Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 3 de Diciembre de 2010

Corresponde a este órgano jurisdiccional, conocer sobre la apelación interpuesta por la abogada A.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 15.973, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano F.R.L.C., contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 02 de noviembre de 2009.

Por auto de fecha 13 de julio de 2010, se fijó el vigésimo día de despacho siguiente, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando de los autos que se examinan, que la representación judicial de la parte demandada consignó el escrito contentivo de su informe, no constando la consignación de la parte demandante, ni por sí ni por medio de apoderado judicial.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2010, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de las observaciones a que hubiere lugar, sin que ninguna de las parte haya hecho uso de su derecho.

En fecha 05 de octubre de 2010, se pasó la presente causa al estado de sentencia, la cual sería dictada dentro de los sesenta (60) días calendario siguiente, a partir del 04 de ese mes y año, por lo que estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, el Tribunal procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se esgrimirán.

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente procedimiento mediante escrito presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Miranda, con sede en Los Teques en fecha 17 de septiembre de 2002, por la abogada I.E.O.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 50.723, actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanos, ciudadanos C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C., donde demandan al ciudadano F.R.L.C., por Partición de Bienes de la Comunidad Hereditaria.

Alega la libelista que, ella y los ciudadanos C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C., son hijos de la ciudadana M.V.C.R., quien falleció en la ciudad de Caracas, Distrito Federal, el día 12 de septiembre de 1995, según se evidencia del Acta de Defunción consignada al expediente marcada con la letra “B”, junto con la Declaración Sucesoral y Declaración de Únicos y Universales Herederos, emitida por el Ministerio de Hacienda de la Región Capital y el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual se encuentra marcada con la letra “C” y “C-1”.

Que, los bienes fueron adquiridos por su madre conjuntamente con el ciudadano F.R.L.C., quien de manera violenta se posesiono de los bienes muebles e inmuebles comunes.

Que, el demandado no ha querido entregarles la cuota que les corresponde en virtud de ser los únicos herederos de dichos bienes, los cuales legalmente les pertenece de conformidad con los artículos 760, 761 y 765 del Código Civil.

Fundamentó su pretensión en el contenido de los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 768 del Código Civil.

Asimismo, alegó que en virtud de las infructuosas gestiones extrajudiciales para realizar la partición de los bienes, es por lo que demanda al ciudadano F.R.L.C. para que convenga en la partición y liquidación de la comunidad; así como también, para que sea condenado al pago de los daños y perjuicios causados por su posesión arbitraria de los inmuebles propiedad de ambos, el cual estimó en la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00), calculados desde el mes de septiembre de 1995 hasta la fecha de la interposición de la demanda, para lo cual solicitó la indemnización que deba cancelarle el demandado.

Identificó como bienes inmuebles, los siguientes:

1) Un inmueble ubicado en la calle Ayacucho, distinguido con el No. 57, de la Población de S.T.d.T., Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, cuyos linderos y medidas son: por el Norte, en una extensión de cuarenta y cuatro metros con noventa centímetros con inmueble que es o fue de D.V.D.A.; por el Sur, con una extensión igual a la señalada en el lindero anterior con inmueble que fue o es de J.D.D.H.; por el Este, con una extensión de cinco metros cuarenta centímetros con inmueble que fue o es de A.R.; y por el Oeste, en una extensión de ocho metros con noventa y cinco centímetros con la calle Ayacucho en medio e inmueble que es o fue de la sucesión C.E.D.E..

2) Un inmueble ubicado en la calle F.N.. 79, antes sesenta y cinco (65), con una superficie aproximada de trescientos cincuenta y dos metros cuadrados con cincuenta y nueve decímetros cuadrados (352,59 m2), de la Población de S.T.d.T., Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, y cuyos linderos son: por el Norte, en treinta y seis metros con cincuenta y un centímetros (36,51M) con inmueble que es o fue de F.R.; por el Sur, en treinta y seis metros con cincuenta y un centímetros (36,51M) con inmueble que es o fue de J.P.; por el Este, con nueve metros con noventa y cuatro centímetros (9,94 M) que es o fue de R.S.; y por el Oeste, a que da su frente, con la mencionada calle Falcón en nueve metros con treinta y dos centímetros (9, 32).

3) Un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 65 en el centro Ayacucho Torre B, situado en la Planta Sexta, con una superficie aproximada de cincuenta y nueve metros cuadrados y consta de dos (02) habitaciones, recibo comedor, un balcon, un (01) baño, cocina y lavadero. Sus linderos son: Norte, apartamento No. 66-B; Sur: apartamento 64 B; Este, apartamento 64 B; Oeste, fachada oeste del edificio. Un puesto de estacionamiento, situado en la calle Ayacucho de S.T.d.T., Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda.

4) Una parcela de terreno distinguida con el No. 3, en el parque industrial Tomuso en la carretera Nacional La Raiza, en S.T.d.T., Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda.

Solicitó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida de secuestro sobre los inmuebles marcados “A” y “B”.

Estimó la acción en la suma de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00), hoy ciento ochenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 180.000,00).

Concluyó solicitando, se admitiera, sustanciara y tramitara conforme a derecho la demanda interpuesta en contra del ciudadano F.R.L.C.; y en consecuencia, se declare con lugar incluyendo la condenatoria en costas.

Por auto de fecha 20 de noviembre de 2002 (folio 86), el tribunal de origen admitió la demanda ordenando el emplazamiento del ciudadano F.R.L.C., para que compareciera a los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la consignación de la boleta de su citación, con la finalidad de que diera contestación a la demanda.

En fecha 13 de octubre de 2003, compareció la parte accionada quien procedió a dar contestación a la demanda, promoviendo la excepción de litispendencia, de conformidad con el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil y, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 ejusdem.

Capitulo III

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

PARTE ACTORA:

Mediante diligencia de fecha 29 de octubre de 2002, la parte actora acompañó los siguientes recaudos:

Marcado con la letra “A”, documento poder debidamente autenticado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio P.C.d.E.M., S.L., de fecha 25 de marzo de 1996, quedando anotado bajo el No. 106, Tomo 2 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficina.

Marcado con la letra “G”, documento de venta protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Independencia de fecha 30 de junio de 1978, quedando anotada bajo el No. 70, Tomo Adicional Segundo, Protocolo Primero.

Marcado con la letra “E”, documento de venta protocolizado en la Notaría Pública Décima Tercera del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 01 de julio de 1993, quedando anotado bajo el No. 81, Tomo 45 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Marcado con la letra “F”, documento de venta de fecha 29 de diciembre de 1994, quedando registrado bajo el No. 40 del Protocolo Primero, Tomo Tercero, Trimestre Cuarto de 1994.

Marcado con la letra “D”, documento de venta protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Independencia del Estado Miranda, quedando anotado bajo el No. 20, folios 140 al 145 del Protocolo Primero, Tomo Quinto, Trimestre Tercero del año 1991.

Marcado con la letra “B”, Acta de Defunción de la ciudadana M.V.C.R..

Marcado con la letra “C”, Declaración Sucesoral y Declaración de Únicos y Universales Herederos.

Abierta la causa a pruebas, promovió los instrumentos públicos que en copia certificada consignó junto al libelo de la demanda, solicitando se admitiera, sustanciara y valorara en la definitiva su escrito de pruebas.

PARTE DEMANDADA:

Mediante diligencia de fecha 09 de septiembre de 2003, la representación judicial de la parte demandada consignó documento poder que le otorgara el ciudadano F.R.L.C..

En fecha 13 de octubre de 2003, consignó:

Marcado con las letras “A” y “B”, copias simples de libelo de demanda y auto de admisión, librado por el Tribunal de la causa en fecha 15 de mayo de 1996.

Marcado con las letras “C” y “D”, copias simples de la contestación de la demanda y reconvención.

Marcado con la letra “E”, copia simple del escrito de oposición de cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda (Reconvención).

Asimismo, promovió jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. HADEL MOSTAFA PAOLINI, expediente 0002, sentencia de fecha 20 de junio de 2002, publicada en fecha 25 de junio de 2002 bajo el No. 00885.

Abierta la causa a pruebas, promovió la inspección judicial de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, solicitando se admitiera, sustanciara y valorara en la definitiva su escrito de pruebas, con todos los pronunciamientos de Ley.

Capitulo IV

DEL FALLO RECURRIDO

La decisión recurrida en apelación dictada en fecha 02 de noviembre de 2009, en el juicio de Partición de Bienes de la Comunidad Hereditaria seguido por los ciudadanos I.E.O.C., C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C. contra el ciudadano F.R.L.C., por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, declaró lo siguiente:

…omissis…

“Antes de decidir el fondo de la controversia, quien suscribe debe pasar a analizar previamente la petición presentada en el escrito libelar por la parte actora, respecto de la condenatoria al demandado de cancelar por concepto de indemnización de daños y perjuicios causados presuntamente por el provecho, frutos, goce y disfrute de los bienes supuestamente pertenecientes a la comunidad alegada; en este sentido, ciertamente el Artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes” (Subrayado y negritas del presente fallo). En virtud de ello, considera esta juzgadora que en los juicios de partición, aunque su trámite sea por el procedimiento ordinario, en la oportunidad de dar contestación a la demanda existe una diferencia con respecto al resto de los juicios o causas ordinarias, y es la establecida en el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, que a continuación se transcribe: “En el acto de contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento de Partidor en el décimo día siguiente... (Subrayado y negritas del presente fallo); es decir, el demandado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, debe formular oposición a la partición y es precisamente la oportunidad en la que el juicio continúa por los trámites del procedimiento ordinario, de lo contrario, se emplaza para el respectivo nombramiento de partidor, y es ésta la gran diferencia mencionada anteriormente; por lo que al presentar una solicitud de indemnización de daños y perjuicios a la par de lo anterior, estaríamos en presencia de una acumulación improcedente de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del Artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que la acumulación se caracteriza por la unidad de procedimientos, cuando a cada pretensión corresponde un procedimiento distinto o incompatible con el de la otra, la unidad mencionada no puede realizarse, en consecuencia, no es factible la acumulación requerida, y así expresamente se decide.

En razón del anterior pronunciamiento, esta sentenciadora deja expresa constancia que no emitirá pronunciamiento alguno respecto al punto de la condenatoria a los presuntos daños y perjuicios causados a la actora, y así se resuelve.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia, que la presente causa es por Partición y Liquidación de Comunidad Hereditaria (familiae ersiscundae), que no es más que la división (conforme lo dispone la norma sustantiva que rige la materia) de los bienes que conforman el acervo hereditario dejados por el De cujus, la cual debe ser sustanciada de la manera establecida en el Artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, en dicha norma el legislador estableció una variable con respecto al procedimiento ordinario en su fase alegatoria, toda vez, que dispone: “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente…” (Subrayado y Negritas del Tribunal). Por lo que se hace necesario citar las tendencias jurisprudenciales, así tenemos que mediante sentencia de fecha 11 de octubre de 2.000, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes a saber: 1) Que en el acto de contestación de la demanda no se haga oposición a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o alguno de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor.”

…omissis…

En este sentido, se colige del anterior análisis jurisprudencial que son dos (02) los supuestos aplicables (única y exclusivamente para el caso de marras) para sustanciar el juicio de partición: 1) Si no existiera oposición a la partición y, 2) Si hubiere oposición a la misma; lo que consecuencialmente, acarrea dos efectos, en el primer caso, si no se objetare el derecho a la partición, su consecuencia evidentemente es, el respectivo nombramiento de partidor, con el objeto que el mismo determine la cuota que le corresponda a cada uno de los herederos y, en el segundo caso, sin duda alguna, se abrirá el juicio por los trámites del procedimiento ordinario, puesto que, existe controversia con respecto al carácter o la cuota de los interesados, entre otros.

El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas; por supuesto en el caso de haber sido formulada oposición, una que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.

Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición respecto del dominio común de los bienes cuya partición ha sido requerida o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se formule oposición a la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurra comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase ésta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Dadas las consideraciones transcritas en el presente fallo y visto que en el caso de marras, la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad en la que debió, según lo expresado supra, hacer oposición a la partición incoada por la actora ésta en su lugar, promovió cuestiones previas y opuso la excepción de litispendencia, a pesar de que en esta clase de procedimiento durante el lapso de emplazamiento el o los demandados deben formular oposición y no contestar la demanda, tal y como lo estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en supra transcrita de fecha 27 de junio de 2004.

1) Establecido lo anterior, este Juzgado encuentra que en la oportunidad concedida a la parte demandada, ésta no procedió a formular oposición sino a dar una contestación como si se tratara de una demanda con pretensión distinta a una partición y a oponer cuestiones previas, siendo las mismas rechazadas por la parte actora, incurriendo en error, tanto la parte demandada al oponerlas, como la actora al contradecirlas, sin embargo, quien suscribe considera que no es necesario reponer la causa, toda vez que no existe acto que deba renovarse, por lo que resultaría inútil acordar reposición y así se preserva el principio de celeridad procesal, por lo que este Juzgado debe tener como no formulada la oposición a que se refiere el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y siendo que la demanda se fundamenta en documento fehaciente de la existencia de la comunidad entre las partes involucradas en la presente acción, que a saber son: a) Copia certificada de documento de compra-venta de un lote de terreno distinguido con el N° 38, en el plano general del proyecto de notificación anexado a la aclaratoria inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Independencia del Estado Miranda, el 06 de noviembre de 1990, bajo el N° 16, del Protocolo Primero, Tomo Tercero, cuyo proyecto ejecuta Parque Industrial Tomuso C.A., sobre mayor extensión de tierras de su propiedad llamada Parque Industrial Tomuso, ubicado en la margen Sur de la Carretera Nacional La Raisa, que conduce de Charallave a S.T.d.T., ahora denominado Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda; protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, en fecha 29 de diciembre de 1994, bajo el N° 21, Protocolo Primero, Tomo 6°, trimestre cuarto de ese año. El mismo comporta un documento público, que hace valor de plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; b) Copia certificada de documento de compra-venta de un inmueble constituido por una parcela de terreno y la edificación sobre ella construida, ubicado en la calle Falcón, S.T.d.T., Municipio del mismo nombre; distinguida con el N° 79, antes 65; protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Independencia del Estado Miranda, en fecha 14 de octubre de 1993, bajo el N° 43, Protocolo Primero, Tomo 1°, trimestre cuarto de ese año. Igualmente, se reproduce la valoración anteriormente establecida respecto de los documentos públicos; c) Copia certificada de documento de compra-venta de un apartamento destinado a vivienda que forma parte del Edificio denominado “Centro Ayacucho”, ubicado entre las esquinas que convergen con la Avenida Ayacucho de la calle el Carmen de la población de S.T.d.T., Jurisdicción del Municipio Independencia del Estado Miranda; el apartamento está distinguido con el N° 65-B, situado en la planta sexta de la torre “B” del edificio; protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, en fecha 29 de diciembre de 1994, bajo el N° 40, Protocolo Primero, Tomo 3°, trimestre cuarto de ese año. Igualmente, se reproduce la valoración anteriormente establecida respecto de los documentos públicos; d) Copia certificada de documento de compra-venta de un inmueble constituido por una casa de habitación y un local anexo, situado en la calle Ayacucho N° 57, S.T.d.T., Municipio Independencia del Estado Miranda; protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Independencia del Estado Miranda, en fecha 03 de septiembre de 1991, bajo el N° 20, Protocolo Primero, Tomo 5°, trimestre tercero de ese año Igualmente, se reproduce la valoración anteriormente establecida respecto de los documentos públicos. Por tales consideraciones y por las documentales aportadas, debe declarar procedente la partición requerida por los ciudadanos I.E.O.C., C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C., ya identificados, debiendo este Tribunal emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, al décimo (10°) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación que de las partes se haga, todo como lo preceptúa el tantas veces mencionado Artículo 778 de la ley adjetiva que rige la materia.”

(Fin de la cita)

Capitulo V

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito presentado ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada, entre otras cosas alegó:

Que, en virtud de la demanda de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES interpuesta en contra de su mandante, dio contestación a la demanda, y en consecuencia opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 8° del Código de Procedimiento Civil; así como también, solicitó la litispendencia de conformidad con lo previsto en los artículos 61 y 347 ejusdem.

Que, la recurrida analiza en forma clara la inepta acumulación de acciones, como punto previo antes de decidir el fondo de la controversia, por lo que es improcedente la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, denunció el fraude procesal que a su decir, cometió la abogada I.O.C., actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanos, ciudadanos C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C., al instaurar una demanda de PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS Y DAÑOS Y PERJUICIOS en contra de su mandante.

Solicitó, se decretaran medidas “para mejor proveer”, o en su defecto se ordene lo conducente al Tribunal de la causa, a los fines de esclarecer los hechos denunciados, y así se impartan las sanciones pertinentes en resguardo del orden público.

Concluyó solicitando, se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia se declare inadmisible la demanda incoada en contra de su representado, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pronunciándose con respecto al fraude procesal denunciado.

Capitulo VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

El presente recurso, se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que declarara con lugar la demanda por PARTICIÓN DE BIENES DE COMUNIDAD HEREDITARIA interpuesta por los ciudadanos I.E.O.C., C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C., en contra del ciudadano F.R.L.C.; y en consecuencia, ordenara partir los inmuebles objeto del presente juicio.

Ahora bien, esta Juzgadora considera necesario, antes de pasar a revisar los términos en que fue dictada la sentencia recurrida, resolver la denuncia presentada por la parte recurrente demandada, y en este sentido, fue formulada por cuanto la sentencia cuestionada, como punto previo realiza un análisis sobre la improcedencia de la acción de Partición de Bienes y la solicitud de Indemnización de Daños y Perjuicios, por ser sus procedimientos incompatibles entre sí, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es preciso señalar lo alegado por la parte demandante en su escrito libelar:

(…) pido que este tribunal decrete o declare la partición y liquidación de los bienes descritos anteriormente, pertenecientes a la comunidad (sucesión Calles- F.L.).

Igualmente pido al tribunal condene al CIUDADANO F.R.L.C., a que nos cancele la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares (bs.180.000.000, 00), como indemnización de los daños y perjuicios causados por el provecho, frutos, goce y disfrute, de manera personal y arbitraria de los bienes propiedad de la comunidad (sucesión Calles- F.L.).(sic)

Asimismo, fundamentó su acción aduciendo que:

(…) en vista de que el mismo ha manifestado no querer llegar a un acuerdo amistoso (…), además de apropiarse de estos de forma arbitraria y violenta, como siempre ha sido su proceder desde la fecha del fallecimiento de nuestra madre, privándonos de los derechos que nos acuerda la ley, no queriéndonos entregar la cuota parte hereditaria que nos corresponde (…) de conformidad con lo establecido en el articulo 760, 761, 765 del vigente Código Civil, causándonos graves daños al dejar de percibir los beneficios o algún tipo de remuneración por concepto de uso, disfrute, goce, alquiler o alguna participación en el uso de dichos bienes comunes., es por lo que ocurrimos a la vía judicial a fin de obtener la división de los bienes comunes, causa esta configurada dentro de los supuestos de hecho previstos en los artículos 777 y siguiente del Código De Procedimiento Civil y 768 del Código Civil (…) (sic)

(Subrayado y negrilla de este Tribunal)

De este modo, cabe considerar que, en el caso sub judice no esta alegada la indemnización de daños y perjuicios como una acción autónoma, sino como un pedimento accesorio a la causa principal, para resarcir el daño ocasionado por el uso indebido de los bienes adquiridos en la comunidad. Por tanto, cuando no subsiste la causa principal, no tienen ciertamente lugar las cosas que son consiguientes, o se podría dar el caso de declararse con lugar la causa principal y negarse la accesoria.

La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

En este asunto, conforme al criterio reiterado de la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del M.T. para exigir el pago de daños y perjuicios se requiere que el demandante precise las pérdidas que ha sufrido, las utilidades que ha dejado de percibir a los efectos de que luego de realizado el debate probatorio determine el juzgador si los mismos efectivamente fueron causados o si por el contrario, los mismo no se causaron.

En virtud de lo expuesto, no es procedente la denuncia presentada por la parte recurrente demandada, ni el petitorio relacionado con los daños y perjuicios efectuado por la parte demandante, por cuanto no fueron traídos a los autos ninguna prueba que demuestre los daños que a su decir le causo el ciudadano F.R.L.C.. Y ASÍ SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, se desprende del escrito de informes que la representación judicial de la parte demandada presentara ante esta Alzada, la denuncia que por fraude procesal interpusiera en contra de la abogada I.E.O.C., quien actuó en su propio nombre y en representación de sus hermanos, ciudadanos C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C., por cuanto a su decir introdujo la presente demanda existiendo otra causa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en la cual se involucran los mismos bienes objeto del litigio.

En virtud de ello, esta Juzgadora considera que la defensa alegada por la parte demandada encuadra dentro de lo previsto en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. Esta defensa solo puede ser promovida por la accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda y, no es posible alegarla en cualquier oportunidad. Ante ello, el artículo 357 ejusdem dispone:

La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. (…)

En la anterior disposición normativa, se establece ello por tratarse de cuestiones previas que no rozan siquiera el mérito de asunto, limitándose a corregir los errores de tipo procedimental como la jurisdicción, competencia, acumulación, legitimidad de las partes y sus representantes, falta de caución, corrección del libelo, falta de mora, o como las que nos ocupa en el caso concreto, esto es la prejudicialidad.

Estableciéndose también en dicho artículo, la prohibición de apelar lo decidido por el Juez, en relación a las cuestiones previas contenidas en los numerales 1 al 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual, considera quien aquí decide que no prospera el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte demandada, con lo cual no se le transgrede su derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, pues las disposiciones normativas aplicables al caso imponen la prohibición de apelación al respecto. Y ASÍ SE DECIDE.

Precisado lo anterior, es menester de este Juzgado Superior decidir en cuanto al fondo del asunto, por lo que observa quien juzga, en primer lugar que, el presente caso se inicia mediante escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2002, por la abogada I.O.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 50.723, actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanos, ciudadanos C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C., mediante el cual demanda al ciudadano F.R.L.C., por PARTICIÓN DE BIENES DE COMUNIDAD HEREDITARIA, por cuanto ha venido poseyendo de manera arbitraria, desde la muerte de su madre, los bienes comunes.

Luego, dentro de los veinte (20) días concedidos a la parte demandada en la presente causa para realizar oposición, la misma no la efectuó conforme lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, ya que en su lugar opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 ejusdem; razón por la cual, en fecha 02 de noviembre de 2009, el Tribunal de la causa declaró procedente la partición requerida.

Posteriormente, la representación judicial de la parte demandada, ciudadano F.R.L.C., apeló de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 02 de noviembre de 2009.

Ahora bien, es preciso señalar lo expresado por el Profesor T.A.Á., en su Obra “Procesos Civiles Especiales Contenciosos”, pág. 313, 318, 321, 322, 323, 326 y 327, respecto al juicio de partición que:

5.2.CONTESTACION DE LA DEMANDA

Cuando la norma contenida en el artículo 777 del C.P.C. establece que la demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario, está marcando la diferencia en las dos etapas de este tipo de juicio. La primera, que es “la contradicción y en la cual se resuelve sobre el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes a partir, y la segunda, que es la ejecutiva, la cual comienza con la sentencia que ponga fin a la primera etapa del proceso de partición, es decir, la contradictoria y emplace a las partes para el nombramiento de partidor. La frontera entre estas dos fases la marca, precisamente, la actitud de la parte demandada en la contestación de la demanda, y el contenido del artículo 780 del C.P.C. que establece:

Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”

5.3. ETAPA CONTRADICTORIA.

2) Si en el acto de contestación se realiza la oposición, esto quiere decir, que los interesados discuten, impugnan los términos y el procedimiento se sustanciará por el juicio ordinario, en cuaderno separado, sin impedir la división de aquellos bienes…”

En la segunda situación que contempla el juicio de partición, es decir, si los interesados realizan oposición, o contradicen los términos de la partición, el proceso se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte la sentencia que embarace la partición, como se consagra en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para el nombramiento de partidor.

Sin embargo, aprecia la Sala que cuando el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil prevé la contradicción al dominio común respecto de algunos bienes, los trámites se seguirán por el juicio ordinario. En otras palabras, al haber contradicción u oposición, se plantea una controversia que se regirá por las normas del procedimiento ordinario, aceptando que las providencias que se susciten tienen apelación y se puede llegar hasta casación.

5.4. LA FASE DE PARTICION PROPIAMENTE DICHA (ETAPA EJECUTIVA)

5,4,1, NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR

Se distingue claramente la situación que se produce cuando en la contestación hay oposición (Art. 780), de aquella en que no hay oposición a la partición ni discusión sobre el carácter u cuota de los interesados (Art. 778). En el primer caso, la cuestión se tramitará por el procedimiento ordinario y hasta que se resuelva el pleito que embarace la partición; sin embargo, si la contradicción fuere relativa al dominio común sobre alguno o algunos de los bienes, el asunto se sustanciará en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no es contradicho; en el segundo caso, a falta de opinión, se procederá al nombramiento de partidor.”

De lo anteriormente transcrito y por cuanto de los autos se desprende que dentro de los veinte (20) días concedidos al ciudadano F.R.L.C., parte demandada en la presente causa, para que realizara oposición a la misma, no lo efectuó conforme a lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, por cuanto la doctrina jurisprudencial vigente en materia de partición es conteste en afirmar que en los juicios de partición si el demandado no realizare oposición conforme a las pautas indicadas en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, y en su lugar opusiere cuestiones previas como si se tratare de un juicio ordinario común, el juez debe proceder a fijar la oportunidad para el nombramiento del partidor, tal como se evidencia de la sentencia dictada en Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, Exp. AA20-C-2007-000705, en la que se analizó:

“Mediante reiterada doctrina jurisprudencial se ha sostenido que el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas, 1.- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. De lo anotado se advierte que en el juicio de partición no esta prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, vale decir, que quizá podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario y contra las decisiones tomadas podrá ejercerse el recurso de apelación y el extraordinario de casación.

En este sentido el criterio pacífico y reiterado de este M.T., establecido en múltiples fallos, sostiene que, en el juicio de partición si no se formula oposición el procedimiento debe continuarse con la próxima etapa procesal que es la designación del Partidor.

Sobre este punto se pronunció la sentencia N° 331 de fecha 11/10/00, en el juicio de liquidación y partición de comunidad hereditaria de V.J.T.M. y otros contra I.E.M.V.D.T. y otra, expediente N°. 99-1023 con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se ratificó:

…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este M.T., asi se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de A.C. y otro contra J.F.M.:

...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.

Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio S.P. c/ C.G.C.), en la que se dejó sentado lo siguiente:

‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).

El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil (Sic) establece:

Artículo 780: ‘La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor

.

Esta disposición adjetiva determina que, en aquellos casos, como el de autos, en el que se discuta el carácter o la cuota de los interesados, deberá sustanciarse el proceso por los trámites del juicio ordinario, hasta dictarse la sentencia definitiva que embarace la partición.

…omissis….

En el sub iudice, tal como se evidencia de los transcritos ambas instancias establecieron, que el demandado no se opuso a la partición pretendida en la demanda, sino que planteó, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 ordinal 6°) del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de defecto de forma de la misma. Esta conducta asumida por el accionado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia invocada, que contempla el supuesto según el que, si no se formula oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no se promueve la controversia, por lo que en este caso, acogiendo la preceptiva contenida en el artículo 778 eiusdem, “el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor”.

En el caso bajo decisión, en el procedimiento de partición no hubo oposición sobre los bienes objeto de ella pues lo alegado por el demandado fue “…la falta de cuantificación y determinación precisa de la totalidad de los bienes que integran la comunidad conyugal cuya liquidación y partición se demanda…” de lo que debe entenderse que los litigantes están de acuerdo en que los bienes señalados en la demanda sí pertenecen a la comunidad conyugal a partir, vale decir, que no se formuló oposición en relación a los mismos, por lo que procedía sólo emplazarlos para el nombramiento del partidor y, por ende, de acuerdo a la doctrina invocada supra no era menester realizar ningún otro pronunciamiento al efecto.

En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes ya que ninguno de ellos fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.

Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar los integrantes de la comunidad.

En el presente caso, tal como lo establecieron ambas instancias, el demandado no se opuso a la partición planteada y en la oportunidad correspondiente procedió a oponer la cuestión previa contenida en el, ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por estimar que existía defecto de forma en el escrito de demanda, esta manera de actuar del demandado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, no hubo oposición, y para ese caso expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia y por tanto, el juez debe considerar ha lugar la partición. Contra la decisión que se produce en esta etapa del procedimiento no se concede recurso de apelación y, siguiendo la pauta determinada en las normas procedimentales pertinentes, el jurisdicente procederá a exhortar a los litigantes al nombramiento del partidor.

Por esa razón, considera la Sala que la sentencia hoy recurrida no puede ser revisada por esta Sala, lo que determina la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado contra dicha decisión. Así se decide.

Es por lo que, en atención al criterio antes expuesto y a la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, al no haber la parte demandada efectuado oposición dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, esgrimiendo alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley adjetiva civil, sino que en su lugar procedió únicamente a oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procedente resulta declarar que ha lugar a la partición y emplazar a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse llevado a cabo la notificación de las partes intervinientes en la presente causa. Asimismo se advierte que el partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes, caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 171, de fecha 26 de julio de 2001, expediente No. 01-246, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., dispuso:

El caso de autos, por su naturaleza, es un juicio que se rige bajo la normativa jurídica contenida en el Capítulo II, Título V, Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil.

Dispone el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, que:

"La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

Si de los recaudos presentados, el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación."

Dispone expresamente el artículo ut supra copiado, que la demanda de partición o división de bienes comunes, se promoverá por la vía del juicio ordinario; sin embargo, el contenido del artículo que le prosigue, preceptúa:

"Artículo 778. En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. (omissis)."

La norma en cuestión, indica que si al contestar la demanda de partición no existe oposición a ésta, o discusión sobre el carácter o la cuota que pretenden los interesados, y además la acción se sustenta en un instrumento fidedigno que demuestre que realmente hay una comunidad de bienes indivisos, el Juez convocará a las partes a los fines de que designen al partidor. En consecuencia, se aprecia que, por no haber oposición a la partición, no existe la necesidad de un procedimiento ordinario que permita la creación de un juicio cognoscitivo, el cual conduzca al Sentenciador a determinar la procedencia o improcedencia de la acción propuesta, en razón de que las partes están de acuerdo en realizar la división de los bienes objeto de partición, es decir, no hay contención entre las partes que deba ser resuelta por los órganos administradores de justicia.

Siendo ello así, en el presente caso, se evidenció que la parte accionada no se opuso a la partición planteada en el libelo de la demanda, sino que procedió a oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; así como también, promovió la excepción de litispendencia, de conformidad con el artículo 61 ejusdem.

Así pues, se configura la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita que expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteo la partición, no existe controversia, y por tanto, el juez ordenará el nombramiento del partidor. De manera que, al no haberse opuesto la parte demandada, ciudadano F.R.L.C., a la demanda que por PARTICIÓN DE BIENES DE COMUNIDAD HEREDITARIA incoaran en su contra los ciudadanos I.E.O.C., C.A.O.C., M.D.V.O.C., A.A.O.C. y D.R.O.C., resulta evidente que obró conforme a derecho el tribunal de origen al declarar con lugar la demanda y ordenar la partición de los bienes, en virtud de que no existe la oposición a la que se refiere el artículo 778 del nuestra Ley Adjetiva, siendo además fundamentada la presente demanda en documento fehaciente que demuestra la existencia de la comunidad; motivo por el cual, quien decide confirma la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; y en consecuencia, se le ordena emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, al décimo día de despacho siguiente, a tenor de lo previsto en el precitado artículo. Y ASÍ SE DECIDE.

Capitulo VII

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: