Sentencia nº 01181 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución:28 de Septiembre de 2011
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2009-0676
Ponente:Emiro Antonio García Rosas
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: EMIRO G.R.

Exp. Nº 2009-0676

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de agosto de 2008, los abogados A.N.G. y A.E.M.R. (números 54.980 y 67.953 de INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales del ciudadano A.J.A.R. (cédula de identidad N° 6.992.892), en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil INGENIERÍA PECHA C.A. (inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 8 de marzo de 1993, bajo el N° 72, tomo 3), interpusieron recurso de nulidad contra el acto administrativo de fecha 23 de junio de 2008, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación de funciones del Contralor General de la República (Resolución N° 01-00-035 de fecha 17 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.364), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra la providencia administrativa dictada el 7 de abril de 2008, en la que se declaró la responsabilidad administrativa, civil e impuso multa a su “representado por la presunta participación en los hechos irregulares ocurridos con ocasión de la celebración del contrato N° 2002-09-070, denominado ‘Ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua, ubicada en el Municipio Zaraza del Estado Guárico”.

Mediante decisión de fecha 10 de junio de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (a la que le correspondió el conocimiento del asunto) se declaró incompetente para conocer el presente recurso y declinó la competencia en esta Sala.

Por oficio N° 2009-3407 de fecha 6 de julio de 2009 y recibido el 29 de ese mes y año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente a esta Sala.

El 30 de julio de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado E.G.R., a los fines de decidir la declinatoria de competencia.

Mediante fallo N° 01301 publicado el 23 de septiembre de 2009 este Alto Tribunal aceptó la competencia que le fuera declinada, y el 14 de octubre del mismo año se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2009 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso y ordenó notificar a la Fiscala General de la República, a la Procuradora General de la República y al Contralor General de la República. Se acordó solicitar a este último el expediente administrativo. También acordó librar el cartel de emplazamiento previsto en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente entonces.

En fecha 4 de mayo de 2010 el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado por el recurrente.

El 22 de junio de 2010 el apoderado judicial de la parte accionante consignó escrito de promoción de pruebas, la cuales fueron admitidas en auto del 20 de julio de 2010.

Por oficio N° 2668 del 5 de agosto de 2010 esta Sala remitió al Juzgado de Sustanciación, a los fines de agregarla al expediente, copia certificada de la sentencia N° 0698 de fecha 14 de julio de 2007, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de acumulación, entre otras, con esta causa, que se formuló en el expediente 2009-0604.

En fecha 1° de febrero de 2011, por cuanto se encontraba concluida la sustanciación, se acordó pasar el expediente a la Sala.

Por auto de fecha 8 de febrero de 2011 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quedando conformada la Sala de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, E.G.R. y Magistrada Trina Omaira Zurita. Igualmente se ordenó la continuación de la presente causa.

En la misma fecha se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado E.G.R. y se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito.

El 17 de marzo de 2011 la parte accionante consignó escrito de informes.

En fecha 14 de abril de 2011 la abogada R.O.G. (INPREABOGADO N° 46.907), en su carácter de representante del Ministerio Público; y los abogados C.L.M.G. y M.G.M. (números 101.960 y 47.196 de INPREABOGADO), actuando en representación de la Contraloría General de la República, consignaron escritos de informes.

Por auto del 28 de abril de 2011 se dijo “VISTOS”.

Mediante escrito consignado el 25 de mayo de 2011 la parte recurrente solicitó la acumulación de esta causa con las contenidas en los expedientes números 2009-0604 y 2009-0135, también cursantes en esta Sala.

I

ANTECEDENTES

En fecha 18 de febrero de 2008 el ciudadano A.J.A.R., en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Ingeniería Pecha C.A. fue notificado de la apertura de un proceso administrativo en su contra por parte de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, el cual –según alegó el recurrente- “procuraba además de determinar su responsabilidad administrativa, civil, imponerle un reparo, por su presunta participación en los hechos irregulares ocurridos con ocasión de la celebración del contrato N° 2002-09-070, denominado ‘Ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua, ubicada en el Municipio Zaraza del Estado Guárico’, fundamentándose para ello, en el resultado que arrojó la investigación adelantada por la Dirección de Control de Municipios de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de ese mismo organismo contralor”.

Los apoderados judiciales del recurrente alegaron que acudieron ante el ente contralor y, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, interpusieron escrito de descargo, promovieron pruebas y solicitaron la nulidad del referido procedimiento administrativo. Y que asistieron de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 eiusdem, al acto oral y público “en donde expusi[eron] [sus] argumentos y en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 103 eiusdem, [fueron] notificados de la decisión [dictada el 7 de abril de 2008], en donde se declaró la responsabilidad administrativa y civil de [su] mandante y se le impuso un reparo, con lo cual desde el punto de vista formal, se le garantizó en todo momento (…) su derecho constitucional a la defensa y el debido proceso” (sic).

Contra esa providencia administrativa interpusieron recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar en fecha 23 de junio de 2008, acto éste que se impugna en el presente proceso.

II

ACTO IMPUGNADO

Mediante acto de fecha 23 de junio de 2008, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, entre otros, por el ciudadano A.J.A.R. y, en consecuencia, confirmó la decisión del 7 de abril de 2008, en la cual, actuando por delegación del Contralor General de la República, había declarado la responsabilidad administrativa del recurrente, con base en las siguientes consideraciones:

(Omissis)

Del análisis de los documentos y actuaciones que reposan en el expediente administrativo signado con el N° 08-01-07-07-010, quien suscribe, sostuvo que los recurrentes comprometieron su responsabilidad administrativa en los términos siguientes:

(omissis)

A.J.A.R., en su carácter de representante de la empresa Ingeniería Pecha C.A., por haberse concertado con la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico y con la Gobernación del referido Estado para suscribir el Contrato N° 2002-09-070 de fecha 30 de septiembre de 2002, relacionado con la ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua, ubicada en el Municipio Zaraza del Estado Guárico’, por un monto de un mil doscientos ochenta y siete millones catorce mil cuarenta bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.287.014.040,08), toda vez que no verificó previo a la suscripción de este compromiso, el contenido del informe técnico vinculado a la viabilidad o no de la ejecución del proyecto, en atención al impacto ambiental y en función de que tratándose de la ampliación de una obra preexistente ha debido saber si desde el punto de vista técnico la nueva propuesta era compatible o no con la existente, siendo que las Condiciones Generales de Contratación de Obras, (…) aplicable en el caso en estudio, establece que forman parte del contrato, entre otros, los documentos técnicos, tal y como se evidencia del artículo 2.

No obstante ello, a pesar de conocer la existencia de los problemas técnicos del proyecto, tal y como se desprende de las comunicaciones de fechas 28 de octubre y 01 de diciembre de 2002, suscritas por el referido ciudadano (folios 274 y 276), circunstancia que motivó la paralización de la obra según actas de paralizaciones de fecha 28 de octubre y 02 de diciembre de ese mismo año (folios 271 y 275), recibió de parte del ente contratante (Alcaldía y Gobernación) el 30% del anticipo estipulado en la referida contratación por un monto de trescientos ochenta y seis millones ciento cuatro mil doscientos doce bolívares con dos céntimos (Bs. 386.104.212,02).

Los hechos irregulares atribuidos a los mencionados ciudadanos, fueron subsumidos en el supuesto generador de responsabilidad administrativa, previsto en el numeral 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En segundo lugar, se consideró que el ciudadano A.A. actuó negligentemente al no ejecutar la obra en el lapso previamente establecido. Cabe destacar, que aún cuando el Contrato N° 2002-09-070, indicó el lapso para la ejecución de la obra, a saber, cinco (05) meses a partir del día hábil siguiente a la fecha del Acta de Inicio de la obra, a la fecha de la inspección in situ practicada por este M.Ó.C. en el mes de febrero de 2004, se constató que la misma estaba paralizada y sólo se había ejecutado obras referentes a limpieza de filtros y sala de bombeo, colocación de algunas tuberías de diámetro 14

y 16”, así como reparación de codos (tuberías a 90°) correspondientes al sistema de bombeo y las excavaciones para la construcción de dos (2) tanques de sedimentación, lo cual representó un avance físico de aproximadamente el 1% con respecto al presupuesto original d la obra. Posteriormente, de acuerdo a la Inspección In Situ realizada nuevamente por este Organismo Contralor, se verificó que el avance físico de la misma hasta el 07 de octubre de 2004, era de 47%.

Asimismo, del contenido del Informe Técnico suscrito por este Organismo Contralor, se desprende que la obra se ejecutó desde la contratación a la culminación en cuatro (4) años y ocho (08) meses y desde el momento de su viabilidad en dos (02) años y siete (07) meses.

Conviene destacar que el ente contratista deberá conocer el sitio y zona de trabajo, las condiciones en donde se construiría la obra, estar en cuenta de todas las circunstancias relativas el trabajo y haber estudiado cuidadosamente los planos y demás documentos técnicos, tal como lo establecen las ‘Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en su artículo 73, por lo cual se entiende que ha suscrito el contrato con entero conocimiento de todo lo señalado.

Este hecho irregular, fue subsumido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa, previsto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

(omissis)

De conformidad a los artículos 85 y 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y artículo 1.185 del Código Civil, se declaró la Responsabilidad Civil y Solidaria de los ciudadanos E.M.C., E.O.V.B. y A.J.A.R., en sus condiciones de Gobernador del Estado Guárico, Secretario de Infraestructura en la nombrada Gobernación y Representante de la empresa Ingeniería Pecha C.A., respectivamente, así:

‘…como consecuencia de la deficiente planificación de la obra, la no ejecución y culminación de la misma dentro del lapso establecido para ello, toda vez que desde la contratación a su culminación la misma se ejecutó en cuatro (04) años y ocho (08) meses y desde el momento de su viabilidad en dos (02) años y siete (07) meses, se generó un impacto económico que afectó en su oportunidad los intereses del Municipio, por el orden de quinientos noventa y un millones cuatrocientos dieciséis mil setecientos sesenta y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 591.416.766,77), equivalente a quinientos noventa y un mil cuatrocientos dieciséis bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (Bs. F. 591.416,77), toda vez que se produjo una variación en el presupuesto debido a la subida de los precios de los materiales, mano de obra, maquinaria y transporte, ente otros, por el paso del tiempo…’.

(omissis)

(…) específicamente atinente al caso del ciudadano A.J.A.R., [los recurrentes] sostienen que por cuanto el mismo era solamente el representante legal de la empresa Ingeniería Pecha, C.A., las sanciones pecuniarias debieron ser aplicadas no a él sino a la empresa que tiene personalidad jurídica y capital propio para responder frente a terceros, distinto del patrimonio de sus accionistas y de sus directivos, por ser la responsable en todo lo atinente a la ejecución de la obra.

(omissis)

Por su parte, la empresa contratista, representada por el ciudadano A.J.A.R., no obstante que desde el 02 de diciembre de 2002, la obra se encontraba paralizada, en atención a la solicitud que él mismo formuló, como consecuencia del ‘…cambio del proyecto solicitado por HIDROPÁEZ’ (…) recibió del contratante (Alcaldía y Gobernación) la cantidad de Bs. 386.104.212,02, por concepto de anticipo.

En este orden de ideas resulta forzoso concluir que, contrario a lo denunciado, y a los efectos de determinar la responsabilidad de cada uno de los recurrentes, esta Dirección se fundamentó en pruebas demostrativas de la irregularidad y de la participación de cada uno de ellos en el mismo y no en simples indicios y/o presunciones, con lo cual interpretó correctamente las situaciones fácticas que se desprenden de los documentos que corren insertos en el expediente.

(omissis)

En relación con el señalamiento según el cual la cancelación del anticipo no constituye un hecho irregular, se advierte que dicha figura consiste en la entrega de fondos públicos, en calidad de préstamo, que efectúa el organismo contratante al contratista para que tenga liquidez y financie los trabajos esenciales en la iniciación de la obra, tales como: construcción de sus oficinas, almacenes, bodegas e instalaciones, traslado de maquinaria y equipo de construcción, compra y producción de materiales de construcción y la adquisición de equipos.

De esta manera tenemos, que por principio, la cancelación del anticipo debe realizarse en la etapa inicial de la ejecución de la obra, a los fines de que sean pagados los trabajos preliminares efectivamente realizados; observándose en el presente caso que el mismo fue girado a la empresa contratista no obstante que la ejecución de la obra, incluidos tales trabajos, se encontraban paralizados, como consecuencia de los problemas técnicos y económicos determinados por HIDROPÁEZ y el paro que a nivel nacional se produjo en el país en diciembre del año 2002, según se desprende de las Actas suscritas conjuntamente por la Gobernación y el contratista (…). Ello, evidentemente configura una irregularidad.

(…)

En este orden de ideas, es claro entender que la irregularidad se perfeccionó en la oportunidad que fue girado el anticipo no obstante que la obra se encontraba paralizada, es decir, con la entrega del anticipo, pues la utilización de los recursos públicos suministrados al contratista por tal concepto eran para la cancelación de trabajos preliminares efectivamente realizados. De manera que si la obra estaba paralizada, el contratante no podía cancelar dicho anticipo hasta tanto el proyecto fuese replanteado y aprobado; de donde se infiere que el anticipo estaba sometido a una condición fundamental: la cancelación de material y servicios efectivamente realizados con ocasión del inicio de la obra.

(omissis)

De ahí, que también constituya una irregularidad el hecho de que el representante de la empresa Ingeniería Pecha, C.A. haya recibido el mismo [el anticipo] no obstante estar al tanto que la obra se encontraba paralizada. Así se declara.

(omissis)

Por lo demás, se advierte que en la oportunidad que esta Dirección de Determinación de Responsabilidades procedió a imponer la sanción de multa derivada de la declaratoria de responsabilidad administrativa, señaló que lo hacía por la cantidad de Bs. Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 8.140.000,00), equivalente a Ocho Mil Ciento Cuarenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 8.140,00) en relación con el ciudadano A.J.A.R., en su condición de Representante de la empresa Ingeniería Pecha C.A., lo que implica que en el momento de la emisión y liquidación de la planilla correspondiente, la misma será elaborada a cargo de dicha empresa, dado que la sanción pecuniaria que nos atañe no derivó de la condición de persona natural del nombrado ciudadano, como parecen entenderlo sus apoderados, sino del carácter de sujeto responsable frente a terceros de los efectos o consecuencias legales de los actos, hechos u omisiones que, en representación de la aludida empresa, realice en el mundo jurídico. Así se declara

(sic).

III

RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales del accionante, en su escrito recursivo, expusieron lo siguiente:

Que su representado es considerado civil y administrativamente responsable en el marco de un “procedimiento total y absolutamente amañado, donde el órgano investigador (…) desde un principio tuvo premeditado su objetivo, (…) al hacer abstracción de personas, hechos y circunstancias que guardan íntima vinculación con el hecho investigado, y al no haber valorado correctamente los medios probatorios, debidamente promovidos y admitidos…”.

Que el razonamiento utilizado por el órgano contralor “carece de la más elemental lógica, no tiene ilación, no tiene asidero, resulta imposible encuadrar tal razonamiento dentro del presupuesto procesal…”.

Que en el procedimiento administrativo el órgano sancionador determinó que su representado se concertó con el Alcalde del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, con el Gobernador de ese Estado y con los Secretarios de Infraestructura y Finanzas de la referida entidad, para “en un primer momento celebrar, suscribir el Contrato N° 2002-09-070 de fecha 30 de septiembre de 2002 para la ejecución de la obra ‘Ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua del Municipio Zaraza del Estado Guárico’, y en un segundo momento, cancelar el anticipo por el monto de la obra…”; pero que no se explicó en qué consistió tal concertación, y menos aún, cuál fue la participación de su representado en esa concertación.

Que la Administración “nunca valoró los medios probatorios que oportunamente [promovieron], siendo esta conducta una palpable demostración de la predisposición que caracterizó su actuación…”.

Que la Administración dio como un hecho probado que todas las partes involucradas en la realización de la obra estaban en pleno conocimiento de que “…el proyecto no era viable por razones técnicas y económicas…”, con fundamento en una comunicación emanada de la presidencia de la empresa Hidropáez.

Que en las actas del expediente administrativo “no existe prueba alguna de que la comunicación N° 233 de fecha 07 de agosto de 2002, emanada de la Presidencia de Hidropáez, sea del conocimiento de [su] poderdante, NUNCA tuvo conocimiento de su existencia, JAMAS la vio, lo que consecuencialmente implica que no está probado que exista la ‘presunta concertación’ entre los entes contratantes (…). He aquí cuando la Administración incurre en el falso supuesto de hecho, [pues] ha dado por cierto un hecho que nunca ocurrió” (sic).

Que la Administración también incurrió en falso supuesto de hecho al afirmar que el proyecto para la ejecución de la obra era “inviable por cuestiones técnicas y económicas”, lo cual es “absolutamente falso; [porque] en ninguno de los informes técnicos cursantes en autos, elaborados por diferentes profesionales expertos en la materia, (…) se expresa que el proyecto es inviable por cuestiones técnicas y económicas…”.

Que la obra, de haber sido inviable –como lo afirma la Administración- no se hubiese podido construir, pero sí se ejecutó, y “así ha quedado demostrado en el expediente, hoy día, gracias a la Ampliación de la Planta Potabilización de Agua, a la ciudad de Zaraza le son bombeados trescientos diez litros (310 lts) de agua potable por segundo, esta realidad procesal es absoluta y demuestra de manera inequívoca que la referida obra era y es viable…”.

Que “resulta asombroso (…) como la Administración pueda arribar a tal conclusión [‘la inviabilidad de la obra por razones económicas’], cuando de las actas que conforman el expediente administrativo, está probado que el dinero necesario para la ejecución de la (…) obra, siempre existió, tanto así que desde un primer momento, al conocerse ya el visto favorable que el FIDES le da al proyecto presentado, conjuntamente la Gobernación del Estado Guárico y la Alcaldía del Municipio Zaraza del mismo Estado y las máximas autoridades en materia hidráulica, abrieron en la entidad banco Federal, un fideicomiso, por el monto total de la obra a ejecutarse” (sic).

Que de acuerdo a lo expuesto, el vicio de falso supuesto de hecho se produjo, “primero, al dar por probado un hecho inexistente, y segundo, al interpretar erróneamente los hechos”.

Que la Administración también incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, “al considerar que [pudieran] estar en presencia del supuesto generador de responsabilidades, previsto en el numeral 20° del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, ya que la norma es de imposible aplicación en el presente caso, en virtud de no haberse probado ‘la presunta concertación’ entre los entes contratantes y el contratista” (sic).

Que su representado “se circunscribió a satisfacer los requerimientos exigidos en el pliego licitatorio, para poder participar en el mismo. [Y que] de haberse cometido y probado la ‘presunta concertación’, debió la Dirección de Control de Municipios, incluir en su investigación a los integrantes del Comité de Licitaciones, dado que son ellos, y solo ellos, quienes otorgan la buena pro a la empresa participante en el proceso licitatorio” (sic).

Que su representado “no tuvo ningún tipo de participación en lo que respecta al pago del anticipo del 30% del monto del contrato, (…) simplemente conforme a lo previsto en las cláusulas del mismo, exigió su pago al no estar sujeto a que la obra estuviese en ejecución, y el cual (…) estaba garantizado mediante una fianza emitida por la empresa Multinacional de Seguros y Finanzas C.A.…”.

Que el retraso en la culminación de la obra se debió a que la Administración modificó el contrato originalmente sometido al proceso licitatorio, “al ordenar ejecutar las modificaciones surgidas a raíz de la intervención de la empresa hidrológica estadal Hidropáez, [las cuales] fueron total y absolutamente efectuadas por la contratista”.

Que específicamente, con respecto a la imposición de la multa, se quebrantó el principio de proporcionalidad, también que la Administración “no ajustó su actuación al marco legal, en lo que respecta a las sanciones pecuniarias que se pretenden imponer (…), [y que] el acto sancionatorio está carente de motivación, no existe explicación, en el razonamiento en virtud del cual se considera procedente la imposición de la sanción pecuniaria, solamente se limita a fijarla por ser (…) una consecuencia inmediata de la determinación de la responsabilidad administrativa, pero no constan los motivos por los cuales tales multas ascienden a esos montos” (sic).

Por último, alegaron como “otros vicios detectados en el acto administrativo impugnado” que en el procedimiento administrativo sancionatorio, la Administración violó los siguientes principios: del contradictorio, de la congruencia, de la imparcialidad y de la confianza legítima.

IV

ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Los representantes judiciales de la Contraloría General de la República, en fecha 14 de abril de 2011, consignaron el escrito de informes, en el cual solicitaron que el presente recurso sea declarado sin lugar, con fundamento en lo siguiente:

Que respecto a la denuncia de la presunta violación del principio de imparcialidad, “se aprecia que los señalamientos realizados por la representación judicial del impugnante obedecen a consideraciones subjetivas y personales acerca de las cuales, no aportan elementos de convicción que prueben la referida trasgresión…”.

Que tanto en el acto administrativo impugnado como en el acto que éste confirmó “se expresó de manera detallada y minuciosa, la cronología de los acontecimientos acaecidos, demostrativos del concierto de voluntades entre los implicados en el presente caso, los cuales se fundamentan en la documentación que corre inserta a los autos del expediente administrativo sustanciado…”, y que por lo tanto no existe el vicio de falso supuesto, ni de hecho ni de derecho.

Que “la concertación o acuerdo de voluntades entre las partes intervinientes en la celebración del contrato y posterior cancelación del anticipo, derivó del conjunto de actuaciones irregulares y, por tanto, de improcedente realización, atribuidas a cada uno de los declarados responsables, dado que el proyecto en cuestión resultaba inejecutable en atención a las razones económicas y técnicas advertidas en data anterior por HIDOPÁEZ a la Alcaldía, es decir, al organismo que fungía como corresponsable junto con la Gobernación en el logro de la ejecución del proyecto en cuestión” (sic).

Que los ciudadanos D.F.P. y E.O.V.B., en representación de la Alcaldía y la Gobernación, respectivamente, “no obstante la gravedad de la situación advertida por el organismo especializado en materia hidráulica, -que in limine imposibilitaba la celebración de cualquier compromiso-, suscribieron el contrato con la empresa Ingeniería Pecha, C.A., representada por el ciudadano A.J.A.R.” (sic).

Que los mencionados ciudadanos, en fechas 23 de diciembre y 31 de diciembre de 2002, respectivamente, autorizaron el pago correspondiente a la alícuota de participación de la Alcaldía y de la Gobernación, por concepto del anticipo del 30%, “no obstante que desde el 02 de diciembre de 2002, la obra se encontraba paralizada, en atención a la solicitud formulada por el Contratista, fundamentada en el ‘…cambio del proyecto solicitado por HIDROPÁEZ’…”. (sic).

Que la empresa contratista, representada por el accionante, a pesar de la mencionada paralización, “recibió del contratante (Alcaldía y Gobernación) la cantidad de Bs. 386.104.212,02, por concepto de anticipo”.

Que contrario a lo denunciado, “a los efectos de determinar la responsabilidad de cada uno de los recurrentes, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, se fundamentó en abundantes elementos probatorios demostrativos de la irregularidad y de la participación de cada uno de ellos en el mismo y no en simples indicios y/o presunciones, con lo cual interpretó correctamente las situaciones fácticas que se desprenden de los documentos que corren insertos en el expediente administrativo”.

Que si bien es cierto que Hidropáez le comunicó a la Alcaldía las razones económicas y técnicas que justificaban la imposibilidad de ejecutar el proyecto, “ello en modo alguno supone –como pretende hacer ver la parte actora- que el impugnante desconociera tal informe, máxime si se toma en cuenta que, tanto la Gobernación como la Alcaldía (…) mediante la suscripción del correspondiente contrato de ejecución de obra, fungían como una unidad, es decir, como la parte contratante y, por lo tanto, responsables solidarios y concurrentes de los pagos que hicieren a favor de la empresa contratista…”.

Que en el presente caso “es evidente el concierto de voluntades entre el ciudadano A.J.A.R. y los demás sujetos involucrados, trayendo como consecuencia que su conducta se subsumiera en el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” (sic).

Que la empresa contratista, representada por el accionante, en fecha 1° de diciembre de 2002 le requirió al Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico que debido “…al cambio del proyecto solicitado por HIDROPÁEZ” se paralizara la obra, y el 2 de ese mes y año hizo la misma solicitud ante el Ingeniero Inspector de dicha Gobernación, “aduciendo que las condiciones de trabajo no eran las más adecuadas derivado del Paro Nacional, por lo que, en la misma fecha (02.12.2002), la Gobernación (…) procedió a efectuar la paralización requerida”.

Que no obstante lo anterior, “se procedió a autorizar el pago del anticipo a nombre de la empresa representada por el recurrente y éste, a pesar de la solicitud de paralización en comentario, lo recibió del contratante (Alcaldía y Gobernación)”.

Que “es evidente que el impugnante sí conocía de los informes y demás comunicaciones elaborados por profesionales expertos en la materia, toda vez que, precisamente, en atención al requerimiento de HIDROPÁEZ, solicitó la paralización de la obra”.

Que la conducta del ciudadano A.J.A.R. “no puede excusarse en el supuesto desconocimiento de las situaciones fácticas y jurídicas inherentes a la cancelación de la referida cantidad, ya que la obra se encontraba paralizada por las razones (…) advertidas por los expertos en la materia y que él mismo avaló…”.

Que no resulta procedente considerar que “la actuación del recurrente se circunscribió a ‘…satisfacer los requerimientos exigidos en el pliego licitatorio, para poder participar en el mismo’, ya que él estaba en pleno conocimiento de los impedimentos para la ejecución de la obra, siendo irregular haber aceptado el anticipo en esas condiciones”; y que por lo tanto, el acto impugnado no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho.

Que no es válido excusar una conducta irregular en la presunta actuación ilícita de otros, como lo pretende el accionante, ya que éste “debió ajustar su conducta al ordenamiento jurídico, sin importar la cuota de responsabilidad que, en su opinión, pudiera corresponder a otros sujetos…”.

Que no es cierto que en el procedimiento administrativo, el órgano contralor “no tomó en consideración ninguna de las objeciones, alegatos y pruebas que cursan en el expediente, ya que fueron correctamente valoradas todas y cada una de las argumentaciones esgrimidas, lo cual puede corroborarse de la lectura que se realice al Auto Decisorio de fecha 15 de abril de 2008, así como de su confirmatoria”, en razón de lo cual el acto recurrido no transgrede el principio del contradictorio.

Que la Contraloría General de la República probó el hecho irregular generador de responsabilidad administrativa y, a tal efecto, “señaló expresamente todos los elementos probatorios en que se fundamentó su decisión, los cuales se encuentran relacionados con la inviabilidad del proyecto que ameritó la paralización de la obra y su reformulación…”, por lo que no tiene fundamento el alegato de violación al principio de congruencia.

Que en lo atinente a la presunta violación al principio de proporcionalidad, en el acto impugnado “se expresó claramente las normas en las que se fundamentó [su] representada a los efectos de declarar la responsabilidad administrativa e imponer la sanción pecuniaria, (…) [y que] en consecuencia, (…) la Contraloría General de la República actuó, en todo momento, ajustada a derecho en respeto al aludido principio…”.

Que en cuanto al quebrantamiento del principio de la confianza legítima, se observa que el accionante “se amparó en dicho principio a los fines de participar en un proceso licitatorio; sin embargo, no aporta ningún elemento que evidencie un actuar distinto al adoptado por [la Contraloría General de la República] (…) sino que sólo se limita a exponer su argumento en los términos que antecede y a transcribir doctrina y jurisprudencia sin aplicarlas al caso concreto”, y que por lo tanto, tampoco se violó el mencionado principio.

V OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito presentado en fecha 14 de abril de 2011, la abogada R.O.G., en representación del Ministerio Público, solicitó que el recurso de nulidad fuese declarado sin lugar, con base en los siguientes argumentos:

Que la parte recurrente no precisó cuáles fueron las pruebas que –a su decir- no valoró la Administración, así como tampoco “trajo a los autos elemento probatorio alguno de la animadversión que dice tuvo el órgano sustanciador del procedimiento”.

Que el contrato se suscribió “a sabiendas de la existencia de objeciones respecto a la inviabilidad de la obra y el recurrente en su condición de contratista de la obra en cuestión, cobró el treinta (30%) por ciento del costo de la obra en calidad de anticipo encontrándose la misma paralizada por dichas razones técnicas”.

Que el acto impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que “consta en autos que efectivamente la recurrente se concertó con la parte contratante tanto para suscribir el contrato, no obstante la existencia de objeciones respecto a su viabilidad, así como también que la recurrente se concertó con la contratante para recibir el treinta por ciento (30%) del costo de la obra en calidad de anticipo, encontrándose esa paralizada por objeciones de carácter técnico…” (sic).

Que la Administración tampoco incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto para que el accionante pudiera suscribir el contrato y cobrar el treinta por ciento (30%) por concepto de anticipo, era necesario el concierto, el cual “se percibe innoble o no ajustado a derecho [porque] la viabilidad de la obra sí constituye requisito indispensable tanto para la suscripción del contrato, así también para el pago del anticipo…” (sic).

Que consta en autos que el accionante intervino en todo el procedimiento administrativo, y que “el hecho de que sus argumentos no hayan servido para desvirtuar los hechos que le fueron imputados, no significa inexistencia del contradictorio, pues hubo alegaciones de parte y parte…”.

Que tampoco se violó el principio de la congruencia, por cuanto “era la contratista la que estaba en la obligación de conocer desde el inicio la viabilidad de la obra, por lo que la advertencia de Hidropaez, no era obligatoria sino que afortunadamente sirvió para evitar posibles daños al patrimonio público…” (sic).

Que no consta en autos prueba alguna que demuestre la imparcialidad denunciada por el accionante.

Que en lo que respecta a la denuncia de falta de motivación, en cuanto a la sanción pecuniaria, la misma debe desestimarse, porque “la existencia de las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se sancionó a la recurrente constan no solo de la lectura del acto de primer gado y segundo grado, sino que se evidencia de la lectura en contexto del expediente administrativo”.

Que debe desestimarse la denuncia de violación al principio de la confianza legítima, por cuanto “si la recurrente no cumplió previamente con las obligaciones que le competían, dentro de las cuales se encuentra en primer lugar conocer cabalmente la viabilidad de la obra, es absurdo tener, con tales bases una confianza legítima o expectativa plausible” (sic).

VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo.-

Antes de resolver el fondo del presente asunto, es preciso referirse a la solicitud efectuada por la parte recurrente en fecha 25 de mayo de 2011, para que se acumule esta causa con las contenidas en los expedientes números 2009-0604 y 2009-0135, cursantes en esta Sala

Al respecto, cabe destacar que dicha solicitud de acumulación, también efectuada en el expediente 2009-0604, fue decidida en esa causa mediante sentencia N° 0698 de fecha 14 de julio de 2010, en la que se declaró improcedente la referida petición. Por lo tanto, habiéndose producido cosa juzgada material al respecto, nada tiene que decidir este M.T. en esta oportunidad.

Fondo de la controversia.-

Corresponde a esta Sala pronunciarse en cuanto al recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano A.J.A.R., en representación de la sociedad mercantil Ingeniería Pecha C.A., contra el acto administrativo de fecha 23 de junio de 2008, dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra la providencia administrativa dictada el 7 de abril de 2008, en la que se declaró su responsabilidad administrativa, civil y se le impuso reparo “…por la presunta participación en los hechos irregulares ocurridos con ocasión de la celebración del contrato N° 2002-09-070, denominado ‘Ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua, ubicada en el Municipio Zaraza del Estado Guárico”, respecto del cual alegó los siguientes vicios:

1) Falso supuesto de hecho.

Con relación al vicio de falso supuesto debe mencionarse que según criterio reiterado de esta Sala, el referido vicio tiene lugar cuando la Administración para dictar un acto, se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto, lo cual afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad requiriéndose, así, examinar si la configuración del acto se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que sean congruentes con el supuesto previsto en la norma legal (ver, entre otras, sentencia de esta Sala N° 960 del 14 de julio de 2010).

Precisado lo anterior, observa este M.T. que la parte actora denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, al afirmar que la Administración dio como un hecho probado que todas las partes involucradas en la realización de la obra estaban en pleno conocimiento de que “el proyecto no era viable por razones técnicas y económicas”, con fundamento en una comunicación emanada de la presidencia de Hidropáez.

También que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho al afirmar que el proyecto para la ejecución de la obra era “inviable por cuestiones técnicas y económicas”, alegando que es “absolutamente falso; [porque] en ninguno de los informes técnicos cursantes en autos, elaborados por diferentes profesionales expertos en la materia, (…) se expresa que el proyecto es inviable…” por esas razones. Y que de acuerdo a lo expuesto, el vicio de falso supuesto de hecho se produjo, “primero, al dar por probado un hecho inexistente, y segundo, al interpretar erróneamente los hechos”.

Por su parte, la representación del Ministerio Público adujo al respecto que el acto impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que “consta en autos que efectivamente la recurrente se concertó con la parte contratante tanto para suscribir el contrato, no obstante la existencia de objeciones respecto a su viabilidad, así como también que la recurrente se concertó con la contratante para recibir el treinta por ciento (30%) del costo de la obra en calidad de anticipo, encontrándose esa paralizada por objeciones de carácter técnico…”.

Asimismo, los apoderados judiciales de la Contraloría General de la República alegaron que tanto en el acto administrativo impugnado como en el acto que éste confirmó “se expresó de manera detallada y minuciosa, la cronología de los acontecimientos acaecidos, demostrativos del concierto de voluntades entre los implicados en el presente caso, los cuales se fundamentan en la documentación que corre inserta a los autos del expediente administrativo sustanciado…”, y que por lo tanto no existe el vicio de falso supuesto, ni de hecho ni de derecho.

De la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, advierte la Sala que consta la comunicación N° 233 de fecha 7 de agosto de 2002 (folio 225 de la pieza 1), dirigida por el presidente de Hidropáez al Alcalde del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, en la que se lee:

En atención al compromiso, asumido en la reunión celebrada en HIDROPAEZ el 29/07/2002, donde se recibió formalmente el documento correspondiente al proyecto ‘Ampliación de la Planta potabilizadora de Zaraza’, en la ciudad de Zaraza, Estado Guárico, le entregamos el análisis técnico, realizado sobre la información disponible del proyecto la cual no permite evaluar la totalidad de los parámetros técnicos básicos, inmersos en la propuesta de Ampliación de la Planta Potabilizadora de Zaraza.

En este sentido se puede apreciar, que la propuesta técnica para la ampliación contempla un cambio en el p.d.p. al agregar una Etapa de Pre tratamiento con tecnología muy costosa, inmediatamente después de la Captación en el Rio Unare. De igual manera, incorpora, antes de la Etapa de Sedimentación, dos (…) (celulosa y carbón activado), cuyo mantenimiento y operación involucra altos costos y encarecimiento del servicio para mantenerlos en funcionamiento. Por último, en la Etapa de Filtración final, propone un cambio en el fondo ‘Wheler’, que representa un error conceptual, desde el punto de vista de diseño.

Por lo antes expuesto y todo lo explicado en el anexo, donde se especifican las observaciones técnicas de HIDROVEN e HIDROPAEZ, consideramos que la propuesta presentada no representa la mejor opción técnica y económica para la ampliación del Sistema de Potabilización de Zaraza. Asimismo, concientes del compromiso para solucionar el déficit de capacidad de la Planta Potabilizadora existente, estamos estructurando una propuesta para someterla a su validación en el más corto tiempo posible

(sic). (Negrillas de este fallo).

Respecto a esta comunicación, la representación de la parte accionante afirmó que no “existe prueba alguna de que (…) sea del conocimiento de [su] poderdante, [que] nunca tuvo conocimiento de su existencia, (…) lo que consecuencialmente, implica que no está probado que exista ‘presunta concertación’ entre los contratantes al momento de suscribir el contrato de ejecución de la obra, estando ellos en conocimiento previo de que el proyecto presentado no era viable por cuestiones técnicas y económicas (…)”, concluyendo que es “aquí cuando la Administración incurre en el falso supuesto de hecho, (…) [por cuanto] ha dado por cierto un hecho que nunca ocurrió”.

Se observa que en el acto administrativo de fecha 7 de abril de 2008, confirmado a su vez por el acto impugnado, se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente en los siguientes términos:

(Omissis)

A.J.A.R., en su carácter de representante de la empresa Ingeniería Pecha C.A., por haberse concertado con la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico y con la Gobernación del referido Estado para suscribir el Contrato N° 2002-09-070 de fecha 30 de septiembre de 2002, relacionado con la ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua, ubicada en el Municipio Zaraza del Estado Guárico’, por un monto de un mil doscientos ochenta y siete millones catorce mil cuarenta bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.287.014.040,08), toda vez que no verificó previo a la suscripción de este compromiso, el contenido del informe técnico vinculado a la viabilidad o no de la ejecución del proyecto, en atención al impacto ambiental y en función de que tratándose de la ampliación de una obra preexistente ha debido saber si desde el punto de vista técnico la nueva propuesta era compatible o no con la existente, siendo que las Condiciones Generales de Contratación de Obras (…) establece que forman parte del contrato, entre otros, los documentos técnicos, tal y como se evidencia del artículo 2.

No obstante a ello, a pesar de conocer la existencia de los problemas técnicos del proyecto, tal y como se desprende de las comunicaciones de fechas 28 de octubre y 01 de diciembre de 2002, suscritas por el referido ciudadano (…), circunstancia que motivó la paralización de la obra según actas de paralizaciones de fecha 28 de octubre y 02 de diciembre de ese mismo año (…), recibió de parte del ente contratante (Alcaldía y Gobernación) el 30% del anticipo estipulado en la referida contratación por un monto de trescientos ochenta y seis millones ciento cuatro mil doscientos doce bolívares con dos céntimos (Bs. 386.104.212,02).

Los hechos irregulares atribuidos [al mencionado ciudadano] fueron subsumidos en el supuesto generador de responsabilidad administrativa, previsto en el numeral 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En segundo lugar, se consideró que el ciudadano A.A. actuó negligentemente al no ejecutar la obra en el lapso previamente establecido. Cabe destacar, que aún cuando el Contrato N° 2002-09-070, inició el lapso para la ejecución de la obra, a saber, cinco (05) meses a partir del día hábil siguiente a la fecha del Acta de Inicio de la obra, a la fecha de la inspección in situ practicada por este M.Ó.C. en el mes de febrero de 2004, se constató que la misma estaba paralizada y sólo se había ejecutado obras referentes a la limpieza de filtros y sala de bombeo, colocación de algunas tuberías de diámetro 14

y 16”, así como reparación de codos (tuberías a 90°) correspondientes al sistema de bombeo y las excavaciones para la construcción de dos (2) tanques de sedimentación, lo cual representó un avance físico de aproximadamente el 1% con respecto al presupuesto original de la obra. Posteriormente, de acuerdo a la inspección In Situ realizada nuevamente por este Organismo Contralor, se verificó que el avance físico de la misma hasta el 07 de octubre de 2004, era de 47%.

Asimismo, del contenido del Informe Técnico suscrito por este Organismo Contralor, se desprende que la obra se ejecutó desde la contratación a la culminación en cuatro (4) años y ocho (08) meses y desde el momento de su viabilidad en dos (02) años y siete (07) meses.

Conviene destacar que el ente contratista deberá conocer el sitio y zona de trabajo, las condiciones en donde se construiría la obra, estar en cuenta de todas las circunstancias relativas al trabajo y haber estudiado cuidadosamente los planos y demás documentos técnicos, tal como lo establecen las ‘Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras’ en su artículo 73, por lo cual se entiende que ha suscrito el contrato con entero conocimiento de todo lo señalado.

Este hecho irregular fue subsumido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa, previsto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” (sic).

En este sentido, observa la Sala que aun cuando la parte recurrente afirme que no tenía conocimiento de la comunicación N° 233 de fecha 7 de agosto de 2002, emitida por el presidente de Hidropáez al Alcalde del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, en la cual le manifestó que “la propuesta presentada no representa la mejor opción técnica y económica para la ampliación del Sistema de Potabilización de Zaraza”, en el expediente administrativo (folio N° 274 de la pieza 1) consta comunicación de fecha 28 de octubre de 2002, suscrita por el ciudadano A.J.A.R., dirigida al Ingeniero Inspector, en la que expuso lo siguiente:

Me dirijo a ustedes con fundamento en el Artículo 87 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras a fin de solicitar formalmente sea considerada la posibilidad de otorgar a mi representada: INGENIERIA PECHA C.A. una paralización por un lapso desde el 28-10-2002 al 28-11-2002; de la obra que es objeto del contrato N°: 2002-09-070 suscrito por la Gobernación del Estado Guárico en fecha 30-09-2002.

La presente solicitud obedece a:

Problemas técnicos del Proyecto según la Empresa Hidrológica, los cuales se están resolviendo (…)

(Negrillas de esta decisión).

Asimismo, consta otra comunicación de fecha 1° de diciembre de 2002 (folio 276 de la pieza 1), dirigida al Secretario de Infraestructura, en la que el referido ciudadano solicitó la paralización de la ejecución de la obra “motivada al cambio del proyecto solicitado por HIDROPÁEZ”.

También hay otra comunicación fechada 2 de febrero de 2003 (folio N° 272 de la pieza 1), en similares términos a las anteriores, en la cual el accionante solicitó nuevamente al Ingeniero Inspector “…una paralización por un lapso desde el 02-02-2003 al 15-05-2003; de la obra que es objeto del contrato N°: 2002-09-070 suscrito por la Gobernación del Estado Guárico en fecha 30-09-2002”, fundamentando su solicitud en que “según la empresa Hidropáez se tomo la decisión de reestructurar totalmente el Proyecto de la Ejecución de esta Obra y la empresa esperara las decisiones que se tomen al respecto” (sic).

De las comunicaciones anteriormente descritas aprecia la Sala que el ciudadano A.J.A.R., a pesar de lo afirmado por sus apoderados judiciales, sí tuvo conocimiento de que la empresa Hidropáez manifestó que el proyecto “no presentaba la mejor opción técnica y económica para la ampliación del Sistema de Potabilización de Z.e.c.v. esta Sala considera que, contrariamente a lo expuesto por la parte accionante, la Administración no interpretó erróneamente los hechos.

En cuanto al alegato de que la Administración también incurrió en falso supuesto de hecho, al afirmar que el proyecto para la ejecución de la obra era “inviable por cuestiones técnicas y económicas”, lo cual –a decir del accionante- es falso, porque “en ninguno de los informes técnicos cursantes en autos (…) se expresa que el proyecto es inviable por cuestiones técnicas y económicas…”; esta Sala observa que cursa en el expediente administrativo (folios 226 al 231 de la pieza 1) el “INFORME TÉCNICO SOBRE SITUACIÓN ACTUAL DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE EN ZARAZA Y LOS PROYECTOS DE MEJORAS EN EL SISTEMA DE AGUA POTABLE”, en el que se lee: “En el año 2002 Hidropáez – Hidroven expresaron sus objeciones al Proyecto Técnico Original que fue utilizado como Documento Técnico de soporte en el p.d.L.G. ventilado por la Gobernación, al detectarse deficiencias básicas en la Ingeniería Conceptual del P.d.P. (…)”.

Asimismo, cursa en el expediente administrativo (folios 247 al 250 de la pieza 1) informe de fecha 1° de agosto de 2002, dirigido al ingeniero Pasquale MOLINARO (Gerente General de Rectoría) por la ingeniera Diosa RIVERO, cuyo asunto era “COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE MEMORIA DESCRIPTIVA PLANTA ZARAZA”, en el que se expuso, entre otros aspectos, lo siguiente:

(Omissis)

(…) se concluye que el proyecto de ampliación de la planta de potabilización de agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza, en la ciudad de Zaraza del estado Guárico propuesto por la Alcaldía de ese sector, no se considera el más viable, por presentar errores conceptuales básicos por parte del proyectista, lo que provoca desconfianza en el diseño propuesto y por considerarlo que proponen la utilización de tecnologías de avanzada experiencia que no hace sostenible la prestación del servicio en ese sector. Por lo tanto se recomienda:

Revisar exhaustivamente tanto el proyecto de la rehabilitación y ampliación de la planta de Zaraza que adelanta la Alcaldía de ese Municipio, como el de rehabilitación de la misma planta de HIDROPAEZ, ya que existen partidas repetidas. Con ello se duplican esfuerzos y gastos. Todo esto se plantea en el ánimo de que se utilicen los recursos de una manera consciente, y que se apliquen las tecnologías correctas y adecuadas que permitan la sostenibilidad del servicio y evitar que se pierda la asignación para las mejoras de esta planta.

El proyecto presentado por la Alcaldía de Zaraza es muy ambicioso, de una tecnología avanzada y muy costosa, la cual será difícil de sostener por parte de HIDROPAEZ o de la empresa que administre y opere el sistema de abastecimiento de agua de Zaraza.

(omissis)

(sic).

En tal sentido, aprecia este M.T. que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, sí existe un informe técnico en el cual se manifestó que el proyecto no se consideraba el más viable, informe éste cuya fecha, incluso, fue anterior a la celebración del contrato, razón por la cual tampoco existió errónea interpretación de los hechos por parte de la Administración, no configurándose en consecuencia el vicio de falso supuesto de hecho. Así se establece.

2) Falso supuesto de derecho.

Por otra parte, la representación judicial del recurrente también alegó el vicio de falso supuesto de derecho, al afirmar que el “supuesto generador de responsabilidades, previsto en el numeral 20° del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) es de imposible aplicación en el presente caso, en virtud de no haberse probado ‘la presunta concertación’ entre los entes contratantes y el contratista”.

Respecto al vicio de nulidad alegado, la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, que acarrearía la anulabilidad del acto.

Expuesto lo anterior, a los fines de determinar si la decisión impugnada se basó en un falso supuesto de derecho, debe atenderse a su contenido, y en tal sentido se observa:

En el acto recurrido la Contraloría General de la República declaró la responsabilidad administrativa del recurrente en los siguientes términos:

(Omissis)

(…) por haberse concertado con la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico y con la Gobernación del referido Estado para suscribir el Contrato N° 2002-09-070 de fecha 30 de septiembre de 2002, relacionado con la ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua, ubicada en el Municipio Zaraza del Estado Guárico’, por un monto de un mil doscientos ochenta y siete millones catorce mil cuarenta bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.287.014.040,08), toda vez que no verificó previo a la suscripción de este compromiso, el contenido del informe técnico vinculado a la viabilidad o no de la ejecución del proyecto, en atención al impacto ambiental y en función de que tratándose de la ampliación de una obra preexistente ha debido saber si desde el punto de vista técnico la nueva propuesta era compatible o no con la existente, siendo que las Condiciones Generales de Contratación de Obras (…) establece que forman parte del contrato, entre otros, los documentos técnicos, tal y como se evidencia del artículo 2.

No obstante a ello, a pesar de conocer la existencia de los problemas técnicos del proyecto, tal y como se desprende de las comunicaciones de fechas 28 de octubre y 01 de diciembre de 2002, suscritas por el referido ciudadano (…), circunstancia que motivó la paralización de la obra según actas de paralizaciones de fecha 28 de octubre y 02 de diciembre de ese mismo año (…), recibió de parte del ente contratante (Alcaldía y Gobernación) el 30% del anticipo estipulado en la referida contratación por un monto de trescientos ochenta y seis millones ciento cuatro mil doscientos doce bolívares con dos céntimos (Bs. 386.104.212,02).

Los hechos irregulares atribuidos [al mencionado ciudadano] fueron subsumidos en el supuesto generador de responsabilidad administrativa, previsto en el numeral 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. (…)

. (Negrillas de la Sala).

En cuanto a la responsabilidad administrativa, el numeral 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, vigente entonces, establece lo siguiente:

Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

(omissis)

20. el concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado, o la utilización de maniobras o artificios conducentes a ese fin, que realice un funcionario al intervenir, por razón de su cargo, en la celebración de algún contrato, concesión, licitación, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, o en el suministro de los mismos (…)

.

Respecto a la referida norma esta Sala, mediante sentencia N° 01056 del 3 de agosto de 2011, caso: E.M. contra la Contraloría General de la República (asunto surgido con ocasión del mismo contrato de autos), expuso lo siguiente:

Sobre el contenido de la norma antes citada, esta Sala se pronunció, mediante sentencia N° 00426 publicada en fecha 1° de abril de 2009, caso: A.M.d.L. y L.L.M., señalando al respecto lo que sigue:

‘A. Del concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado.

Al respecto, se impone hacer notar que a diferencia de lo que ocurre en el campo del Derecho Penal, donde el concierto para delinquir supone una organización establecida con ánimo de permanencia, mediante pacto o acuerdo, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio o empresa, la figura del concierto a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 (e igualmente la legislación vigente), alude a un arreglo o convenio al que llega un funcionario por razón de su cargo con aquel o aquellos a quienes interesa determinado resultado, pacto que debe deducirse de las circunstancias que rodeen la actuación del funcionario o funcionarios de que se trate.

(…omissis…)

Cabe destacar, tal y como fue expresado por la Administración, que dicho concierto en el caso que nos ocupa nada tiene que ver con el destino que se diere a los recursos obtenidos, por cuanto el supuesto que el legislador consagró como generador de responsabilidad administrativa se dirige a evitar la intervención de un funcionario, bajo el empleo de artificios en razón de su cargo, en la celebración de algún contrato, concesión o licitación con terceros interesados; sin aludir, en ese supuesto concreto, al uso de lo recibido por el empleado u otro interesado, cuando el acto tuviere que ver con el suministro de recursos. Por ende, carece de relevancia la defensa esgrimida por la representación actora en torno a que las sumas recibidas por la asociación fueron utilizadas para los fines que motivaron el proyecto presentado por aquélla.

Tampoco implica la aludida figura del concierto un necesario provecho económico, y ello se desprende con mayor claridad del artículo 70 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de los hechos investigados, conforme al cual: 'Cualquier funcionario público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato, concesión, licitación pública o privada, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio público o en el suministro de los mismos, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducentes a ese fin, será penado con prisión de dos a cinco años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será penado con prisión de dos a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento del beneficio dado o prometido.’…’

Ahora bien, en el caso de autos, los hechos atribuidos al recurrente y subsumidos por el Órgano de Control Fiscal en el artículo 91, numeral 20, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable ratione temporis, fueron los siguientes: que el ciudadano E.M.C., actuando con el carácter de Gobernador del Estado Guárico, suscribió en fecha 30 de septiembre de 2002, conjuntamente con la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza de ese Estado, el contrato N° 2002-09-070, mediante el cual se contrató con la sociedad mercantil Ingeniería Pecha, C.A., para la ejecución de la obra denominada ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico’, por un monto de ‘un mil doscientos ochenta y siete millones catorce mil cuarenta bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.287.014.040,08)’, aun cuando ese proyecto no representaba la mejor opción técnica y económica y por el hecho de que esa Gobernación autorizó el pago del anticipo correspondiente al 30% del monto de esa obra, equivalente a ‘trescientos ochenta y seis millones ciento cuatro mil doscientos doce bolívares con dos céntimos (Bs. 386.104.212,02)’, no obstante que había sido paralizada; y que ‘como consecuencia de la deficiente planificación de la obra, la no ejecución y culminación de la misma dentro del lapso establecido para ello (…) se generó un impacto económico que afectó en su oportunidad los intereses del Municipio, por el orden de quinientos noventa y un millones cuatrocientos dieciséis mil setecientos sesenta y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 591.416.766,27).’

En ese orden de ideas, tenemos que no es un hecho controvertido en la presente causa que cuando el ciudadano E.M.C. se desempeñó como Gobernador del Estado Guárico, ese órgano autorizó el pago del anticipo correspondiente al 30% del valor de la obra ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico’, contratada con la sociedad mercantil Ingeniería Pecha, C.A., por un monto de ‘trescientos ochenta y seis millones ciento cuatro mil doscientos doce bolívares con dos céntimos (Bs. 386.104.212,02)’, tal como, en todo caso, se evidencia de la autorización de pago identificada con el N° DIV. O/P: 153 de fecha 31 de diciembre de 2002, cursante en copia certificada a los folios 772 y 1144 del expediente administrativo y de ‘AGENDA DE CUENTA’ presentada por el Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico al Gobernador, hoy recurrente, quien aprobó lo solicitado, según se evidencia de rúbrica estampada en ese documento, cursante en copia certificada al folio 218 del mencionado expediente.

Tampoco es un hecho controvertido que la referida obra se encontraba paralizada para el momento en que se autorizó el pago del aludido anticipo (día 31 de diciembre de 2002), lo cual también corrobora esta Sala, pues cursa en original al folio 271 del expediente administrativo ‘ACTA DE PARALIZACIÓN’ de fecha 28 de octubre de 2002, así como al folio 474 en copia simple ‘ACTA DE PARALIZACIÓN’ del 02 de diciembre de 2002, es decir, que cuando se autorizó el mencionado pago ya la obra llevaba dos paralizaciones formales, siendo que el contrato N° 2002-09-070, para su ejecución, había sido suscrito en fecha 30 de septiembre de ese año, según se desprende de la copia certificada cursante al folio 204 y en copia simple al folio 1772 del referido expediente, y los trabajos para materializar la obra in commento apenas se habían iniciado el 21 de octubre de 2002, según ‘ACTA DE INICIO’ de esa fecha, cursante en copia certificada al folio 209 del expediente administrativo.

Ello ocurrió así, aun cuando la obra no representaba la mejor opción técnica y económica, según Informe de fecha 1° de agosto de 2002, emitido por la Ingeniero Diosa Rivero, antes de la celebración del contrato de obra aludido, y dirigido al Ingeniero Pasquale Molinaro, en su condición de Gerente General de Rectoría de la C.A. Hidrológica Páez (HIDROPÁEZ), que cursa en copia certificada a los folios 247 al 250 del expediente administrativo, en el que se observan ‘COMENTARIOS TÉCNICOS SOBRE MEMORIA DESCRIPTIVA PLANTA ZARAZA’, (…).

(omissis)

De modo que, el recurrente, suscribió el contrato N° 2002-09-070 en fecha 30 de septiembre de 2002, conjuntamente con el Alcalde del Municipio Pedro Zaraza y con la empresa Ingeniería Pecha, C.A., para la construcción de la obra ‘Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico’, y autorizó el pago del anticipo del 30% del valor de esa obra, aun cuando el proyecto inicial no era el más viable, en virtud de que presentaba errores conceptuales básicos y provocaba desconfianza en el diseño propuesto, al proponer la utilización de tecnologías ‘de avanzada experiencia’ que no hacía sostenible la prestación del servicio en el sector, inviabilidad inicial que quedó demostrada, igualmente, por haber sido paralizada la obra en diversas oportunidades y que conllevó, finalmente, a la celebración de sendos contratos para la culminación de la obra en referencia.

(omissis)

. (Negrillas de este fallo).

En tal sentido, la Sala encuentra que ciertamente el ciudadano A.J.A.R. incurrió en responsabilidad administrativa, toda vez que no verificó previo a la suscripción del respectivo contrato, el contenido del informe técnico vinculado a la viabilidad o no de la ejecución del proyecto, habiendo quedado demostrado ya por esta Sala –al decidir sobre el vicio de falso supuesto de hecho, e igualmente en la sentencia citada- que sí existió un informe técnico en el cual se expuso que el proyecto no se consideraba el más viable, así como también quedó demostrado que el mencionado ciudadano sí tuvo conocimiento de que la empresa Hidropáez manifestó que el proyecto “no presentaba la mejor opción técnica y económica para la ampliación del Sistema de Potabilización de Zaraza”; por lo tanto, existen circunstancias en el caso que evidencian la concertación del recurrente con los funcionarios públicos involucrados, a los fines de la celebración del contrato y del pago del anticipo correspondiente; en cuya razón este Alto Tribunal considera que en la decisión impugnada, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República no incurrió en el alegado vicio de falso supuesto de derecho. Así se determina.

3) En cuanto a la imposición de la multa, alegó el vicio de inmotivación y el quebrantamiento del principio de proporcionalidad.

Al respecto, la parte accionante argumentó que con la imposición de la multa se quebrantó el principio de proporcionalidad, y que “el acto sancionatorio está carente de motivación, no existe explicación, en el razonamiento en virtud del cual se considera procedente la imposición de la sanción pecuniaria, solamente se limita a fijarla por ser la misma –multa- una consecuencia inmediata de la determinación de la responsabilidad administativa…”.

Con relación al referido vicio la Sala ha dejado establecido lo siguiente:

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el apoderado judicial del recurrente, esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el mismo se configura ante el incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. Por tanto, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas o hechos que le sirvieron de fundamento

(sentencia N° 00513 publicada el 20 de mayo de 2004).

Igualmente, en sentencia N° 0551 publicada en fecha 30 de abril de 2008, la Sala indicó lo que sigue:

Ahora bien, los artículos señalados establecen que todo acto administrativo, excepto los de simple trámite, debe contener expresión sucinta de los hechos que lo justifican y sus fundamentos legales. En este sentido, en jurisprudencia de esta Sala, se ha señalado que la motivación es un requisito esencial para la validez del acto administrativo; que basta para tener cumplido el mismo, que ésta aparezca en el expediente formado con ocasión de la emisión del acto administrativo y sus antecedentes, siempre que su destinatario haya tenido acceso y conocimiento oportuno de éstos, resultando suficiente en determinados casos, la simple referencia de la norma jurídica de cuya aplicación se trate.

En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión

. (Resaltado de este fallo).

Es así como el vicio de inmotivación se manifiesta cuando los actos administrativos carecen de argumentación de hecho y de derecho, lo cual resultaría un obstáculo tanto para que los órganos competentes ejerzan el control de legalidad sobre dichos actos, como para que los particulares destinatarios de las manifestaciones de voluntad de la Administración puedan ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

En el caso de autos se advierte que el acto impugnado contiene los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó la Administración para la imposición de la sanción pecuniaria. A tal efecto, se lee lo siguiente:

(Omissis)

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, se le impuso (…) al ciudadano A.J.A.R., sanción pecuniaria por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 8.140.000,00), equivalente a ocho mil ciento cuarenta bolívares fuertes (Bs.F. 8.140,00), en atención al valor de la Unidad Tributaria establecida en CATORCE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 14.800,00)

.

(omissis)

En lo atinente a la supuesta infracción del principio de proporcionalidad de las sanciones en que habría incurrido el acto impugnado al inmotivar la fijación del monto de la multa aplicada a cada uno de los recurrentes, se advierte que la sanción pecuniaria prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control, Fiscal, oscila entre dos límites y, a los efectos de la determinación del monto a aplicar, el Organismo Contralor recurre a los principios generales de derecho que sobre la materia existen y que aparecen consagrados expresamente en los artículos 68 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 37 del Código Penal, en los términos siguientes:

Artículo 68 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. ‘…Si la multa aplicable oscila entre dos límites y no concurren atenuantes ni agravantes, se aplicará en su término medio, debiendo compensarlas cuando haya de una u otra especie. Si hubiesen sólo atenuantes se aplicará por debajo del término medio y si concurriesen sólo agravantes se aplicará por encima del término medio.’ (Destacado Nuestro)

(omissis)

Así, en atención al mérito de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieron en el caso; esta instancia administrativa, a los fines de la determinación del monto a que ascenderían las mismas, procedió a compensarlas.

En efecto, (…) en el caso del ciudadano A.J.A.R., compensó la circunstancia agravante contenida en el literal ‘c’ y la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1, ejusdem.

Es evidente, entonces, que al proceder en los términos expresados, el Organismo Contralor actuó conforme a derecho y, por tanto, en respecto al principio de proporcionalidad de las sanciones. De ahí que se desestime la denuncia esgrimida en este sentido. Así se declara.

(omissis)” (sic).

En efecto, del propio acto impugnado (resultado del procedimiento administrativo previo) se desprende que la sanción administrativa fue impuesta como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa y, en cuanto al monto de la multa, se dejó establecido, igualmente, en el texto de esa providencia, que se determinó de acuerdo al artículo 68 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es decir, conforme a las circunstancias agravantes o atenuantes del caso.

Asimismo, se ratifica el criterio de este Alto Tribunal respecto a que la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal son consecuencias jurídicas que, según la Ley, derivan de la declaratoria de responsabilidad administrativa “sin que medie ningún otro procedimiento”, porque se erigen como actos-consecuencias, que resultan de un procedimiento o iter previo, preparatorio y necesario para su aplicación, el de la determinación de la responsabilidad administrativa, que es en el que se comprueba el ilícito administrativo y se determina dicha responsabilidad. Razón por la que se afirma que la Contraloría General de la República, al exponer que la imposición de multa es consecuencia de la determinación de la responsabilidad administrativa, sí motivó dicha sanción. Ergo, en criterio de esta Sala no se verificó el vicio de inmotivación denunciado. Así se establece.

En lo atinente a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción pecuniaria, resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Ver sentencia de esta Sala Nº 01115 de fecha 1° de octubre de 2008).

Aplicando la referida interpretación al presente caso, observa la Sala que mediante el acto administrativo primigenio, confirmado por el acto que se recurre, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, por delegación del titular de este último despacho, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, aplicable ratione temporis, sancionó administrativamente al recurrente, en su condición de representante legal de la sociedad mercantil Ingeniería Pecha C.A., imponiéndole una “sanción pecuniaria por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARERS (Bs. 8.140.000,00), equivalente a ocho mil ciento cuarenta bolívares fuertes (BsF. 8.140,00), en atención al valor de la Unidad Tributaria establecida en CATORCE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 14.800,00)”, para el momento en que ocurrieron los hechos, lo que equivalió a quinientas cincuenta Unidades Tributarias (550 U.T.).

La referida sanción fue impuesta por haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contemplado en el artículo 91, numeral 20, del mencionado instrumento normativo, referido al “concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado, o la utilización de maniobras o artificios conducentes a este fin…”. Asimismo, se advierte que el aludido artículo 105 faculta al Contralor General de la República –en este caso al delegatario- para imponer la sanción de multa, tomando en consideración los parámetros contemplados en el artículo 94, esto es, según la gravedad de la falta y la entidad de los perjuicios causados, multa que oscila entre cien (100) y mil (1000) Unidades Tributarias.

Pues bien, en atención a que la Administración tomó en consideración las circunstancias agravante y atenuante referidas en el acto administrativo cuya nulidad se pretende (tal como lo prevé el artículo 68 del Reglamento de la mencionada Ley) y que la multa no fue impuesta en su límite máximo, sino en atención a la gravedad de la falta cometida y de las circunstancias que concurrieron para su determinación, esta Sala desestima la denuncia de violación del principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se determina.

4) Adicionalmente a los vicios antes denunciados, la parte accionante argumentó “otros vicios detectados en el acto administrativo impugnado…”, los cuales son, a su decir, el quebrantamiento de los siguientes principios:

4.1) Principio del contradictorio.

Al respecto, los apoderados judiciales del recurrente alegaron que “en ningún momento el órgano investigador tomó en consideración ninguna de las objeciones realizadas por los interesados, [que] nunca dio a su investigación otra inclinación distinta a la predeterminada…”.

En contradicción, la representación del Ministerio Público afirmó que el accionante intervino en todo el procedimiento administrativo, y que “el hecho de que sus argumentos no hayan servido para desvirtuar los hechos que le fueron imputados, no significa inexistencia del contradictorio, pues hubo alegaciones de parte y parte…”.

Es criterio reiterado de esta Sala que el cumplimiento del derecho a la defensa y del debido proceso constituye garantía esencial del principio del contradictorio, que entre otros aspectos implica el derecho a refutar y contradecir los alegatos de la contraparte, tanto en el procedimiento administrativo como judicial.

Pues bien, en el presente asunto, los apoderados judiciales del accionante manifestaron expresamente que durante el procedimiento administrativo “…se le garantizó en todo momento a [su] poderdante su derecho constitucional a la defensa y el debido proceso”, que “…acudieron ante el ente contralor (…) donde promo[vieron] pruebas y solicita[ron] la nulidad del procedimiento (…) [que] asisti[eron] (…) al acto oral y público en donde expusi[eron] [sus] argumentos y (…) [fueron] notificados de la decisión…”; razón por la cual, mal pueden entonces, alegar que fue quebrantado el principio del contradictorio, cuando ellos mismos reconocen que se respetó el derecho a la defensa y al debido proceso, afirmando que su representado participó en todas las etapas del procedimiento. Ergo, esta denuncia debe ser desestimada. Así se establece.

4.2) Principio de congruencia.

Alega la parte recurrente que el acto impugnado es incongruente toda vez que la Administración no “indag[ó] sobre el cambio de posición del personal de la empresa hidráulica Hidropáez con relación al proyecto originalmente para la ‘Ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua del Municipio Zaraza del Estado Guárico’…”. Mientras que los apoderados judiciales de la Contraloría General de la República expusieron que no tiene fundamento tal alegato, por cuanto dicho órgano contralor “señaló expresamente todos los elementos probatorios en que se fundamentó su decisión, los cuales se encuentran relacionados con la inviabilidad del proyecto que ameritó la paralización de la obra…”.

Entiende esta Sala que el accionante denuncia la falta de congruencia del acto recurrido, que se traduce en el principio de globalidad de la decisión, respecto al cual es necesario precisar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión. (Ver sentencia de esta Sala N° 491 del 22 de marzo de 2007)

En efecto, los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:

Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación

.

Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados

.

Las normas antes transcritas consagran el aludido principio de globalidad de la decisión administrativa, referido a la obligación por parte de la Administración de resolver dentro del ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento.

En este sentido, cabe destacar que lo fundamental es que lo expuesto por la Administración como motivo de la sanción, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las previsiones legales respectivas, por cuanto no es obligatorio para la Administración contener en su acto un análisis minucioso de las pruebas, visto que, en todo caso, aparecen recogidas en el expediente del procedimiento administrativo.

Denuncia el recurrente que la Administración no se pronunció con relación a todos los asuntos que se ventilaron en el procedimiento, para lo cual es necesario traer a colación el contenido del acto impugnado, en el cual se señaló lo siguiente:

(…)

También carece de asidero la denunciada infracción a los principios de congruencia e imparcialidad, por cuanto la Contraloría General de la República no actuó de una manera sesgada sino que indagó los hechos irregulares acaecidos y determinó que HIDROPÁEZ nunca dio su aprobación al proyecto inicial para la ampliación de la Planta Potabilizadora de Zaraza. Por el contrario, advirtió sobre la inviabilidad del mismo. De manera, que mal podrían afirmar los apoderados de los recurrentes, que la mencionada hidrológica cambió de posición en relación con el proyecto original para la ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua del Municipio Zaraza, luego de haberse licitado la obra, suscrito el contrato e iniciada la misma (…)

.

Considera esta Sala, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, que de la lectura del acto recurrido se evidencia que la Contraloría General de la República sí apreció todo lo alegado por el accionante y que si bien no hizo expresa mención respecto de todos y cada uno de los documentos aportados, sí hizo una valoración genérica acerca de éstos; situación que resulta suficiente para establecer que el acto impugnado no quebrantó el principio de globalidad de la decisión administrativa. Así se determina.

4.3) Principio de imparcialidad.

Alegaron los apoderados judiciales del accionante que la actuación de la Administración “ha sido sesgada, parcializada, reflejándose en la forma como se practicó la investigación y el razonamiento esgrimido para justificar su decisión”, y que “tal actuación quebranta el principio de la imparcialidad consagrado en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Por su parte, los representantes judiciales de la Contraloría General de la República, en cuanto a esta denuncia, manifestaron que “…los señalamientos realizados por la representación judicial del impugnante obedecen a consideraciones subjetivas y personales acerca de las cuales no aportan elementos de convicción que prueben la referida trasgresión…”.

En cuanto al principio de imparcialidad y objetividad en sede administrativa, esta Sala, en Sentencia Nº 0518 de fecha 20 de mayo de 2004 (citada a su vez, entre otros, en fallo N° 01415 del 6 de noviembre de 2008), dejó sentado lo siguiente:

(…) Con respecto a esta denuncia (violación al principio de imparcialidad), se estima necesario advertir que la imparcialidad, es concebida como uno de los requisitos del ‘juez natural’, como lo sostuvo la Sala Constitucional en sentencia del 24 de marzo de 2000 (Caso: UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR), donde se dispuso que:

‘En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor V.G.S. (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar (…); y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia’…

. (Negrillas de esta decisión).

El criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito, si bien está referido a los jueces de la República, puede ser trasladado, con sus peculiaridades, a aquellas autoridades administrativas que tienen atribuida la competencia para conocer y decidir los procedimientos en esa sede, en atención al enunciado constitucional según el cual, el debido proceso es aplicable a las actuaciones administrativas. (Ver sentencia N° 0817 de fecha 29 de marzo de 2006).

También debe precisarse que esta Sala ha establecido que el “principio de la imparcialidad, relativo al deber que tiene la Administración de tratar en igual forma a todos los particulares que estén en las mismas condiciones, tiene entre otras las siguientes manifestaciones: la de respetar el orden en que hayan sido presentadas las solicitudes y la obligación de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de las causas en las que tuviesen interés, cuando hubiere amistad o enemistad manifiesta con los interesados, cuando hubiesen manifestado previamente su opinión en el asunto de que se trate y cuando tuvieren relaciones de servicio o subordinación con los interesados, supuestos enumerados en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (sentencia N° 01533 del 28 de octubre de 2009).

Adicionalmente, este Alto Tribunal ha advertido que cualquier posible parcialidad en la que haya incurrido un funcionario administrativo, solamente puede ser corregida a través del control de legalidad que del acto administrativo se haga en sede judicial y más concretamente a través de la denuncia del vicio de desviación de poder. (Ver sentencia N° 02856 del 13 de diciembre de 2006).

En ese sentido, la parte accionante, a los efectos de fundamentar su denuncia, se limitó a afirmar que la actuación de la Administración “ha sido sesgada, parcializada, reflejándose en la forma como se practicó la investigación…”. Sin embargo, para esta Sala el alegato referido a la parcialización de la Contraloría General de la República, sin la existencia de alguna prueba o elementos que pongan en evidencia dicha situación, basada solo en el hecho de una decisión desfavorable hacia su persona, no es suficiente para que pueda establecerse la existencia de dicha imparcialidad. En consecuencia, se desestima la denuncia antes analizada. Así se determina.

4.4) Principio de la confianza legítima.

En cuanto a esto, la representación judicial del accionante adujo que el funcionario contralor conculcó el principio de la confianza legítima “en el cual se animó y amparó [su] poderdante para participar en un proceso licitatorio y realizar una obra de envergadura, en razón del fin útil que se persigue…”.

A este respecto, la representación judicial de la Contraloría General de la República alegó que el accionante “…se amparó en dicho principio a los fines de participar en un proceso licitatorio; sin embargo, no aporta ningún elemento que evidencia un actuar distinto al adoptado por [la Administración] (…) sino que sólo se limita a exponer su argumento en los términos que antecede y a transcribir doctrina y jurisprudencia sin aplicarlas al caso concreto…”.

Esta Sala ha expresado que el principio de confianza legítima, que rige la actividad administrativa, está referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (ver sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007).

Asimismo, se ha manifestado que el principio de la confianza legítima (sentencia de esta Sala N° 213 del 18 de febrero de 2009) constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo.

El artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas” (ver, entre otras, sentencias números 213 del 18 de febrero de 2009 y 1.533 del 28 de octubre de 2009).

En cuanto a esta denuncia, aprecia la Sala que los apoderados judiciales del accionante solo expusieron que su representado se amparó en el principio de la confianza legítima para participar en el proceso licitatorio correspondiente, sin explicar de qué manera la Administración vulneró dicho principio, pues luego de esa afirmación, se limitaron a citar jurisprudencia en la cual se explica en qué consiste la confianza legítima. En consecuencia, tal alegato se desestima. Así se determina.

Por todo lo antes expuesto, el presente recurso de nulidad debe ser declarado sin lugar, como en efecto, así se declara.

VII

DECISIÓN

Conforme a los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por el ciudadano A.J.A.R., en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil INGENIERÍA PECHA C.A., contra el acto administrativo de fecha 23 de junio de 2008, dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En consecuencia, queda FIRME el acto recurrido.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

E.M.O.

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

EMIRO G.R.

Ponente

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiocho (28) de septiembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01181, la cual no está firmada por el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.