Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 3 de Junio de 2011

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua.

En fecha cuatro (04) de mayo de dos mil nueve (2009), el Tribunal mediante auto se pronuncia admitiendo la causa por cuanto es competente. Seguidamente en fecha siete (07) de mayo de dos mil nueve (2009) se ordena librar los oficios correspondientes a las citaciones, así como se solicitan los Antecedentes Administrativos del caso.

El veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) mediante la Juez Provisorio G.L.B. se aboca al conocimiento de la causa. En fecha veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010) mediante diligencia del ciudadano alguacil temporal designado en este despacho, ciudadano D.L., de haber practicado las notificaciones ordenadas, (ver folios 28 al 30).

El diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta de la comparencia de la ciudadana I.J.F.d.S., parte querellante, asistida por la abogada Daidy Marcano, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 67.511, a su vez dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada. (Ver folio 32)

En fecha seis (06) de diciembre de dos mil diez (2010) por auto de este Tribunal se admiten las pruebas promovidas.

En fecha nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil; ordenando la reposición de la causa al estado de celebrar la audiencia definitiva, ordenando a su vez las notificaciones correspondientes.

En fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011) mediante auto, vencido el lapso de abocamiento el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), a cuyo acto asistió la parte querellante I.J.F., asistida por su apoderada judicial, abogada Daidy Marcano inscrita en el inpreabogado bajo el N° 67.511, dejándose constancia expresa que el ente querellado no compareció. Seguidamente la ciudadana Juez, en virtud de la complejidad del caso el Tribunal informó que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo en cinco (05) días de despacho como lo establece el 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha quince (15) de marzo se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

En fecha 23 de marzo de 2011, la ciudadana Vicmar Olmos, actuando en su carácter de Sindico Procurador del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante diligencia consignó Expediente Administrativo, formándose pieza separada respectiva.

En fecha 01 de abril de 2011, se consideró necesario dictar auto de mejor proveer, solicitándole al Síndico Procurador del Municipio M.B.d.I.d.E.A., documentación indispensable para proferir la sentencia respectiva, librándose oficio.

En fecha 07 de abril de 2001, compareció la ciudadana Vicmar Olmos, Síndico Procurador del Municipio M.B.I.d.E.A., quien se dio por notificada del auto de mejor proveer y consignó documentación que le fue requerida. (Folios 55 y 56)

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta de la Resolución Nro.0047-2009, de fecha 20 de enero de 2009, suscrita por la abogado B.P., en su carácter de Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante la cual resolvió Remoción del cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Hacienda a la hoy querellante ciudadana I.J.F., ut supra identificada.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes:

Denuncia la recurrente en su escrito libelar, que la Resolución Nro.0047-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por carecer de motivación, por no existir un procedimiento previo, y por violársele sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, aunado que viola lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, pues no se le indico los recursos que debía ejercer y el tiempo para hacerlo.

Expresa que ingresó a prestar servicio como funcionaria de carrera ocupando el cargo de Fiscal, adscrita a la Dirección de hacienda de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A. en fecha 13 de noviembre de 2008, según Resolución N° 164-2088, por la cual se resolvió su ingreso, que durante el desempeño de sus labores lo hizo en forma correcta y ajustada al cargo, devengando para aquel entonces un sueldo de 799,21 de salario quincenal, más el 2% mensual del dinero que recaudara la Hacienda Pública Municipal, con motivo a la jurisdicción que le correspondía fiscalizar. Que en fecha 3 de marzo de 2009, estando en el ejercicio de sus funciones, citó a un contribuyente para el día 6 del mismo mes y año, para informarle que debía modificar la propaganda de su negocio, que luego de comparecer el mismo y haberse entrevistado con su superior inmediato, y pasado rato de haber sido atendido al contribuyente, fue objeto de insultos e improperios por parte del Director de Hacienda, delante del personal y publico asistente, que esta situación le ocasionó daño sicológico, y no obstante de ello siguió laborando. Que con ocasión a la Resolución que impugna, donde la remueven del cargo, con fundamento al articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Públicas, donde ordenan la notificación de la Directora de Recursos Humanos para que la ejecute, quien me informó que no se preocupara que iba a salir otra resolución donde le otorgarían el cargo nuevamente y que siguiera realizando sus labores de fiscalización., por lo que siguió trabajando en el mismo cargo y devengando el mismo salario.

Que la resolución que impugna demuestra que la administración ha incurrido en excesos y vicios que afectan la validez de la misma, por carecer de motivación, por no existir un procedimiento previo, razones por las cuales solicita la nulidad absoluta de la resolución en cuestión, de conformidad con el artículo 9, 12,18,19, 49, 59, 73 y 85 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por violación de sus derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordene su reincorporación en su condición de Funcionario Público de carrera al cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A..

Finalizo solicita en su petitorio Primero: Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 0047-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la ciudadana B.P., en su carácter de Alcalde del Municipio M.B.I.d.E.A.; Segundo: Que se ordene su reincorporación en su condición de funcionario publico de carrera al cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del mencionado Municipio; Tercero: Que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue desincorporada de la nómina de empleados hasta su definitiva reincorporación al cargo mencionado en las mismas condiciones, por lo que solicita que sea declarada con lugar en la definitiva.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta de la Resolución Nro. 0047-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante la cual se le remueve del cargo de Fiscal, adscrita a la Dirección de Hacienda.

   Ahora bien, verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

   …Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

   De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

   Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

   Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, sin embargo consignó los Antecedentes Administrativos (expediente personal de la hoy querellante) lo cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.

   En concatenación a lo antes expresado, procede este tribunal superior a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

   Así pues, la recurrente alega haber comenzado a prestar servicios “…como funcionaria de carrera…”, para la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., en fecha 13 de noviembre de 2008, en el cargo de Fiscal, tal como consta a los folios 24 y 25 del expediente administrativo de la Resolución 164-2008, mediante la cual fue designada para ocupar el referido cargo, siendo este su último cargo desempeñado.

   Que “...gozaba de estabilidad por ser una funcionaria de carrera, lo cual imponía el deber de la Administración de colocarme en situación de disponibilidad...”

   Planteado ello así, resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

   …esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

   …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

   Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

   Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

   En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

   En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

   A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

   En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

   Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

   De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

   En tal sentido, se observa en el presente caso que la ciudadana I.J.F., titular de la cédula de identidad N° V-4.226.465, ingresó como Fiscal adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante designación contenida en la Resolución Nº 164-2008, de fecha 13 de noviembre de 2008. (vid. folio siete 07).

   Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso fue realizado mediante designación de fecha 13 de noviembre de 2008. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-

   No obstante ello, estima quien juzga, que tal como se ha establecido reiteradamente en criterio de las C.C.A., en casos similares como el de autos, la ciudadana I.F., goza de una estabilidad provisional o transitoria en el referido cargo de Fiscal, por haber ingresado a la administración publica (municipal) mediante designación, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización previamente del debido concurso público y cuya estabilidad provisional supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78); circunstancia fáctica, que a los autos, no se verifico su efectivo cumplimiento, y así se decide

   En colorario de lo anterior, para esta juzgadora resulta indispensable traer a colación el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0047-2009 suscrito por la Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual fue removida del cargo de Fiscal, adscrita a la Dirección de Hacienda, la ciudadana I.J.F., titular de la cédula de identidad N° V-4.226.465, en el cual se señaló lo siguiente:

   ABOG. B.P., ALCALDESA DEL MUNICIPIO M.B.I....

   CONSIDERANDO

   Que los fiscales e Inspectores de las unidades administrativas dependen directamente de la Alcaldesa y son de libre de nombramiento y remoción, y de ella deben recibir instrucciones, en cuanto a las políticas que deben aplicar….

   ….RESUELVE

   ARTÍCULO 1. Se remueve al Ciudadana, I.J.F.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-4.226.465, del Cargo que venia desempeñando como FISCAL adscrita a la DIRECCION DE HACIENDA.

   ARTICULO 2. Se fundamenta la presente Resolución en el Articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica…

   De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del acto de remoción que riela a los folios 04 y 05 del presente expediente se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la remoción de la recurrente, es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En este punto, cabe destacar que en materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “…. Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley…” Entonces, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

   En atención a ello, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala lo siguiente:

   Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   De la letra del artículo citado, se evidencia con meridiana claridad cuáles son las condiciones que deben reunir aquellos cargos a ser considerados dentro de la categoría de cargos de confianza, atendiendo a las características que precisamente se encuentran determinadas en la norma in comento.

   En tal sentido, resulta necesario destacar que la clasificación de los cargos en la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles, no atiende a la determinación, que a conveniencia, se realice; al contrario, la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone claramente los mecanismos a los cuales debe ceñirse la Administración, a los fines de clasificar de forma correcta y precisa los cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel.

   Siendo ello así, resulta necesario precisar que en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.

   Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confiabilidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   En tal sentido, esta sentenciadora considera necesario hacer referencia al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

   Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

   Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

   Así, la norma citada dispone claramente que la Administración deberá determinar de forma precisa, en el respectivo Reglamento, cuáles son los cargos que deben ser considerados dentro de las categorías de alto nivel o de confianza.

   De igual forma, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 46, dispone que el Manual Descriptivo de Cargos, es el instrumento ideal a los fines de determinar las funciones y particularidades de cada cargo. En efecto, el referido artículo es del tenor siguiente:

   A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

   El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

   En este sentido, la Corte Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: J.L.P.B. contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:

   Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente

   .

   Así, de los razonamientos previos, se precisa concluir que en casos como el de autos, la Administración debía consignar en el expediente los respectivos elementos que permitieran determinar de forma precisa si el cargo de Fiscal que ocupaba la ciudadana I.F., se compadecía con el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal superior constató que la Administración no realizó actuación alguna en el presente caso, vale decir, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.e.A., no mostró el interés procesal requerido tendente a aportar al contradictorio elementos de convicción que permitiera a este órgano jurisdiccional tomar la decisión sobre la base de los argumentos y probanzas distintas a las aportadas por la parte querellante. Así, la parte querellada, no trajo a los autos el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, contentivo de la descripción de las funciones que desempeñaba la querellante, ni mucho el respectivo Reglamento donde se establece cuáles son los cargos que, dentro de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.e.A., deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción y que a su vez, permitiría determinar si la ciudadana I.S., efectivamente prestaba sus servicios a la Administración, en un cargo en el cual podría ser removida y retirada sin la necesidad de la sustanciación de un procedimiento administrativo previo.

   Asimismo, resulta evidente el desinterés procesal de la parte recurrida, toda vez que se solicitó la consignación del expediente administrativo correspondiente a la presente causa -no obstante que ello, en los recursos contenciosos administrativos funcionariales, es una carga de la Administración- sin que el ente querellado consignara el expediente en cuestión.

   Con relación a ello, cabe señalar que si bien un acto administrativo goza de una presunción de legalidad desde el mismo momento en que es dictado, su impugnación en sede jurisdiccional, supone la revisión de los fundamentos legales y fácticos del acto, al punto que surge la carga procesal de la Administración, en traer a los autos los elementos necesarios que permitan al jurisdicente determinar que la actuación de ésta estuvo apegada a derecho.

   Ahora bien, como quiera que, conforme a lo previsto artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado, los cargos de alto nivel y de confianza, deben estar expresamente determinados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública. Vale decir, que no riela a los autos, ningún instrumento normativo que contenga determinación alguna que permita establecer si el cargo de Fiscal puede ser considerado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción.

   En consonancia con todo lo expuesto anteriormente y con fundamento en la inercia procesal derivada de la inactividad de la Administración, quien está en la obligación de probar en forma fehaciente que el cargo que desempeñaba la querellante se compadecía con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; resulta forzoso para este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 0047-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, suscrita por la Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante la cual fue removida del cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Hacienda, la ciudadana I.J.F.Á., titular de la cédula de identidad N° V-4.226.465. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Hacienda, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

   En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., a la I.J.F.Á., titular de la cédula de identidad N° V-4.226.465., se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   Realizado el anterior pronunciamiento resulta inoficioso para esta Juzgadora revisar los restantes vicios alegados. En consecuencia, debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial y así se decide.

4. DECISIÓN

   Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve: