Decisión nº 7 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio. Sede Maracaibo de Zulia (Extensión Maracaibo), de 10 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio

Sentencia No.: 07.

Asunto No.: TI-J1J-22.117.

Motivo: Divorcio Ordinario.

Parte demandante reconvenida: ciudadana I.C.V.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.099.468.

Apoderado judicial: A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.196.

Parte demandada reconviniente: ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.892.275.

Apoderados judiciales: N.A., Y.M., A.d.M. y A.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.818, 110.722, 56.802 y 198.239, respectivamente.

Niña: (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), de cuatro (4) años de edad.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, despacho del juez unipersonal No. 3, mediante un escrito contentivo de la demanda por Divorcio Ordinario, interpuesto por la ciudadana I.C.V.E., antes identificada, en contra del ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz, antes identificado, con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario.

Narra la demandante en fecha 30 de diciembre de 2005, contrajo matrimonio con el ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz, ante el Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, y de dicha unión conyugal procrearon una hija que lleva por nombre (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), de tres (3) años de edad.

Que posteriormente fijaron su último domicilio conyugal en la urbanización “Ciudadela Faría”, primera etapa, edificio “Residencias Cantaura”, apartamento No. 4-A, cuarto piso, No. 59ª-23 de la nomenclatura municipal, situado con el frente para la avenida 71 o 71-A, en jurisdicción de la parroquia I.V. de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. Manifiesta que durante su unión conyugal su relación marchó normal, hasta mediados de julio de 2012, cuando su esposo comenzó a mostrar una actitud distinta, manifestándose muy indiferente, desatento y distante con ella. Que esa situación fue agravándose progresivamente día a día, hasta que aproximadamente el día 18 de agosto de 2012, en horas de la mañana su esposo, inició una acalorada discusión con ella, se enfureció y luego de gritarle una serie de improperios le dijo que ya no la quería y que se iba del apartamento porque ya no quería ni podía vivir más con ella y que quería hacer con su vida lo que le diera la gana y disfrutar solo como él quisiera, gastar todo su dinero como le venga en ganas y recogió sus pertenencias personales y salió del apartamento, abandonando el hogar conyugal, situación esta que persiste hasta la actualidad. Que desde entonces su esposo no ha procurado tener contacto con ella y ha desatendido todas sus obligaciones conyugales, toda vez que no ha colaborado con el pago de los servicios públicos inherentes al inmueble donde asentaron su hogar conyugal, ni ha seguido contribuyendo con otros gastos como la adquisición de alimentos, adquisición de enseres y mobiliario para el hogar, incluso antes de marcharse tuvo que utilizar todos sus instrumentos financieros para satisfacer viajes comunes y compras que hicieron en el exterior del país, debiendo cubrir ella sola con todos estos pagos, siendo que desde entonces el tampoco ha contribuido con los gastos correspondientes a la manutención de su hija, teniendo ella que afrontar sola totalmente con todos esos gastos y también con toda la atención, dirección y manutención de su hija. Que todas esas actitudes y conductas constituyen flagrantes violaciones de las obligaciones asumidas en su matrimonio, es decir, que dicho ciudadano ha incumplido con su obligación legal de convivir armoniosamente con ella, el deber de socorrerse y asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades, por lo que tales hechos son subsumibles en el abandono voluntario previsto en el artículo 185 ordinal 2º del Código Civil. Que en virtud que ha agotado todas las maneras tendientes a solucionar esa lamentable situación existente entre ellos, sin lograr que su esposo deponga todas esas malas actitudes, reconsidere su conducta y sin que se hay producido cambio positivo alguno en él, sino que más bien su esposo prosigue con su empeño de tratar de hacerle a un lado de su vida, de abandonarlo en todo sentido, de incumplir sus deberes conyugales y maritales e incluso tornándose cada vez más indiferente, desatento, altanero, agresivo y malgastando sus ingresos de la comunidad de gananciales en diversiones innecesarias, como por ejemplo que en la actualidad se encuentra viajando al exterior del país en vez de cumplir con la atención del hogar conyugal, e incluso exponiendo y descuidando sus atenciones para con su hija, es por ello y por toda esta lamentable situación está ocasionando un hondo pesar y un triste cuadro familiar que día a día atenta contra su equilibrio personal y emocional y el de su pequeña hija.

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2012, el tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente.

Mediante auto de fecha 23 de abril de 2013, en virtud de la designación de la abogada Mariladys González, como Jueza Temporal de este Tribunal, se avoca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 14 de mayo de 2013, fue agregada a las actas boleta en donde consta la citación de la parte demandada.

En fecha 15 de mayo de 2013, fue agregada a las actas boleta en donde consta la notificación practicada a la fiscal trigésima (30ª) del Ministerio Público.

En fechas 1 de julio y 17 de septiembre de 2013, se llevaron a cabo los actos conciliatorios.

Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2013, el abogado en ejercicio N.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 56.818, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, contestó la demanda negando, rechazando y contradiciendo los hechos alegados por la parte actora. También propuso una demanda reconvencional, la cual fue admitida por auto de fecha 30 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 27 de marzo de 2014, este tribunal fijó la oportunidad para llevar a efecto la inspección judicial promovida por la parte demandante reconviniente y un acto conciliatorio.

Mediante diligencia de fecha 25 de abril de 2014, la parte demandada reconviniente renunció a la prueba de inspección judicial.

Por diligencia de fecha 30 de abril de 2014, los abogados L.H. y N.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.196 y 56.818, respectivamente, solicitaron la suspensión de la causa por el término de 15 días continuos.

Mediante diligencia de fecha 20 de mayo de 2014, la parte demandada reconviniente solicitó fijar una nueva oportunidad para llevar a cabo el acto oral de evacuación de pruebas.

Por auto de fecha 23 de mayo de 2014, el tribunal fijó oportunidad para llevar a efecto el acto oral de evacuación de pruebas.

Mediante auto de fecha 2 de julio de 2014, el abogado G.A.V.R., se abocó al conocimiento de la presente causa.

Posteriormente, el día 2 de julio de 2014, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas en el presente juicio, al cual compareció la ciudadana I.C.V.E., junto con su apoderado judicial, el abogado A.G., antes identificado. Asimismo compareció el ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz, junto con sus apoderados judiciales, los abogados N.A. y Y.M.. En ese acto el juez unipersonal actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998) incorporó las pruebas documentales promovidas y luego se evacuó el testigo promovido por la parte demandada reconviniente.

Después, la apoderada judicial de la parte demandante reconvenida presentó sus conclusiones en los siguientes términos: “En virtud del transcurso de este proceso quedo evidenciado los hechos alegados en nuestra demanda presentada, específicamente el abandono voluntario del ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz del hogar conyugal y con ello demostrada la causal invocada del abandono voluntario de hogar, la cual conlleva el incumplimiento del deber de cohabitación existente entre los cónyuges y otros inherentes al mismo como por ejemplo el deber de asistencia reciproca, por tal motivo solicito al Tribunal declare disuelto el matrimonio civil celebrado entre mi representada y el hoy demandado, con todos pronunciamientos de ley, es todo”.

Seguidamente, el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente presentó sus conclusiones en los siguientes términos: “en nombre de mi representado manifiesto que ratifico todas y cada una de las pruebas aportadas junto con el escrito de contestación y reconvención las cuales fueron debidamente incorporadas en este acto de evacuación de pruebas y solicito a este despacho las valore en su justa medida toda vez que ha quedado plenamente demostrado la causal de abandono voluntario alegada en la reconvención, y así mismo ha quedado desvirtuado por completo los hechos alegados en su libelo de demandada por la parte actora toda vez que a pesar de que la demanda se introdujo el 10 de diciembre de 2012 el día 16 de abril de 2013 la parte actora solicito se le autorizará la separación del hogar conyugal, es decir, posterior al divorcio evidenciándose claramente que al momento de introducir la demanda ya la parte actora había abandonado el hogar conyugal confesando que ya se había retirado e intento justificar su abandono solicitando una autorización con fecha posterior, a pesar que ya no habitaba en el mismo hogar, por tanto solicito a este tribunal declare sin lugar la demanda incoada en contra de mi representado y declare con lugar la reconvención en contra de la demandante produciendo una sentencia favorable que declare disuelto el vinculo conyugal, es todo”.

En fecha 08 de julio de 2014, el tribunal dictó auto para mejor proveer a los fines de oficiar al despacho del juez unipersonal No. 1 a los fines de que informara el estado procesal del expediente No. 23071 contentivo de obligación de manutención, así como, ordenar la comparecencia de la niña de autos a ejercer el derecho a opinar y ser oída.

Con ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 3 de la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por auto de fecha 30 de julio de 2014 declaró que el asunto se encontraba en fase de sustanciación y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Recibido el presente asunto por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por auto de fecha 5 de mayo de 2015 fue remitido a este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, por considerar que corresponde al régimen procesal transitorio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, juez unipersonal No. 3.

En fecha 15 de mayo de 2015 de 2014, se dictó auto de abocamiento y se ordenó notificar a las partes haciéndoles saber que la presente causa continuará su curso pasados como sean diez días de despacho contados a partir de la notificación de las partes (certificación), más el lapso para la recusación, y que una vez transcurridos los lapsos procesales indicados la causa continuaría su curso en el estado procesal en que se encuentre y las partes se entienden a derecho para los actos subsiguientes, de conformidad con el principio de la notificación única.

Una vez notificadas las partes y reanudada la causa, estando la presente causa en estado de sentencia se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

II

PUNTO PREVIO

DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO

Consta en los autos que el trámite del presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, despacho del juez unipersonal No. 3.

Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por resolución No. 2009-0045-A dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, suprimió la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y creó el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya efectiva implantación se produjo el 09 de septiembre de 2014, y con eso la vigencia plena de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).

Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el artículo 681 ejusdem establece:

Régimen procesal transitorio en primera instancia.

El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o en tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio.

A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas:

3. Todas las demás causas que se han estado tramitando conforme a cualquier procedimiento, en donde se haya contestado al fondo de la demanda y esté vencido o por vencerse el término probatorio, se continuarán tramitando hasta la sentencia de primera instancia, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente antes de la presente Ley, o el Código de Procedimiento Civil, según corresponda. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley.

Cuando se encuentren en estado de sentencia y no se hubiere pronunciado la decisión en el lapso fijado para ello, el fallo se pronunciará dentro de los treinta días siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley. En estos casos, la sentencia debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 485 de esta Ley.

De acuerdo con el contenido de esta norma y la revisión de las actas procesales, el presente caso se encuadra en el supuesto previsto en el primer aparte del artículo antes transcrito, motivo por el cual la causa se tramitará y decidirá conforme con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), por ser la normativa procesal aplicable rationae tempore, y así se hace saber.

III

DE LA RECONVENCIÓN

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la demandada reconviniente por conducto de escrito de fecha 23 de septiembre de 2013 –además de contestar la demanda– reconvino a la parte actora conforme a lo establecido en el artículo 465 de la LOPNA (1998).

Alega que su cónyuge está incursa en la causal 2º del artículo 185 del Código Civil. Refiere que desde que contrajeron matrimonio fijaron su domicilio conyugal en la Urbanización Ciudadela Faría, Primera Etapa, Edificio Residencias Cantaura, apartamento No. 4ª, cuarto piso, No. 59ª-23 de la parroquia I.V.. Que con mucho sacrificio y esfuerzo económico logró reunir la inicial para la compra de una vivienda que pudiera proporcionarle un techo propio y digno donde vivir junto a su familia y el día 30 de abril de 2012 adquirieron un inmueble constituido por una vivienda unifamiliar, identificada como parcela 15, sub-lote No. 10 del lote b-1, la cual forma parte de la urbanización La Picola, ubicada en carretera El Moján de la parroquia J.d.Á.d. municipio Maracaibo del estado Zulia. Que una vez que les fue entregada la viviendo, comenzó con sus propios recursos a realizarle todas las mejoras necesarias para que estuviera apta para habitarla con su grupo familiar, sin embargo, desde que les fue entregada su cónyuge comenzó repentinamente a cambiar su comportamiento y actitud frente a él, y aquel compromiso moral y aquella aparente fisonomía de mujer amorosa, respetuosa y de hogar empezó a transformarse gradualmente, dificultando la vida en común hasta hacerla imposible. Que su cónyuge comenzó a experimentar súbitos y repentinos cambios de conducta, en un momento podía mostrarse amorosa y tierna y en cuestión de segundos y por cualquier motivo estallaba en ira desmedida asumiendo actitudes agresivas, violentas e irrespetuosas, humillándolo y ofendiéndolo verbalmente, aun en presencia de su hija. Que sin embargo, a pesar de toda esa situación, siempre pensó que existiría para él y su cónyuge una nueva oportunidad, y en virtud de tal ánimo siempre realizó múltiples esfuerzos conciliatorios en beneficio de la relación y de su hija, pero los mismos fueron en vano, y una vez que los trabajos y mejoras y adecuación de la nueva vivienda estaban concluidos a mediados del mes de agosto del año 2012 de manera sorpresiva su cónyuge le informó que lo abandonaría y el 18 de agosto de 2012 después de regresar de su trabajo se encontró con la sorpresa que su cónyuge se había llevado todos los bienes muebles del apartamento y se había mudado a la nueva casa que compraron en La Picola, esa situación grave se ha prolongado hasta la presente fecha, sin que su cónyuge haya regresado al hogar, siendo por tanto esa situación abandono voluntario, bajo todo punto de vista insostenible e injustificado. Que en muchas oportunidades se traslado hasta el inmueble donde ahora reside su cónyuge y su hija rogándole que le permitiera entrar a la casa a ver a su hija, pero su esposa nunca cedió en su actitud hostil e incluso le cambió las cerraduras para impedirle el acceso a la vivienda, siendo que desde esa fecha su cónyuge no solamente lo dejó solo y abandonado en el apartamento donde habían fijado su domicilio conyugal, sino que adicionalmente le impidió el ingreso a la nueva vivienda que habían comprado. Que nunca abandonó el hogar común, por el contrario sigue habitando el inmueble que fue su último domicilio conyugal, es decir, el apartamento que fungía como domicilio conyugal. Por estos y otros alegatos es que reconviene a la ciudadana I.C.V.E., por divorcio con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil.

Ahora bien, por cuanto tanto la demanda como la reconvención está fundamentada en la causal de divorcio segunda (2ª ) del artículo 185 del Código Civil, será en la parte motiva cuando se dicte la decisión con respecto a ambas pretensiones.

III

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante reconvenida en el libelo constituyen motivo de divorcio con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil y si los medios de prueba promovidos y evacuados así logran demostrarlo.

De la misma manera, si los alegatos esgrimidos por la demandada reconviniente en la demanda reconvencional constituyen motivo de divorcio con fundamento en la causal segunda (2ª) del aludido artículo y si las pruebas promovidas y evacuadas por él así logran demostrarlo, y así se hace saber.

IV

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA

1. DOCUMENTALES:

   • Copia certificada de acta de matrimonio signada bajo el No. 528, de fecha 30 de diciembre de 2005, correspondiente a los ciudadanos I.C.V.E. y Cayaurima Guariguata Díaz, emanada del Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia. A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda probado en actas el matrimonio civil celebrado por los prenombrados ciudadanos, los cuales se encuentran legalmente casados. Folios 5 y 6.

   • Copias fotostática y certificada del acta de nacimiento No. 868, de fecha 17 de diciembre de 2008, correspondiente a la niña (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), emanada del Registro Civil de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia. A este documento público este Sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en consecuencia, queda claramente probada la filiación existente entre los ciudadanos I.C.V.E. y Cayaurima Guariguata Díaz y la mencionada niña. Folios 7, 8, 13 y 14.

   • Copia fotostática de factura de pago emanada de la empresa Eléctrica Socialista (Corpoelec), a la cual sentenciador no le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta para probar los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. Folio 9.

2. INFORMES:

   • Se ofició al Banco Occidental de Descuento (BOD), para que informen sobre los estados de cuenta de los últimos 12 meses correspondientes a la tarjeta de crédito Master Card No. 5543950312254716, cuya titular es la ciudadana I.C.V.E., titular de la cédula de identidad No. V- 12.099.468. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 30 de enero de 2013 y se libró el oficio correspondiente, sin embargo, hasta la presente fecha no se ha recibido resulta, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente. Asimismo, por cuanto ambas partes renunciaron a dicho medio de prueba en el acto oral de evacuación de pruebas.

   • Se ofició al Banco Provincial, para que informen sobre los estados de cuenta de los últimos 12 meses correspondientes a la tarjeta de crédito Master Card No. 5406281829389415, cuya titular es la ciudadana I.C.V.E., titular de la cédula de identidad No. V- 12.099.468. Este medio de prueba fue admitido por auto de fecha 30 de enero de 2013 y se libró el oficio correspondiente, sin embargo, hasta la presente fecha no se ha recibido resulta, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente. Asimismo, por cuanto ambas partes renunciaron a dicho medio de prueba en el acto oral de evacuación de pruebas.

3. TESTIMONIALES:

   En la demanda promovió la prueba testimonial de los ciudadanos O.G., Yumilda Velasco, L.G. y J.V., los cuales no comparecieron al acto oral de evacuación de pruebas junto con la parte promovente, por lo cual se declaró desierta su evacuación por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlos comparecer al juicio de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 483 del CPC.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

1. DOCUMENTALES:

   • Copia certificada de acta de matrimonio signada bajo el No. 528 supra valorada. Folios 51 y 52.

   • Copia certificada del acta de nacimiento No. 868, supra valorada. Folios 53 y 54.

   • Copia fotostática de documento de compra venta, préstamo e hipoteca de la vivienda identificada como parcela 15, sub-lote No. 10 del lote B-1, la cual forma parte de la urbanización La Pícola, ubicada en la carretera El Moján en jurisdicción de la parroquia J.d.Á. en el municipio Maracaibo del estado Zulia. A esta prueba documental, aun cuando es un documento público, este sentenciador no le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta para probar los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. Folios 58 al 66.

   • Constancia de residencia emitida por la junta de condominio del edificio Residencias Cantaura. A este documento privado este sentenciador no le confiere valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (en adelante, CPC). Folio 75.

   • Constancia de residencia de fecha 20 de septiembre de 2013, emitida por el Registro Civil de la parroquia I.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia. Sobre esta probanza ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que las actuaciones administrativas tienen valor probatorio en juicio y que aun cuando tales actuaciones hacen fe de todo a cuanto se refieren, la prueba que se deriva de esos instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado (a quien se oponen) puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, en consecuencia, este documento goza de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnadas por el adversario. En el presente, esta documental no fue impugnada por la parte contra quien se opone, en consecuencia, este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC. Folio 76.

   • Recibo de pago de las cuotas ordinarias de condominio de los meses de octubre de 2012, diciembre 2012, enero 2012, febrero de 2013, septiembre y octubre de 2013 del apartamento 4ª del edificio Residencia Cantaura. A estos documentos privados este sentenciador no les confiere valor probatorio por no haber sido ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC. Folios 77, 102, 135.

   • Original de estado de cuenta del pago del servicio eléctrico (Corpoelec) de los de los últimos seis (6) meses del apartamento 4ª del edificio Residencia Cantaura; estado de cuenta emanado de la empresa Intercable; relación de gastos realizados para la niña de autos en agosto de 2012, septiembre de 2013, noviembre 2012, diciembre 2012; estados de cuenta y constancias de transferencia vía Internet, estado de cuenta de tarjetas de crédito, estado de cuenta de crédito hipotecario emanados del Banco Occidental de Descuento, Banco Banesco y Banco de Venezuela; a los cuales sentenciador no les confiere valor probatorio por cuanto nada aportan para probar los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. Folios 67 al 74, 78 al 80, 87 al 101, 103 al 130, 132 al 134, 136 al 153.

   • Copias fotostáticas de pieza principal y de la pieza de medidas del expediente 23.071, expedidas por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, juez unipersonal No. 1. A estas copias de documento público este sentenciador les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC. Folios 154 al 189.

   • Soportes de pago de nómina del ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz emanados de la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA). Por ser esta información requerida por el tribunal para constatar la capacidad económica del demandado reconviniente, este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNNA (2007). Folios 190 al 214.

   • Soporte de pago de nómina de la demandada reconviniente, emanado de la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA). Por ser esta información requerida por el tribunal para constatar la capacidad económica de la demandante reconvenida de autos, este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la LOPNNA (2007). Folio 215.

2. INSPECCIÓN JUDICIAL:

   Promovió la prueba de inspección judicial para ser practicada en la parcela 15, sub-lote No. 10 del lote B-14, de la urbanización La Picola, a los fines de dejar constancia de si la demandada reconvenida reside en dicho inmueble junto con la niña de autos. Sin embargo, mediante diligencia de fecha 25 de abril de 2014, la apoderada judicial de la parte promovente renunció a dicho medio de prueba; por cuanto, previamente, en la diligencia de la misma fecha, el apoderado judicial de la parte actora manifestó que la demandada reconviniente se mudó a esa dirección.

3. TESTIMONIALES:

   Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos D.H. y C.R.C.V., portadores de las cédulas de identidad Nos. V- 7.601.718 y V- 10.442.899, respectivamente, de los cuales no compareció el primero, por lo que se declaró desierta su evacuación de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 483 del CPC, por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlo comparecer al juicio. El testigo presente –previa su juramentación– fue evacuado en el acto oral de evacuación de pruebas.

   Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.

   INTERROGATORIO DE LAS PARTES

   Consta en actas que en el acto oral de evacuación de pruebas, tomó la declaración a la parte demandante reconvenida y demandado reconviniente, ciudadanos Cayaurima Guariguata Díaz e I.C.V.E., quienes respondieron a las preguntas formuladas de la siguiente manera:

   A la ciudadana I.C.V.E. se le preguntó y respondió:

1. ¿Dónde vive usted actualmente? respondió: Urbanización la Picola, calle 15 conjunto residencial Villa Tere, casa 15.

2. ¿Con quién vive Claudia? respondió: vive conmigo, nosotras dos únicamente.

3. ¿Qué opina usted de su relación matrimonial con el ciudadano Cayaurima? respondió: después de que nos separamos antes , todo iba bien hasta que me di cuenta que tenia una relación paralela al matrimonio, a través de mensajes telefónicos, comportamientos de cambio hacia la pareja, decidí muchas veces hablar con él pero tenia un comportamiento agresivo por parte de el, desde hace mucho tiempo se había muerto sentimiento, que el mejor se iba de allí, que lo pensara porque la hija tenia un año y medio en ese tiempo, no te vayas, pero no lo podía obligar a que siguiera en el apartamento, muchas veces hable con el es mas lo llame estando mi trabajo recuerdo un día sábado, lo convoque a que habláramos en Bambi Café, le dijo vamos continuar con la relación o nos vamos a separar, la cual el expuso ya esto se acabo, es mejor que nos divorciemos, de verdad que ya con el tiempo de mi parte murió ya el sentimiento, no siento nada por el señor mucho respeto pero no quiero, es mas quiero que se acelere el proceso de divorcio, porque ya no quiero.

4. ¿Cree usted que hay posibilidad de solución? respondió: no.

5. ¿Inclusive asistiendo a un programa de pareja? respondió: no hay solución, porque fui a psicoterapeutas y no dio resultados.

6. ¿Cómo es la relación de su esposo con su hija? respondió: tiene mucho tiempo alejada de la niña, después del día de las madres, lo veo más pegado a la niña y no se porque, porque desde diciembre hasta mayo no la visitaba, y yo no la iba a llamar para que lo visitara, estoy tratando desde hace poco que la niña estuve enferma y el nos llama y dijo que era su papa, la busca cada 15 días, o dos meses, lo más cerca 15 días, no duerme con el, se la lleva alas 10 de la mañana y la regresa 7:30, 8 de un día sábado”.

   Al ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz se le preguntó y respondió:

1. ¿Dónde vive usted actualmente? respondió: urbanización Irama calle HI No. 9-107.

2. ¿Desde cuándo vive allí? respondió: desdeeeee, no sé la fecha exacta, desde 2011 estoy allí.

3. ¿Qué opina usted de su relación matrimonial con la ciudadana Ingrid? respondió: no tenemos relación matrimonial ahorita, no hay.

4. ¿Cree usted que hay posibilidad de solución? respondió: no, ella tiene su pareja y yo no quiero volver con ella.

5. ¿Inclusive asistiendo a un programa de pareja? respondió: si inclusive, no quiero.

6. ¿Cómo es su relación con su hija? respondió: de padre a hijo normal cuando la puedo ver, me gustaría que fuera más seguido, estoy esperando la decisión de lo que me puso ella, cada vez que la visito siempre hay una excusa, últimamente me ha dejado verla un poco más, en la medida de las posibilidades que pueda verla mas veces, creo que no debo interferir en las actividades de ella. Yo tengo otros dos hijos, uno de 16 y la otra de 21 y está estudiando.

   Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba

   Sobre estas probanza, observa este sentenciador que si bien la declaración de parte no se encuentra prevista como un medio probatorio típico en la LOPNA (1998) ni en el cuerpo adjetivo procesal civil (CPC), la valora con fundamento en los principios procesales de ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso, búsqueda de la verdad real y amplitud de los medios probatorios consagrados en los literales “a”, “j” y “k” del artículo 450 de la LOPNA (1998), en concordancia con el artículo 474 ejusdem, en consecuencia, queda probado en actas que los esposos Cayaurima Guariguata Díaz e I.C.V.E. no se encuentran conviviendo y que no tienen intenciones de buscar alguna solución a los problemas existentes entre ambos.

   V

   GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

   En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), la niña (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), de cuatro (4) años de edad, compareció ante este despacho en fecha 9 de julio de 2014 y ejerció el derecho a opinar y ser oída.

   Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

   Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

   PARTE MOTIVA

   I

   Según el autor patrio F.L.H. (2006) “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.

   En el presente caso, la parte actora-reconvenida fundamenta la demanda de divorcio en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario. Mientras tanto, la parte demandada-reconviniente la fundamenta en la misma causal.

   El abandono voluntario se refiere al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse por constituir una causal independiente de divorcio.

   Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria ha sido contestes en señalar que este abandono debe ser - grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; - intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e - injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.

   El abandono no implica necesariamente la separación o abandono físico del hogar que funge como domicilio conyugal, por tanto, puede haber abandono voluntario sin necesidad de que el cónyuge incumplidor haya salido del hogar, pero no se cumplen los deberes derivados del matrimonio, lo que implica que el abandono puede apreciarse tanto físico, como moralmente.

   Esta causal es facultativa y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.

   Por su parte, el demandado reconviniente invocó como causal para reconvenir la demanda de divorcio, la segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario.

   II

   En ese sentido, en relación con los hechos alegados en la demanda como constitutivos de las causales de divorcio alegadas, debe este sentenciador realizar una valoración cuidadosa y detenida de los medios de pruebas aportados por la parte actora en el proceso, para determinar si hubo el abandono voluntario que se le imputa en la demandada a la demandada reconviniente y violación grave de los deberes derivados del matrimonio y si estos hechos hacen imposible la vida en común de los cónyuges.

   Ahora bien, el artículo 506 del CPC dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; por lo que, tratándose de un juicio de divorcio, en los términos en los cuales se planteó la controversia, les corresponde a las demostrar la existencia de la causal de divorcio que alegaron, por lo que pasa este sentenciador al análisis del material probatorio cursante en autos.

   Con la copia certificada del acta de matrimonio supra valorada quedó demostrado que efectivamente los ciudadanos I.C.V.E. y Cayaurima Guariguata Díaz, contrajeron matrimonio civil, cuya disolución se pretende con la acción de divorcio propuesta.

   Asimismo, con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó demostrado que procrearon una (1) hija que lleva por nombre (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), cuya minoría de edad arrastra la competencia para conocer de la demanda propuesta a esta jurisdicción especializada, de conformidad con lo establecido en el literal “i” del parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNA (1998).

   Con respecto a la prueba testimonial, consta de actas que la parte demandante reconvenida únicamente promovió como medio de prueba para demostrar los hechos que alegó como constitutivos de la causal de divorcio segunda (2ª), la prueba testimonial de los ciudadanos O.G., Yumilda Velazco, L.G. y J.V., quienes no comparecieron al acto oral de pruebas, por lo que se declaró desierto el acto y no fue evacuada la prueba testimonial.

   Con respecto a las pruebas de informes, se evidencia que en el acto oral de evacuación de pruebas la parte demandante reconvenida renunció a dichos medios de pruebas.

   Ahora bien, como supra se dijo, no fue evacuada la prueba testimonial promovida por la parte actora y no habiendo promovido otros medio de prueba para demostrar la causal de divorcio invocada, se concluye que la parte demandante-reconvenida no pudo demostrar los hechos alegados, razón por la cual considera que la demanda por divorcio propuesta no puede prosperar en derecho y debe ser declarada sin lugar, y así debe decidirse.

   III

   En otro sentido, en relación con los hechos alegados en la reconvención como constitutivos de la causal de divorcio alegada, debe este sentenciador realizar una valoración cuidadosa y detenida de los medios de pruebas aportados por la parte demandada-reconviniente en el proceso, para determinar si hubo el abandono voluntario que se le imputa al demandante reconvenido y violación grave de los deberes derivados del matrimonio y si estos hechos hacen imposible la vida en común de los cónyuges; correspondiéndole a la parte demandada reconviniente la carga de la prueba de sus afirmaciones de hecho.

   En la prueba documental constituida por la constancia de residencia emitida por el Registro Civil de la parroquia I.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, consta que el demandado reconviniente reside en Ciudadela Faría, calle 63, residencias Cantaura. Sin embargo, cuando el cónyuge fue interrogado por el juez en el acto oral de evacuación de pruebas aportó otra dirección (urbanización Irama calle HI No. 9-107).

   Con los recibos de pago emanados de la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), queda demostrado que ambas partes laboran para esa empresa, información pertinente para la fijación de la obligación de manutención de la niña de autos.

   En relación con la valoración de la prueba testimonial promovida por la parte demandada reconviniente, para ser analizadas las declaraciones rendidas por el testigo, considera este sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar las causales alegadas que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones.

   Al a.e.i. formulado al testigo, en primer lugar, observa este sentenciador que se le preguntó si conoce de trato, vista y comunicación a los ciudadanos Cayaurima Guariguata Díaz e I.C.V.E., respondió que sí los conoce. Cómo los conoce, respondió que claro que conoce a Ingrid de hecho ha ido a su casa, su apartamento en Cantaura en La Faría, su residencia edificio Cantaura. Si sabe y le consta cuándo abandonó el apartamento la señora I.C.V.E. donde habitaba con el señor Cayaurima Guariguata Díaz, respondió que eso fue alrededor del año 2012, mediados de agosto o septiembre. Cómo es que conoce que la esposa abandonó el hogar conyugal, respondió que conoce cuando desalojó por medio de una mudanza, ella desalojó el inmueble. Si acudió al apartamento el día en que la esposa lo abandonó y en qué condiciones se encontraba el apartamento, respondió que ella desalojó totalmente el apartamento, se llevó muebles, electrodomésticos, utensilios, lámparas, ósea todo. Si conoce a dónde se fue la esposa después de abandonar el hogar conyugal, respondió que no tiene conocimiento donde se encuentra ahorita, donde está viviendo, es decir, su actual residencia. Qué sucedió con detalle el día que el acudió al apartamento cuando se fue la esposa, respondió que recibió la llamada del esposo y lo acompañó hasta el apartamento y se percató que estaba desalojado.

   Ahora bien, al a.e.i. formulado a los testigos y cotejarlo con los hechos alegados en el libelo como constitutivos de la causal de divorcio invocada, delata este juez profesional que algunas de las preguntas realizadas al primer testigo, fueron redactadas así: ¿diga el testigo si sabe y le consta cuándo abandonó el apartamento la señora I.C.V.E. donde habitaba con el señor Cayaurima Guariguata Díaz? (tercera), ¿Diga el testigo cómo es que conoce que la ciudadana I.C.V.E. abandonó el hogar conyugal? (cuarta) y ¿Diga el testigo si acudió a l apartamento el día en que la ciudadana I.C.V.E. lo abandonó y en qué condiciones se encontraba el apartamento? (quinta), ¿Diga el testigo si conoce a dónde se fue la ciudadana I.C.V.E. después de abandonar el hogar conyugal? (sexta) y ¿Describa el testigo qué sucedió con detalle el día que acudió al apartamento cuando se fue la ciudadana I.C.V.E.?; de manera que, en la misma pregunta se exponen los hechos, es decir, puesto que en la tercera pregunta se afirmó que la cónyuge abandonó el hogar, y aunque no respondió nada al respecto el testigo, luego en la cuarta se le insistió sobre cómo conoce del abandono, lo que se repite en las preguntas siguientes.

   De esta forma, se constata que las preguntas fueron redactadas de forma tal que indujeron al testigo a responder, ya que en las mismas interrogantes se señalan los hechos, cuando lo correcto es que sea el testigo quien de razón fundada de sus dichos por haberlos percibidos por sus sentidos.

   En este sentido, al permitirse este juzgador revisar la doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le señala en la pregunta la forma como debe dar su respuesta, es pertinente la opinión del autor H.D.E. en la obra Compendio de Derecho Procesal, tomo II, editorial Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325), quien con respecto al interrogatorio del testigo y su técnica, sostiene:

   El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; debe estar distribuido en diversas preguntas, lo más concisas que sea posible, procurando que cada una comprenda un solo hecho o punto; formuladas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarles los detalles que precisamente deben exponer de manera espontánea si los conocen, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes (…)

   Un buen interrogatorio debe contemplar ese doble aspecto de la razón de la ciencia o el conocimiento del testigo: cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho; cuándo, dónde y cómo lo conoció. Si se le pregunta al testigo únicamente si le consta tal hecho o si lo conoció, es posible que responda diciendo que sí o que efectivamente ese hecho es cierto, sin dar esa doble explicación; como consecuencia, su testimonio no servirá para probar ese hecho, ni siquiera sumado a otros que adolezcan de igual defecto, cualquiera que sea su número. La acumulación de malas pruebas conduce necesariamente a un mal resultado (subrayado agregado).

   Así las cosas, apreciadas sus declaraciones de acuerdo con el criterio de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 480 de la LOPNNA (2007) y valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literal “k” ejusdem, a juicio de este sentenciador el testigo no merece fe probatoria y se desecha del proceso.

   De manera pues que, valoradas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas, concluye este sentenciador que la demandada reconviniente no logró probar los hechos alegados como constitutivos de la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil referida al abandono voluntario, motivo por el cual la demanda reconvencional no prospera en derecho y debe ser declarada sin lugar, y así se declara.

   Ahora bien, en este orden del análisis corresponde analizar el mérito probatorio de la prueba de declaración de parte, evacuada de oficio por este juez profesional en la audiencia de juicio, de la cual no se puede pasar desapercibido que la cónyuge al ser interrogada, cuando se le preguntó donde vive, respondió: que en la Urbanización la Picola, mientras que el cónyuge dijo que vive la urbanización Irama calle HI, No. 9-107.

   De igual forma, cuando a la esposa se le preguntó qué opina de su relación matrimonial y si hay posibilidad de solución, manifestó que después de que se separaron todo iba bien hasta que se dio cuenta, a través de mensajes telefónicos, que tenía una relación paralela al matrimonio, que hubo cambio hacia la pareja y comportamiento agresivo por parte de él. Que desde hace mucho tiempo se murió el sentimiento y por ello no hay posibilidad de solución. En la misma sintonía, el cónyuge dijo que no tienen relación matrimonial, y que no hay posibilidad de solución porque ella tiene su pareja y no quiere volver con ella.

   Así las cosas, con las declaraciones de las partes, este sentenciador obtiene la convicción, gracias a la inmediación, de la existencia de las siguientes circunstancias: i) que actualmente los cónyuges no viven juntos, pues la esposa manifestó que vive actualmente en la Urbanización la Picola, calle 15 conjunto residencial Villa Tere, casa 15 y el esposo manifestó que vive en la urbanización Irama calle HI No. 9-107; ii) que los esposos no tienen relaciones maritales; iii) ambos manifiestan que el otro tiene nueva pareja; lo que permite constatar que no hay cumplimiento de las obligaciones que tienen los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, previstas en el artículo 137 del Código Civil, pero no dimana certeza de que se deba a la conducta culpable ni del cónyuge demandante reconvenido, ni de la cónyuge demandada reconviniente, y así se aprecia.

   Esa imposibilidad de atribuirle la culpabilidad del abandono a uno de los cónyuges subsiste inclusive al tomar en cuenta la manifestación hecha, espontáneamente, por la cónyuge en la diligencia de fecha 25 de abril de 2015, de que ella reside en una vivienda en la urbanización La Pícola, es decir, no habita en el hogar conyugal; por cuanto ha quedado comprobado que el esposo tampoco vive allí, sino en una vivienda de la urbanización Irama. Así lo dijeron ambos al ser interrogados por este juez profesional. A eso se suma, el hecho que, con su actividad probatoria, las partes no lograron evidenciar la fecha cuando uno u otro abandonaron su residencia común.

   Fundamentado en todo lo anterior, a juicio de este sentenciador la valoración de la prueba de declaración de parte de forma adminiculada con los hechos alegados tanto en la demanda como en la reconvención, le permiten llegar a la inequívoca convicción de que en el presente caso se configura el abandono entre los cónyuges; pero no hay certeza de que se deba al incumplimiento de los deberes conyugales únicamente por parte del demandado, como para precisar que es el cónyuge culpable de la situación de deterioro matrimonial; e igualmente, que se deba al incumplimiento de los deberes conyugales únicamente por parte de la demandante, como para precisar que es la cónyuge culpable de la situación de deterioro matrimonial; y que el abandono sea consecuencia de la conducta culpable de uno o de la otra, y así se declara.

   Todas estas circunstancias fácticas, le dan aquiescencia a este juzgador para arribar a la conclusión de que existe abandono, que no hay convivencia y que en el matrimonio de los esposos Guariguata-Valera ya no se cumplen los fines –cuando menos los legales– que impone la institución matrimonial, pero no queda demostrada la existencia de un cónyuge culpable que haga aplicable la tesis del divorcio sanción, por lo que es menester considerar la aplicación de la tesis del divorcio remedio o solución.

   III

   La tesis del divorcio remedio o solución fue acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 192 de fecha 26 de julio de 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), donde estuvo a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, el hijo y la sociedad en general.

   Después ha sido reiterada y aclarada por la misma sala en sentencias No. 107 de fecha 10 de febrero de 2009 (caso: C.A.N.O. contra C.S.S.V.) y No. 610 de fecha 30 de abril de 2009 (caso: G.E.U. contra A.J.A.C.), de la forma siguiente:

   Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial” (Resaltado añadido).

   En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.

   En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.

   En consecuencia, para la procedencia del divorcio solución debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, ello como una condición sine qua non, para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, por tanto, en vista del interés del Estado por la protección de la familia frente a la perpetuidad del matrimonio se ha establecido como vía excepcional el divorcio, de modo que para su declaratoria no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos para lograr la disolución, sino que es necesario la existencia de hechos determinados por el legislador, constituidos como causales de divorcio.

   Ahora bien, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No, 693 de fecha 2 de junio de 2015, al realizar una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, estableció lo siguiente:

   Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.

   Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.

   Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.

   De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.

   Bajo esos fundamentos, entre otros, declaró con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, incluyéndose el mutuo consentimiento.

   En el caso sub lite, aun cuando la parte demandante reconvenida, por sí misma, con su actividad probatoria no logró demostrar la existencia de causal segunda (2ª) de divorcio referida al abandono voluntario (invocada en el libelo), así como la parte demandada reconviniente tampoco logro demostrar la existencia de esa causal; con la evacuación de la prueba de declaración de parte, practicada oficiosamente por este sentenciador en el acto oral de evacuación de pruebas, más los indicios que dimanan de las actas procesales, le han permitido percibir a este juez de juicio, en virtud de la inmediación, el hecho que los ciudadanos I.C.V.E. y Cayaurima Guariguata Díaz no cohabitan en el mismo hogar, ni el padre con su hija, y está claro que existe un conflicto familiar en razón de ello, desatención y falta de convivencia sana y armónica, lo cual no puede pasar desapercibido.

   Con fuerza en todo lo anterior, este tribunal alcanza el convencimiento, en primer lugar, de la existencia en la presente causa de los preceptos contenidos en la causal segunda (2ª) de divorcio referida al abandono voluntario, debido a que no se cumplen con los deberes que se derivan del vínculo matrimonial, como consecuencia del abandono entre los cónyuges, situación que va más allá de un abandono físico o material; pues lo que palmariamente se constata es un abandono moral y afectivo entre los esposos.

   Lo antes expuesto efectivamente demuestra no solo la existencia de la causal de divorcio de abandono voluntario invocada por ambas partes en sus pretensiones (demanda y reconvención), sino adicionalmente, la situación de deterioro irreparable que presenta la relación existente entre los referidos cónyuges, por lo que, verificada la existencia de esta causal de divorcio este tribunal aplicando la tesis del divorcio remedio considera innecesario determinar cual de los cónyuges dio pié a esa situación, por lo que cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, debe disolver el vínculo conyugal al haber quedado demostrada la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común.

   En consecuencia y atendiendo a un hecho muy relevante como es la separación que experimentaron sin solución hasta la fecha, agravada por los conflictos familiares existentes entre los ciudadanos I.C.V.E. y Cayaurima Guariguata Díaz, lo cual afecta la sana relación que debe existir entre padres que deben ser copartícipes en la crianza de una (1) hija en común, quien requiere la mayor atención por parte de sus padres; motivo por el cual este tribunal considera que la acción de divorcio prospera en derecho y debe declararse disuelto el vínculo matrimonial con base en la tesis del divorcio remedio o solución, lo que conduce a declarar con lugar la demanda y la reconvención únicamente a los efectos de considerar ejercida la pretensión de divorcio, y dictar las decisiones accesorias conforme a la ley, y así debe decidirse.

   IV

   DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES

   Una vez apreciados los medios de prueba promovidos por las partes y considerando que existen elementos de convicción suficientes para declarar el divorcio entre los ciudadanos Cayaurima Guariguata Díaz e I.C.V.E., este sentenciador considera necesario destacar que la competencia que atrae este tipo de procedimientos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá de la disolución del vínculo matrimonial, es el deber de esta jurisdicción especializada de establecer las instituciones familiares en beneficio de la niña de autos.

   En este orden de ideas, en relación con la Patria potestad y la Responsabilidad de Crianza de la niña (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), de cuatro (4) años de edad, será ejercida por ambos progenitores y el ejercicio de la custodia se le atribuye a la progenitora, ciudadana I.C.V.E..

   En cuanto a la obligación de manutención, constan en actas las copias certificadas del expediente No. 23.071, contentivo de obligación de manutención, incoado por la ciudadana I.C.V.E., antes identificada, en contra del ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz, antes identificado; pero no consta que haya sido fijada la obligación de manutención.

   Por ese motivo, el tribunal dictó auto para mejor proveer y se ofició al juez unipersonal No. 1 a los fines de solicitarle información sobre el estado procesal de dicho expediente, pero no consta en actas la respuesta, y siendo que dicho tribunal fue suprimido, no puede dilatarse el dictamen del presente fallo en espera de una respuesta.

   Ahora bien, por notoriedad judicial conoce que en el referido asunto mediante sentencia No. 2423, dictada en fecha 28 de julio de 2014, se declaró la perención de la instancia y se mantuvieron vigentes medidas de embargo por el lapso de 90 días.

   En consecuencia, por no haber decisión al respecto, le corresponde a este tribunal de juicio fijar la obligación de manutención en beneficio de la niña de autos.

   Con ese fin, consta en el acta de fecha 10 de julio de 2015, que se realizó llamada telefónica a la empresa Petróleos de Venezuela S.A., a los fines de constatar si el progenitor actualmente labora en esa institución, y efectivamente labora con el cargo de analista de programación.

   En consecuencia, tomendo en cuenta los elementos para determinar la obligación de manutención (Vid. art. 369 de la LOPNNA, 2007) y que el demandado de autos no demostró tener otras cargas familiares, se fijan las siguientes cantidades:

   • Fija como cuota ordinaria de obligación de manutención mensual la cantidad equivalente al treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33.33%) del salario devengado por el progenitor, luego de hechas las deducciones de ley; cantidad que el progenitor deberá depositar en una cuenta bancaria de la progenitora, por mensualidades adelantadas, durante los primeros cinco (5) días de cada mes.

   • Fija para el mes de agosto, adicional a la cuota ordinaria de manutención, la cantidad equivalente al treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33.33%) del bono vacacional que le corresponda al ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz, más la entrega del cien por ciento (100%) de las asignaciones por útiles escolares y primas por hijos que le corresponda en razón de su relación laboral en beneficio de la niña (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), a los fines de cubrir los gastos típicos del inicio del año escolar y disfrute de vacaciones.

   • Fija para el mes de diciembre, adicional a la cuota ordinaria de manutención, la cantidad equivalente al treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33.33%) de las utilidades o aguinaldos que reciba el ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz, más la entrega del cien por ciento (100%) de la asignación por juguetes que le corresponda en razón de su relación laboral en beneficio de la niña (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), a los fines de cubrir los gastos típicos de la época decembrina.

   Estas cuotas adicionales el progenitor las deberá depositar en una cuenta bancaria de la progenitora, dentro de los cinco (5) días a recibir los pagos.

   • Ordena al progenitor a inscribir o mantener inscrita a la niña de autos en la póliza de seguro que puedan tener en ocasión a su relación laboral con la empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA). Los gastos médicos y de medicinas no cubiertos por la póliza serán sufragados por ambos padres en razón del cincuenta por ciento (50%) cada uno.

   En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar se fija el siguiente:

   • Entre semana: el progenitor podrá compartir con su hija los días martes y jueves de cada semana, en el horario comprendido entre las tres de la tarde (3:00 p.m.) a las siete de la noche (7:00 p.m.).

   • Los fines de semana: los progenitores los compartirán con su hija de forma alternada, es decir, uno con el padre y otro con la madre, debiendo buscarla el padre en la oportunidad que le corresponda el día sábado a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para retornarla el día domingo a las seis de la tarde (6:00 p.m.).

   • El día de cumpleaños de la hija: compartirá con ambos padres.

   • El día del padre: la niña compartirá con su progenitor, al igual que el día del cumpleaños del padre.

   • El día de la madre: la niña compartirá con su progenitora, al igual que el día del cumpleaños de la madre.

   • En la época decembrina: la niña compartirá los días 24 de diciembre y 01 de enero con su progenitor y los días 25 y 31 de diciembre con su progenitora, alternándose cada año.

   • Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada, comenzando el primer año el progenitor en el periodo de semana santa y el progenitor en el periodo de carnaval, alternándose en lo sucesivo.

   • Las vacaciones escolares: la niña las compartirá con ambos progenitores por periodos semanales, es decir, serán fraccionadas por semanas debiendo acordar ambos progenitores previo análisis de sus planes vacacionales la forma en que disfrutaran dichos periodos. Durante este periodo ambos progenitores deberán mantener la comunicación necesaria entre los progenitores y la adolescente, acceso este que abarca las diferentes vías de comunicación (telefónica, electrónica, etc.).

   • Ambos progenitores deberán garantizar durante el tiempo que no le corresponda compartir con sus hijos los deberes y derechos establecidos en el artículo 386 de la LOPNNA (2007) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas” (negrillas del tribunal). Así se decide.

   V

   Para finalizar, tomando en consideración que si bien es cierto que la demanda y la reconvención por divorcio ordinario prosperan en derecho y quedarán satisfechas ambas pretensiones, también es cierto que su procedencia será declarada con fundamento en la tesis del divorcio remedio o solución y en protección de la hija, así como de los propios cónyuges, sin haber entrado este tribunal a constatar la culpabilidad ni de la cónyuge demandante reconvenida, ni del cónyuge demandado reconviniente, para dar lugar a la ocurrencia de la causal de divorcio, ya que –como se dijo– no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los cónyuges de autos en represalia por su conducta; motivos por los cuales, este sentenciador se aparta del sistema objetivo de la condenatoria en costas y considera que no debe haber condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la demanda y la reconvención en el juicio de Divorcio Ordinario donde intervienen la ciudadana I.C.V.E., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-12.099.468 (demandante reconvenida) y el ciudadano Cayaurima Guariguata Díaz, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-7.892.275 (demandado reconviniente); en consecuencia, disuelto el matrimonio que contrajeron el día 30 de diciembre de 2005, ante el Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil y en aplicación de la tesis del divorcio solución.

2. SUSPENDE las medidas provisionales decretadas mediante sentencia interlocutoria No. 142 de fecha 23 de abril de 2013.

3. En relación con las INSTITUCIONES FAMILIARES para la niña (identidad omitida, articulo 65 LOPNNA), se resuelve lo establecido en el capítulo IV de la parte motiva del presente fallo, titulado “De las Instituciones Familiares”.

4. NO HAY condenatoria en costas por declararse el divorcio conforme a la tesis del divorcio solución.

Publíquese y regístrese. No se ordena la notificación de las partes por estar a derecho, luego de la reanudación de la presente causa. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diez (10) días del mes de junio de 2015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El juez primero de juicio,

G.A.V.R.

La secretaria,

C.A.V.C.

En la misma fecha, a las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, registrada bajo el No. 7 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,

Asunto TI-J1J-22.117

GAVR/José D