Decisión nº KP02-G-2009-000025 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 27 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-G-2009-000025

En fecha 30 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de demanda contencioso administrativa interpuesta por el abogado C.J.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.347, actuando como apoderado judicial de la FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), inscrita en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito en fecha 08 de enero de 2004, bajo el N° 11, Tomo 1; contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de septiembre de 2006, bajo el N° 38, Tomo 53-A.

En fecha 8 de diciembre de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 9 de diciembre de 2009 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 25 de mayo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 3 de agosto de 2010, se dejó constancia que vencido en fecha 2 de agosto de 2010 el lapso de contestación, la parte demandada no dio contestación alguna.

En fecha 10 de agosto de 2010, el apoderado de la demandante presentó escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2010, este Juzgado fijó al tercer (3º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia conclusiva, de conformidad a lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, en fecha 24 de septiembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia conclusiva del presente asunto, encontrándose presente la parte demandante. En la misma, este Juzgado se acogió a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa parta el dictado de la sentencia.

De forma que, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo para el conocimiento del presente asunto, considera esta Sentenciadora hacer mención a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada de conformidad a lo previsto en el artículo 213 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010; cuyo artículo 25, estableciendo la competencia de esta instancia, precisa lo que de seguida se cita:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

…Omissis…

2. Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad.

(Negrillas de este Juzgado)

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento de la presente demanda contencioso administrativa que ha sido planteada, siendo que ha sido interpuesta por la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas del Estado Lara (INFRALARA), organismo adscrito a un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, y cuya cuantía se encuentra estimada en Siete Mil Cincuenta y Nueve Unidades Tributarias con Trece Décimas (7.059,13 U.T.), por lo que este Juzgado resulta competente para el conocimiento de la presente demanda. Así se decide.

II

DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Mediante escrito consignado en fecha 30 de noviembre de 2009, la parte actora alegó como fundamento de su demanda las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que consta del contrato fechado el 05 de septiembre de 2007, que el ciudadano J.B.S., actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Construcciones Omicrón, C.A., suscribió el contrato de Obra Nº CP/41-2007 con la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas del Estado Lara (INFRALARA), cuyo objeto consistía en la “MEJORAS CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL M.E., PARROQUIA UNIÓN, MUNICIPIO IRIBARREN”, por un monto de Doscientos Noventa y Cuatro Millones Doscientos Ochenta y Nueve Mil Quinientos Treinta Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 294.289.530,66), de los cuales se pagó oportunamente a la empresa el treinta por ciento (30%) del monto total.

Que el plazo de ejecución de la obra objeto del presente contrato sería de tres (3) meses, debiéndose iniciar los trabajos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del referido contrato, lo cual fue el 6 de septiembre de 2007.

Que la contratista “(…) no ejecutó la obra debido a que no presentó a INFRALARA valuación alguna que así lo demostrase”.

Que en fecha 12 de noviembre de 2007, el Presidente de la hoy demandada, Constructora Freys, C.A., solicitó resolver de común acuerdo el contrato suscrito.

Que INFRALARA decide rescindir el respectivo contrato por incumplimiento de la ejecución de la Obra, en tal sentido envía oficio mediante el cual se le notifica la apertura del procedimiento administrativo de rescisión y que debe acudir a la sede de la Fundación en el plazo de diez (10) días hábiles a partir de la fecha de notificación, la cual resultó infructuosa procediéndose a la publicación por prensa.

Que se realizó todo el procedimiento de rescisión y el representante de la empresa no dio respuesta al procedimiento, por lo que en fecha 1º de julio de 2008, la Presidente de la Fundación decidió rescindir el contrato según Resolución Nº 007, en el cual establece el monto de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del contrato y de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de Obras del estado Lara, Decreto 329.

Fundamentan su demanda en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de en los artículos 1.159, 1160, 1.167, 1.264 y 1.277 del Código Civil.

III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Conjuntamente con su escrito de demanda, la parte actora consignó copia simple del instrumento poder otorgado por el ciudadano A.V.M.C., actuando en su carácter de Presidente de la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas (INFRALARA), al ciudadano C.J.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.347, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto en fecha 16 de julio de 2009, bajo el No. 07, Tomo 93 de los Libros de Autenticación llevados ante esa Notaría.

Igualmente consignó las siguientes documentales:

1. - Copia simple del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, celebrado entre la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas (INFRALARA) y la sociedad mercantil Construcciones Omicrón C.A., cuyo objeto eran las “MEJORAS CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL M.E., PARROQUIA UNIÓN, MUNICIPIO IRIBARREN”, suscrito por las partes contratantes, conforme firma ilegible y sello húmedo legible de las partes (Folios 12 al 16 del expediente judicial).

2. - Copia simple del Acta de Inicio de fecha 6 de septiembre de 2007, indicando que “reunidos, por una parte el Ingeniero Inspector, en representación del Este (sic) Contratante y por la otra, el Ingeniero residente y el representante Legar de la Empresa Contratista, certifican que en esta fecha se dio inicio a la ejecución de la obra en referencia (…)”, conforme firma ilegible y sello húmedo legible de las partes.

3. - Copia simple de escrito presentado por el ciudadano G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.790, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil Construcciones Omicrón C.A. dándose por notificado del procedimiento administrativo aperturado en contra de la sociedad mercantil Construcciones Omicrón C.A.

4. - Copia simple de recorte de prensa, correspondiente a Cartel de Notificación, dirigido al ciudadano J.B.S., Presidente de la empresa Construcciones Omicrón C.A., comunicándole que la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas (INFRALARA) decidió rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas en la ejecución.

5. - Copia simple de Nota de Crédito Nº 854766, indicando “Titular de la Cuenta CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A.”, por concepto de cancelación de Anticipo de la Obra FF-21299, por la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 88.198.572,33).

   Asimismo, en la oportunidad del lapso de pruebas, la parte actora presentó escrito, consignando nuevamente las siguientes documentales:

1. - Copia simple del Acta de Inicio de fecha 6 de septiembre de 2007, indicando que “reunidos, por una parte el Ingeniero Inspector, en representación del Este (sic) Contratante y por la otra, el Ingeniero residente y el representante Legar de la Empresa Contratista, certifican que en esta fecha se dio inicio a la ejecución de la obra en referencia (…)”, conforme firma ilegible y sello húmedo legible de las partes.

2. - Copia simple de recorte de prensa, correspondiente a Cartel de Notificación, dirigido al ciudadano J.B.S., Presidente de la empresa Construcciones Omicrón C.A., comunicándole que se ha iniciado a través de auto de apertura el procedimiento administrativo de rescisión signado con el Nº RES-011-2008, del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007,

3. - Copia simple de escrito presentado por el ciudadano G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.790, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil Construcciones Omicrón C.A. dándose por notificado del procedimiento administrativo aperturado en contra de la sociedad mercantil Construcciones Omicrón C.A.

4. - Copia simple de Nota de Crédito Nº 854766, indicando “Titular de la Cuenta CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A.”, por concepto de cancelación de Anticipo de la Obra FF-21299, por la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 88.198.572,33).

5. - Decisión del Procedimiento de Rescisión llevado al Contrato Nº CP-41-2007, suscrito por la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas (INFRALARA).

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la demanda contencioso administrativa interpuesta por el abogado C.J.R.V., actuando como apoderado judicial de la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas del Estado Lara (INFRALARA), ya plenamente identificados; contra la sociedad mercantil Construcciones Omicrón, C.A. antes identificada.

   En tal sentido, se observa que la controversia de autos se circunscribe a determinar la procedencia de las siguientes pretensiones:

1. - El pago de la cantidad de “Ochenta y Ocho Millones Doscientos Ochenta y Seis Mil Ochocientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 88.286.859,19) que le fuera entregado en calidad de anticipo para el inicio de la obra”.

2. - El pago de la cantidad de “Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 44.143,43)”, por concepto de cláusula penal establecida en el artículo 84 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del Estado Lara.

3. - El pago de la cantidad de “Veintinueve Mil Cuatrocientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 29.428,95)” por concepto de indemnización en los artículos 107 y 111 eiusdem.

4. - El Pago adicional de tres por ciento (3%) anual calculado conforme al artículo 1.746 del Código Civil, es decir, la suma de “Cinco Mil Novecientos Veintiún Bolívares Fuertes con Sesenta y Un Céntimos (Bs. 5.921,61)”, por concepto de intereses moratorios que se generen hasta la presentación de la demanda hasta el momento del cumplimiento definitivo de la sentencia, ello por haberse causado graves daños al patrimonio público.

   Planteada así la controversia, para decidir este Juzgado observa:

   El objeto del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, celebrado entre la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas (INFRALARA) y la sociedad mercantil Construcciones Omicrón C.A., cuyo objeto eran las “MEJORAS CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL M.E., PARROQUIA UNIÓN, MUNICIPIO IRIBARREN”, suscrito por las partes contratantes, conforme firma ilegible y sello húmedo legible de las partes, se encuentra dentro de la categoría de convenciones denominadas por la doctrina y la jurisprudencia “contratos administrativos”, los cuales presentan tres características, a saber: a) una de las partes es un ente público “Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas”; b) tienen una finalidad de utilidad pública, en este caso, las “Mejoras Centro de Educación Inicial M.E., Parroquia Unión, Municipio Iribarren”; y c) contienen cláusulas exorbitantes creadoras de privilegios para la Administración que rompen el principio de igualdad de las partes en la contratación.

   Con relación a los privilegios de la Administración a los que se refiere la última de las características antes señaladas, el mencionado contrato establece en su Cláusula Décima Quinta, lo siguiente:

   (…) Igualmente, queda expresamente convenido entre las partes que ‘LA FUNDACIÓN’ tiene la facultad unilateral de suspender temporal o definitivamente las actividades o servicios objeto del presente contrato, en cualquier estado en que estos se encuentren, dando aviso por escrito a ‘LA CONTRATISTA’. Por otra parte, ‘LA FUNDACIÓN’ también podrá rescindir el presente Contrato en cualquier momento, mediante simple notificación por escrito dirigida a ‘LA CONTRATISTA’ por las siguientes causas (…)

   .

   Dicha Cláusula pone de manifiesto la presencia de elementos exorbitantes en el contrato, con base en los cuales se establece claramente el privilegio de la Administración para resolver de forma unilateral el contrato, en aquellos casos en los que la contratista incurra en alguna de las circunstancias antes descritas, relativas a la ejecución de los trabajos que constituyen el objeto del contrato.

   Precisado lo anterior, pasa este Juzgado a determinar si la empresa contratista ha incumplido con sus obligaciones en la ejecución de la obra, a los fines de declarar resuelto el contrato identificado con el N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007.

   A tal efecto, es necesario tener en cuenta lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consagran el principio de la carga de la prueba en los siguientes términos:

   Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   .

   Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación (...)

   .

   Conforme a los dispositivos normativos antes transcritos, quien reclame el cumplimiento de una obligación debe probarla, pues quien afirma, como en el caso de autos, que su contraparte es responsable por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual, tiene la carga de probar sus afirmaciones de hecho.

   En este sentido, corresponde a este Juzgado verificar, en primer lugar, si la Fundación demandante probó la existencia de la obligación que alega incumplida

   Así, se observa que en la oportunidad de promoción de pruebas la parte actora consignó copia simple del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, para la ejecución de la obra “Mejoras Centro de Educación Inicial M.E., Parroquia Unión, Municipio Iribarren”, por la cantidad de Doscientos Noventa y Cuatro Millones Doscientos Ochenta y Nueve Mil Quinientos Treinta Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 294.289.530,66).

   Igualmente, se observa que en la Cláusula Quinta del aludido Contrato, se estableció lo siguiente:

   El tiempo de ejecución de la obra objeto del presente contrato será de TRES (03) MESES (…)

   .

   Conforme a la cláusula contractual antes transcrita, la entrega de la obra por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., debió materializarse dentro del plazo de tres (3) meses, la cual debía iniciar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del contrato y se obligaba a construir la obra en el plazo establecido en dicha cláusula, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio.

   Así, aprecia este Juzgado que la contratista CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., comenzó a ejecutar la obra en fecha 6 de septiembre de 2007, tal como se desprende del Acta de Inicio de la Obra suscrita por el Ingeniero F.S.A., Inspector de la Obra; el ciudadano J.B.S., representante de la empresa contratista; y el Ingeniero V.T., Residente (Ver folio 17 del expediente judicial).

   Lo anteriormente señalado, evidencia la existencia de la obligación contractual a cargo de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., de entregar en el plazo establecido en el contrato, esto es, dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir del 6 de septiembre de 2007, la obra “Mejoras Centro de Educación Inicial M.E., Parroquia Unión, Municipio Iribarren”.

   Determinado lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar si la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, demostró en este proceso haber cumplido con la obligación de ejecutar los Trabajos de “Mejoras Centro de Educación Inicial M.E., Parroquia Unión, Municipio Iribarren” dentro del plazo antes señalado, obligación esta asumida según el contrato identificado con la nomenclatura CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007.

   A tal efecto, aprecia este Juzgado que la parte demandada CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., no compareció en ninguna fase del procedimiento llevado ante esta Instancia, siendo debidamente practicada la citación conforme se evidencia al folio 30 del expediente judicial, por lo que ante la ausencia de pruebas por parte de la empresa demandada, para contradecir el alegato de incumplimiento esgrimido en su contra por la Fundación demandante, concluye este Juzgado que la referida compañía no ejecutó su obligación de realizar los trabajos de “Mejoras Centro de Educación Inicial M.E., Parroquia Unión, Municipio Iribarren”.

   Fundamentando lo anterior, se observa que en todo caso cursa en autos copia simple del escrito presentado por el ciudadano G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.790, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A. dándose por notificado del procedimiento administrativo de rescisión signado con el Nº RES-011-2008, del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, abierto en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., no obstante, se desprende de la Decisión del aludido procedimiento que durante la ejecución de éste “no consignó escrito alguno que desvirtuara que el incumplimiento contractual fue por causa imputable a ésta”.

   Conforme a los razonamientos expuestos, debe este Juzgado declarar que efectivamente la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., incumplió la obligación contractual de terminar la obra dentro del plazo acordado siendo que ni siquiera había iniciado, de acuerdo a lo estipulado del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, celebrado con la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas (INFRALARA), cuyo objeto eran las “Mejoras Centro de Educación Inicial M.E., Parroquia Unión, Municipio Iribarren”; rescisión que constata este Juzgado. Así se decide.

   - De la pretensión del pago correspondiente a la cantidad entregada por concepto de anticipo.

   Ahora bien, la Fundación demandante reclama el pago de la cantidad de “Ochenta y Ocho Millones Doscientos Ochenta y Seis Mil Ochocientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 88.286.859,19) que le fuera entregado en calidad de anticipo para el inicio de la obra” “MEJORAS CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL M.E., PARROQUIA UNIÓN, MUNICIPIO IRIBARREN”.

   No obstante, en primer lugar observa este Juzgado que el Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, en parte señala:

   CLÁUSULA CUARTA: DOCUMENTOS DEL CONTRATO:

   El contrato de obra está integrado y así es aceptado por las partes por los siguientes documentos:

   (…)

   d) Fianza de Anticipo, equivalente al 30% del monto del contrato, Fianza de Fiel Cumplimiento del 10% del monto del contrato y Fianza de Buena Calidad de la Obra del 10% del monto del Contrato.

   (…)

   . (Negrillas y Subrayado del original).

   De lo anterior se desprende que existe una Fianza de Anticipo correspondiente al treinta por ciento (30%) del monto de contrato, el cual se entiende que corresponde a la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 88.198.572,33), aún cuando no cursa en autos, por cuanto la cantidad de la obra es de Doscientos Noventa y Cuatro Millones Doscientos Ochenta y Nueve Mil Quinientos Treinta Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 294.289.530,66).

   Es claro que la Fundación demandada no solicita la ejecución de dicha Fianza, no obstante, aún cuando podía corresponder por cuanto ello constituye el objeto de la Fianza, no así no consignó dicha Fianza en autos a los fines de que fuese constatada por este Juzgado, y en todo caso, su ejecución no ha sido expresamente solicitada, pues lo requerido el monto correspondiente al anticipo por lo que solicita la condenatoria a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A.

   Sin embargo, constata este Juzgado: a) La existencia de la obligación principal surgida con ocasión del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, celebrado con la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas (INFRALARA), cuyo objeto eran las “MEJORAS CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL M.E., PARROQUIA UNIÓN, MUNICIPIO IRIBARREN”, por la cantidad de Doscientos Noventa y Cuatro Millones Doscientos Ochenta y Nueve Mil Quinientos Treinta Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 294.289.530,66), dentro de un plazo de tres (3) meses; y, b) El incumplimiento de la obligación principal asumida en el referido contrato por parte de la empresa al ni siquiera iniciar los mencionados trabajos, se entiende que debe constatarse la procedencia del pago de la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 88.198.572,33), más no como ejecución de la Fianza de Anticipo pues -se reitera- ello no fue expresamente solicitado siendo aún más que no cursa en autos dicha Fianza.

   Así, constatado lo anterior se observa que igualmente cursa en autos copia simple de la Nota de Crédito Nº 854766, indicando “Titular de la Cuenta CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A.”, por concepto de cancelación de Anticipo de la Obra FF-21299, por la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 88.198.572,33).

   Ello así, se declara procedente el pago de la cantidad actual de Ochenta y Ocho Mil Ciento Noventa y Ocho Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 88.198,57), lo que para entonces correspondía a la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 88.198.572,33), a la Fundación demandante, por concepto de anticipo cancelado a la CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A. Así se decide.

   - Del pago de la cantidad correspondiente a la “Cláusula Penal”

   La parte demandante solicitó se le pague la cantidad de “Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 44.143,43)”, por concepto de cláusula penal, establecida en el artículo 84 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de Obras del Estado Lara.

   Así, el artículo 84 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara en fecha 9 de octubre de 1995, dispone:

   Artículo 84: Si el Contratista no terminare los trabajos en el plazo estipulado o en el de la prórroga, si la hubiere, pagará a la Gobernación, sin la necesidad de requerimiento alguno como cláusula penal, una cantidad cuyo monto por cada día de retraso en la terminación, sería fijado en el Documento Principal, sin que el pago por este concepto, en ningún caso, pueda exceder el quince por ciento (15%) del monto total del contrato

   . (Negrillas y subrayado del Tribunal)

   Ahora bien, la parte actora solicita el pago de la cantidad de “Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 44.143,43) por concepto de cláusula penal establecida en el Artículo 84 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del Estado Lara”, el cual expresamente alude a “una cantidad cuyo monto por cada día de retraso en la terminación, sería fijado en el Documento Principal”. (Negrillas y subrayado agregados).

   En tal sentido, revisado el Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, tenemos en su Cláusula Quinta, lo siguiente:

   El tiempo de ejecución de la obra objeto del presente contrato será de TRES (03) MESES. Es convenio expreso, que “LA CONTRATISTA” deberá iniciar los trabajos de ejecución de la obra, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma del presente contrato y se obliga a construir la obra en el plazo establecido en esta cláusula, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio.”LA FUNDACIÓN” deberá acordar una prórroga de ese plazo cuando existan circunstancias que lo justifiquen plenamente y “LA CONTRATISTA” lo hubiese solicitado por escrito antes de su vencimiento. En caso de retardo en la obra y “LA CONTRATISTA” no cumpliere con su obligación de entregar la misma en el plazo estipulado ó en el de la prórroga o prórrogas si las hubiere, pagará a la Fundación el Uno (1%) por ciento diario sobre el valor total del contrato sin necesidad de requerimiento alguno como cláusula penal. El monto de dicha indemnización se podrá deducir de lo que la Fundación adeuda a la Contratista por cualquier concepto o contrato”. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

   Ello así, corresponde señalar lo dispuesto en la Sentencia Nº 000072 de fecha 17 de enero de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

   Conforme a lo dispuesto en la Cláusula Quinta del contrato de obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, antes transcrita, en caso que la Contratista no terminara la obra en el tiempo señalado o durante la prórroga si la hubiere; el Municipio podría exigirle y éste debería pagar la cantidad de Ciento Noventa y Dos Mil Noventa y Dos Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 192.092,05), por cada día de retraso en la culminación de la obra, siempre y cuando no existiere causa justificada para el incumplimiento oportuno.

   Sin embargo, aprecia la Sala que lo establecido en la mencionada Cláusula Quinta no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues según lo indicado por la propia representación judicial del Municipio demandante en su libelo y de conformidad con lo ya declarado por esta Sala en el punto Nº 1 de la motivación de este fallo, la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A. no cumplió con la obligación de ejecutar los trabajos correspondientes al Contrato de Obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, cuyo objeto es la “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en Av. S.M., Maracay”.

   De forma tal que, por una parte, la representación judicial del Municipio demandante reclama la ejecución de la cláusula penal por el retardo en el cumplimiento de la obra y, por la otra, demanda la indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación contraída por la empresa contratista, por considerar que esta última no ejecutó los trabajos correspondientes al contrato de Obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999 (ver punto Nº 5 de la motivación de esta sentencia), pretensiones estas que en el caso bajo estudio resultan recíprocamente excluyentes, pues no puede quien acciona, reclamar daños y perjuicios por el incumplimiento en la ejecución de la obra y solicitar, a su vez, indemnización por el retardo en el cumplimiento de dicha obligación.

   En consecuencia, resulta improcedente la solicitud de ejecución de la “cláusula penal” contemplada en la Cláusula Quinta del Contrato, por la cantidad de Quince Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 15.175.271,95), ejercida por el Municipio demandante. Así se declara”.

   Considerando lo expuesto en la Sentencia supra señalada, es claro que, solicitar el pago de la cantidad señalada por cláusula penal dado el retraso en la culminación de la obra, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara en fecha 9 de octubre de 1995, sería contrariar lo expuesto en el escrito libelar y el resto de las pretensiones, siendo que en el caso de autos la parte actora ha señalado un incumplimiento total del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, tal como se ha demostrado, por lo que resulta improcedente la pretensión de la cantidad de “Cuarenta y Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 44.143,43) por concepto de cláusula penal establecida en el Artículo 84 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del Estado Lara”. Así se decide.

   - De la solicitud de pago por concepto de indemnización prevista en los artículos 107 y 111 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del Estado Lara.

   Solicitó la parte actora la cantidad de “Veintinueve Mil Cuatrocientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 29.428,95)” por concepto de indemnización en los artículos 107 y 111 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

   Ahora bien, el artículo 107 del Decreto 329 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara en fecha 9 de octubre de 1995, alegado por la parte actora, se encuentra contenido en el Título VIII, de denominado de la Resolución del contrato, Capítulo I, “Por causas no imputables al Contratista”, siendo que dicho artículo señala parcialmente:

   En el caso previsto en el Artículo anterior la Gobernación pagará al contratista:

   El valor de la obra ejecutada, calculado de acuerdo con el presupuesto de la misma.

   (…)

   .

   Siendo así, es claro que dicho artículo no resulta aplicable en el presente caso, pues lo constatado por este Juzgado no es la resolución del contrato por causas no imputables al Contratista, tal como lo ha alegado la propia parte actora.

   Por su parte, el artículo 111 eiusdem dispone:

   En los casos en que se acuerde la rescisión del contrato causa imputable al Contratista, éste pagará a la Gobernación, a título de indemnización, una cantidad que se calculará en la forma indicada en la letra c) del Artículo (sic) de este Decreto.

   El monto de dicha indemnización se deducirá de lo que el ejecutivo del estado adeudara al Contratista por cualquier concepto, y se procederá a la ejecución de las garantías, si fuere necesario, sin perjuicio de las acciones legales correspondientes

   .

   En primer lugar debe señalarse que las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A., con ocasión del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, debían estar garantizadas por una Fianza de Fiel Cumplimiento.

   A tal efecto, se reitera lo previsto en la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, parcialmente transcrita supra, así como lo previsto en la Cláusula Séptima, correspondiente a las Fianzas, la cual expresa:

   “Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones que “LA CONTRATISTA” asume que en ocasión al presente contrato deberá constituir, antes de la suscripción del mismo una FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, concedida por una Compañía de seguros o Institución Bancaria reconocida, a favor de “LA FUNDACIÓN” por el 10% del monto total del contrato (…). A tal efecto, “LA FUNDACIÓN” le concede a “LA CONTRATISTA”, un lapso de sesenta (60) días hábiles a efecto de que realice la autenticación de las mencionadas Fianzas”.

   No obstante, en el presente caso no fue consignada Fianza alguna que hiciera constatar las condiciones de la misma, y en especial en monto afianzado, no obstante se entiende que debía estar constituida antes de la suscripción del Contrato de Obra, siendo esta Fianza uno de los documentos integrantes del Contrato. Dicha Fianza tiene por objeto garantizar a la Fundación el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada (CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A.,) de todas y cada una de las obligaciones que resultara a su cargo y a favor del acreedor.

   No así, observa este Juzgado que la Cláusula Décima Tercera del contrato en análisis señala:

   “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO: El incumplimiento por parte de “LA CONTRATISTA”, de cualquiera de las obligaciones en el presente Contrato, suspendiendo su ejecución y cualquier pago que se adeude a “LA CONTRATISTA”. Así mismo, dará derecho a “LA FUNDACIÓN” a exigir una Indemnización por Daños y Perjuicios, equivalente al Quince por ciento (15%) del monto total del Contrato, pudiendo ser deducida dicha cantidad de cualquier monto que “LA FUNDACIÓN” le adeude a “LA CONTRATISTA” por la ejecución del Contrato suscrito por las partes”.

   En este orden, conforme a las condiciones particulares señaladas en el Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, aprecia este Juzgado que la empresa CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A., está obligada a responder por los “daños y perjuicios” causados a la Fundación demandante, por el incumplimiento de las obligaciones asumidas con relación al aludido contrato de obra, cuyo objeto es laS “MEJORAS CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL M.E., PARROQUIA UNIÓN, MUNICIPIO IRIBARREN”, hasta por la cantidad del quince por ciento (15%) del monto total del Contrato, salvo que exista una cantidad que corresponda deducir conforme a lo allí expuesto, lo cual no se desprende en esta oportunidad.

   Ahora bien, en el caso bajo estudio se acordó hasta el momento el pago de la cantidad de Ochenta y Ocho Mil Ciento Noventa y Ocho Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 88.198,57), que para aquel momento constituyó la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Ciento Noventa y Ocho Bolívares Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 88.198.572,33), “que le fuera entregado en calidad de anticipo para el inicio de la obra ‘MEJORAS CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL M.E., PARROQUIA UNIÓN, MUNICIPIO IRIBARREN, correspondiente al treinta por ciento (30%) del costo total de la obra, resultando ser el costo total de la obra la entonces cantidad de Doscientos Noventa y Cuatro Millones Doscientos Ochenta y Nueve Mil Quinientos Treinta Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 294.289.530,66).

   Así, al haberse estipulado en el Contrato de Obra objeto de la presente demanda, la cantidad del quince por ciento (15%) del monto total del Contrato como indemnización por daños y perjuicios, esto es, para entonces Cuarenta y Cuatro Millones Ciento Cuarenta y Tres Mil Cuatrocientos Veintinueve Bolívares Con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 44.143.429,59), conforme al monto de la obra para ese momento, cualquier reclamación por parte de la Fundación demandante relacionada con el pago de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., según el contrato de obra en análisis, que exceda la cantidad aludida debe ser probada en autos.

   No así en el presente caso se observa que lo pretendido por la parte actora es exactamente la cantidad actual de “Veintinueve Mil Cuatrocientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 29.428,95)” por lo que no excede del monto señalado, y constatado el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., de las obligaciones en el Contrato de Obra de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, resulta procedente ordenar el pago de la cantidad actual de Veintinueve Mil Cuatrocientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 29.428,95), conforme fue exactamente solicitado. Así se decide.

   - De la solicitud de pago por intereses moratorios

   Finalmente, observa este Juzgado que la Fundación demandante solicitó a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., con base en el artículo 1.271 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.277 eiusdem, el pago de la cantidad actual de “Cinco Mil Novecientos Veintiún Bolívares Fuertes con Sesenta y Un Céntimos (Bs. 5.921,61)”, por concepto de intereses moratorios.

   Así, el artículo 1271 del Código Civil señala:

   El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe

   Por su parte, el artículo 1277 eiusdem expresa:

   A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida

   .

   En el presente caso, si bien los intereses moratorios fueron solicitados con base a dichos artículos, en virtud de los cuales “los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal”, no así, como ya se analizó existe un incumplimiento desde el inicio de la obra, por lo que como quiera que fue solicitado por la parte demandante el pago de los intereses generados hasta la fecha en que se de cumplimiento definitivo de la sentencia, este Juzgado estima procedente ajustar la suma reclamada por el mecanismo contemplado en el artículo 58 del Decreto No. 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, texto legal aplicable conforme a lo acordado por las partes en el Contrato de Obra N° CP/41-2007 de fecha 5 de septiembre de 2007, específicamente en su Cláusula Décima Séptima y por cuanto nada se dice al respecto en las Condiciones Generales de dicho contrato, las cuales son de aplicación preferente, tales intereses deberán ser calculados utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales con mayor volumen de créditos a plazo no mayores de 90 días calendario. Para su determinación, se ordenará en el dispositivo de este fallo una experticia complementaria a tales fines, tal como lo ha acordado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (Vid. Sentencia Nº 1621 de fecha 22 de octubre de 2003). Así se declara

   En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar parcialmente con lugar la demanda contencioso administrativa interpuesta por la Fundación para el Mantenimiento de las Infraestructuras Públicas del Estado Lara (INFRALARA), ya plenamente identificados; contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A., antes identificada.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no se condena en costas por no haber vencimiento total de las partes, por lo que se niega tal pretensión. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer la demanda contencioso administrativa interpuesta por el abogado C.J.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.347, actuando como apoderado judicial de la FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), inscrita en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito en fecha 08 de enero de 2004, bajo el N° 11, Tomo 1; contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de septiembre de 2006, bajo el N° 38, Tomo 53-A.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda contencioso administrativa interpuesta. En consecuencia:

2.1.- Se ORDENA el pago de la cantidad de Ochenta y Ocho Mil Ciento Noventa y Ocho Bolívares con Quinientos Setenta y Dos (Bs. 88.198,572), lo que para entonces correspondía a la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 88.198.572,33), a la Fundación demandante, por concepto de anticipo cancelado a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES OMICRON C.A.

2.2.- Se ORDENA el pago la cantidad actual de Veintinueve Mil Cuatrocientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 29.428,95), por concepto de indemnización.

2.3.- Se ORDENA el pago de los intereses moratorios los cuales deberán ser calculados utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales con mayor volumen de créditos a plazo no mayores de 90 días calendario.

2.4.- Se NIEGA el pago de la cantidad actual de Cuarenta y Cuatro Mil ciento Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 44.143,43) por concepto de cláusula penal.

TERCERO

Se ORDENA una experticia complementaria para la determinación de los intereses moratorios.

CUARTO

Se NIEGA la condenatoria en costas por no haber vencimiento total de las partes.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 03:00 p.m.

Al.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 03:00 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..