentivo de demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianzas, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribuidor de los Órganos Contenciosos Administrativos de dicha Región, contra la Sociedad Mercantil, SEGUROS ALTAMIRA C.A. Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción de Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de noviembre de 1992, bajo el Nº 80, Tomo 43-A.

Previa distribución de la causa, efectuada el 16 de diciembre de 2010, correspondió su conocimiento este Órgano Jurisdiccional, quien la recibió el día 20 de diciembre de 2010.

El 27 de enero de 2011, se admitió la demanda interpuesta y se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR) y Seguros Altamira C.A.

El 08 de julio de 2011, se ordenó la apertura de un cuaderno separado, a fin de tramitar la medida cautelar solicitada en la presente demanda patrimonial, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

Llegado el momento de proveer sobre la medida cautelar solicitada, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho, fueron expuestos de la forma siguiente:

I

DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL

Señalan los apoderados judiciales de la actora, que la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda (FUNDAMIRANDA) entidad creada mediante Decreto Nº 0063 del 21 de febrero de 1996, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.014 del 29 de febrero de 1996, e inscrita en el Registro Subalterno del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda el 22 de febrero de 1996, bajo el Nº 21, Tomo 15, fue liquidada mediante Decreto Nº 2009-0030, publicada en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda el 12 de enero de 2009.

Que mediante convenio de transferencia suscrito entre FUNDAMIRANDA e INFRAMIR del 2 de marzo de 2009, se acordó la transferencia de los contratos de obras para su respectivo análisis y rescisión, entre los cuales se encuentra el contrato distinguido con el Nº 08-GIO-GM-062, suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda y la empresa ISEM, C.A. del 29 de julio de 2008, cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada “DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CANCHA DEPORTIVA DE USOS MULTIPLES COROZAL, SECTOR COROZAL. PARROQUIA CÚPIRA, MUNICIPIO PEDRO GUAL, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA” por un monto de trescientos dieciséis mil setecientos setenta y un bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 316.771,78).

Que la construcción se encuentra paralizada, sin ninguna actividad ejecutada a la fecha, presentando un lapso de ciento veinticinco (125) días calendario de atraso según contrato, la obra presenta un porcentaje de ejecución de cero puntos porcentuales (0%).

Que el informe de inspección del 02 de marzo de 2009, emanado de la Coordinación Región Barlovento del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), señaló que no se realizó ninguna actividad en la obra en todo este lapso de tiempo, y que no se constató la presencia del personal de la empresa ni el ingeniero residente.

Que la empresa ISEM, C.A. para garantizar las obligaciones contraídas mediante el contrato Nº 08-GIO-GM-062, constituyó a favor de FUNDAMIRANDA garantía personal de fianza de fiel cumplimiento, autenticada ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 7 de julio de 2008, inserta al folio 35, Tomo 130 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, por un monto de cuarenta y siete mil quinientos quince bolívares con setenta y siete céntimos (Bs.47.515,77), correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato.

En virtud de lo anterior, SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa ISEM, C.A., para garantizar el fiel cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de la parte actora.

Que la contratista empresa ISEM, C.A. constituyó a favor de FUNDAMIRANDA, actualmente INFRAMIR, garantía personal de fianza de anticipo Nº 0032918, autenticada ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de julio de 2008, inscrita bajo el Nº 34, Tomo 119 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, por la cantidad de setenta y dos mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con ocho céntimos (Bs. 72.654,08) correspondiente al treinta por ciento (30%) del monto total del contrato, por lo que SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, para garantizarle a FUNDAMIRANDA el reintegro del anticipo concedido a la contratista.

Que debido al incumplimiento de la contratista y subsiguiente rescisión del contrato Nº 08-GIO-GM-062, suscrito por la extinta FUNDAMIRANDA y la empresa ISEM, C.A. se procedió a notificar legalmente mediante cartel publicado en el diario El Universal el 22 de diciembre de 2009, se acordó rescindir por vencimiento del término el contrato de obras antes mencionado, todo ello de conformidad con las cláusulas tercera, décima sexta y vigésima segunda del contrato en concordancia con los numerales 4 y 8 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.

Alegaron que en cumplimiento de los artículos 1.160, 1.167, 1.264 del Código Civil, la contratista disponía de un término de tres (3) meses para ejecutar la obra encomendada a partir del acta de inicio, es decir, desde el 29 de julio de 2008 plazo que venció el 29 de octubre de 2008, siendo que mediante informe de inspección de fecha 02 de marzo de 2009, emanado de la Coordinación Región Barlovento se evidenció que no se realizó ninguna actividad en la obra y que no se constató la presencia del personal de la empresa.

Que el contratista (deudor original) recibió anticipo, conforme a lo establecido en las condiciones generales de la contratación para la ejecución de obras, según se evidencia de la orden de pago Nº 1164/08 de fecha 7 de noviembre de 2008, por medio de la cual se libra instrucciones al Banco Banesco Banco Universal, C.A., para que procediera a realizar el pago del veinticinco por ciento (25%) de anticipo del contrato Nº 08-GIO-GM-062, por setenta y dos mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con ocho céntimos (Bs.72.654,08).

Argumentaron que la parte demandada se constituyó en deudor solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por el deudor afianzado y quedó obligado a cumplir las obligaciones, todo ello de conformidad con los artículos 1.221 y 1.222 del Código Civil.

Solicitaron que se declare con lugar la demanda de ejecución de fianzas, cuyo monto asciende a la suma de ciento veinte mil ciento sesenta y nueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (120.169,85) que se corresponden a la sumatoria de las dos (2) fianzas para garantizar las obligaciones derivadas del contrato de obras mencionado.

Por otra parte, solicitaron que se condene al pago de los intereses legales por mora, generados desde el momento en que se materializó el incumplimiento del contrato de obra, hasta el momento del efectivo pago de los montos demandados.

También pidieron que se ordene la indexación judicial en los términos solicitados en la presente demanda.

Finalmente, con fundamento en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil venezolano a los solos efectos de determinar la cuantía de la presente demanda, se tenga como el valor de la estimación de la pretensión en ciento veinte mil ciento sesenta y nueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.120.169, 85).

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la parte demandante solicitaron medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles o sumas de dinero propiedad de la parte demandada, por el doble de la suma adeudada, o que conceda cualquier otra medida “(…) con fundamento en los amplios poderes atribuidos en el artículo 19 párrafo 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que considere necesario dictar a los fines de proteger los derechos e intereses de INFRAMIR mientras se dicta la sentencia definitiva (…)”

Alegó que el fumus bonis iuris, se desprende de los dos contratos de fianza debidamente autenticados ante la notaria pública, así como las resoluciones del Presidente de INFRAMIR en las cuales se les notificó la rescisión del contrato administrativo de obra pública estadal.

Por otra parte, en cuanto al periculum in mora, sostuvieron que de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, INFRAMIR deberá seguir asumiendo las obligaciones contractuales contraídas por la Contratista y afianzadas por la demandada. Asimismo, la situación antes descrita, supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra pública, a lo que se suma el incremento de los gastos para la construcción.

Por lo tanto, solicitaron que se declare procedente la solicitud de medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles o sumas de dinero propiedad de la parte demandada, y se oficie a la Superintendecia de la Actividad Aseguradora para que proceda, de conformidad con el artículo 91 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a determinar los bienes sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la pretensión cautelar requerida en el presente caso, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a pronunciarse sobre la base de las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 4 y 104 establecen por una parte, las amplias potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo y por otro lado contempla los requisitos de procedencia que deben cumplir las medidas cautelares:

Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

. (Resaltado de este Tribunal).

Conforme a lo establecido en las normas antes trascritas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario resaltar que el poder cautelar del cual esta investido el Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales correspondientes, toda vez que, la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al justiciable, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Por tal razón, en opinión de quien aquí decide el órgano jurisdiccional antes de emitir un pronunciamiento al respecto, está en la obligación legal de constatar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), así como, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos en juego, previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen los requisitos de procedencia de la medida preventiva solicitada los cuales disponen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)

.

(Resaltado de este Tribunal)

Con respecto al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), considera este Tribunal, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nros. 1.832, del 24 de agosto de 2004, caso: “Bernardo Weininger”; y 3.097, del 14 de diciembre de 2004, caso: “Eduardo Parilli Wilhem”; estableció que el poder cautelar de los jueces se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en el proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada, por lo tanto, para el justiciable el otorgamiento de las medidas cautelares en el proceso es un derecho y para el juez, un deber en cumplimiento de su misión constitucional.

En apoyo a los anteriores razonamientos, la misma Sala del Supremo Tribunal de la República señaló en sentencia Nº 1.590, del 10 de agosto de 2006, caso: “Telecomunicaciones Movilnet, C.A.”, con respecto a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares que:

(…) Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida -en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas. Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.

Generalmente, en nuestro sistema procesal el Legislador ha optado por conferirle al juez la comprobación de tales extremos, de modo que las cautelas operan a través de una sentencia que efectúa tal verificación. Sin embargo, nada obsta a que sea la propia ley la que confiera la protección cautelar en determinados supuestos, como podría ser la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, la cual –por cierto- no resulta ajena a las más modernas tendencias del contencioso administrativo, encontrando una amplia acogida en el Derecho Comparado (…)

:

Del fallo antes transcrito se desprende que las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de una posible sentencia favorable a la pretensión demandada en juicio y, en consecuencia, para obtener esa tutela anticipada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, así como el peligro que corre la situación jurídica en el tiempo que transcurrirá el proceso.

Ahora bien, con base a lo anterior aprecia este Juzgado Superior que en el presente caso, la solicitud de la medida cautelar fue interpuesta por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), parte demandante de la presente demanda patrimonial, y por lo tanto, el mismo al ser un instituto autónomo de carácter estatal que goza de las prerrogativas procesales de la República, -tal como lo establece el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en concordancia con lo dispuesto en los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública- resulta necesario revisar las disposiciones previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, relativas a los requisitos que debe examinar el Juez para decretar las medidas cautelares preventivas cuando sea la República quien las solicite. Es por ello, que de acuerdo al artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley mencionado, el cual establece:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República

. (Negrillas del Tribunal)

Del artículo anteriormente transcrito, se desprenden que los requisitos exigidos en materia cautelar conocidos como fumus bonis iuris y periculum in mora, no son exigidos de manera concurrente, sino que en casos como el presente, en los que los apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), solicitan la medida cautelar, basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el Juez acuerde la medida preventiva solicitada, ponderando además, los intereses generales que subyacen u otras gravedades en juego.

Con respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.157, del 17 de noviembre de 2010, caso: “Inversiones Ganesa, C.A. y otros”, ratificada en decisión Nº 172, del 9 de febrero de 2011, caso: “Seguros Nuevo Mundo, C.A.”, señaló que basta la comprobación de uno de los requisitos previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la cautela, siempre que y cuando el peticionante sea la República o cualquier otro ente que goce de las misma prerrogativas:

“(…) La jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro.

Ahora bien, cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, prevé la señalada norma en torno al referido aspecto lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

(…)

Tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quien solicitó la medida preventiva de embargo, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (…)

. (Resaltado añadido).

Sobre la base de lo anterior, corresponde a este Tribunal establecer la existencia en el caso de autos, por lo menos de uno de los referidos requisitos, por tanto observa que la parte demandante en su escrito libelar, aportó los siguientes elementos probatorios:

1. - Copias del contrato Nº 08-GIO-GM-062, suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda, actualmente Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), y la empresa la empresa ISEM, C.A. del 29 de julio de 2008, cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada “DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CANCHA DEPORTIVA DE USOS MULTIPLES COROZAL, SECTOR COROZAL. PARROQUIA CÚPIRA, MUNICIPIO PEDRO GUAL, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA” por un monto de trescientos dieciséis mil setecientos setenta y un bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 316.771,78).

2. - Copias certificadas de las fianzas de Fiel Cumplimiento, signadas con el Nº 0032917, así como, la Fianza de Anticipo signada con el Nº 0032918, constituidas ambas el 29 de julio de 2008; todas debidamente autenticadas por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, la primera bajo el Nº 33, tomo 119, la segunda bajo el Nº 34, tomo 119 de los libros respectivos, las cuales juntas, garantizan un monto total de ciento veinte mil ciento sesenta y nueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 120.169,85), ambas suscrita por la parte demandada.

   Lo anterior demuestra preliminarmente, la existencia de la obligación y su correlativa garantía. Por otra parte, se observa que la parte actora consignó los siguientes instrumentos:

1. - Copia de la Comunicación del 02 de febrero de 2009, emanada del Gerente de Obras del órgano demandante dirigida al Consultor Jurídico del Instituto donde remitió informe de inspección que levantó la Coordinación de Barlovento en relación a la ejecución de la obra.

2. - Copias de las comunicaciones signadas con los Nros. 1.409 y 213, del 12 de agosto y 1 de marzo de 2010, respectivamente, en donde se le notificó a la empresa demandada el vencimiento del término del contrato de obras Nº 08-GIO-GM-073.

   De los documentos aportados por la parte actora, se evidencia -en principio-, la presunción del buen derecho, al constatarse la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado por la parte actora en este juicio, lo que se traduce en que probablemente sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte demandada los desvirtúe a través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento jurídico.

   En cuanto a los contratos de fianzas se aprecia que la empresa Seguros Altamira, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, lo que significa que el órgano contratante puede elegir libremente entre exigir el pago garantizado a través de las aludidas fianzas a la empresa ISEM, C.A., pues la demandada se obligó como pagadora principal de las sumas de dinero descritas tanto en la fianza de anticipo, como en la de fiel cumplimiento, otorgadas a favor de la empresa contratista, de las cuales se lee: “(…) LA COMPAÑÍA (…)” renuncia expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil (…)” por tanto, la parte demandada quedó excluida del beneficio de excusión y comprometida en forma principal al pago de la deuda de la empresa contratista.

   Con base a lo anterior, este Tribunal aprecia de las documentales aportadas al expediente, que la presunción de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, consistente en la ejecución de dos (2) fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, respectivamente, las cuales acompañó en copias certificadas, constituyen pruebas suficientes para la declaratoria de procedencia de la existencia del fumus boni iuris, requisito requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo solicitada contra la parte demandada en el presente causa alcanzando uno de lo requisitos como ya se estableció ut supra en virtud del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo tanto se hace imperioso para este Tribunal, acordar conforme a los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la medida cautelar de embargo preventivo contra la empresa Seguros Altamira, C.A., sobre sus bienes muebles de su propiedad. Así se decide.

   En tal sentido, conforme a la regla procesal contenida en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la cantidad total demandada es la cantidad de ciento veinte mil ciento sesenta y nueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 120.169,85), en consecuencia en caso de bienes muebles será hasta por el doble de la suma que consta en autos, más el treinta por ciento (30%) de dicha obligación, que en total representan la cantidad de trescientos doce mil cuatrocientos cuarenta y un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 312.441,61); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero hasta por el monto de la obligación de la empresa demandada, más el treinta por ciento (30%) que representa la cantidad de un ciento cincuenta y seis mil doscientos veinte bolívares con ocho céntimos (Bs. 156.220,8). Así se decide.-

   De conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo y una vez conste en autos, la información solicitada, el Tribunal -a instancia de parte- procederá a comisionar al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución para practicar la presente medida. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE la medida cautelar de EMBARGO preventivo formulada por los apoderados judiciales de INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR) en caso de bienes muebles por la cantidad de trescientos doce mil cuatrocientos cuarenta y un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 312.441,61); y de ser cantidades o sumas líquidas de dinero por la cantidad de un ciento cincuenta y seis mil doscientos veinte bolívares con ocho céntimos (Bs. 156.220,8), de acuerdo a la parte motiva de la presente decisión.

2. - Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo, en cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

3. - Se COMISIONA al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución para practicar la presente medida.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquense mediante Oficios al Procurador General del Estado Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, por remisión del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 del 17 de marzo de 2009; a la empresa Seguros Altamira, C.A. y, mediante boleta al tercero interesado empresa ISEM, C.A., en la persona de su representante legal, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   La Jueza Temporal,

   La Secretaria,

   N.C.D.G.

   RAYZA VEGAS MENDOZA

   En fecha tres (03) de agosto de dos mil once (2011), siendo las once y treinta antes meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 151-11.-

   La Secretaria,

   RAYZA VEGAS MENDOZA

   Exp. Nº 1708-10