Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Junio de 2011

Exp. Nro. 11-2949

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: I.J.S.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 10.513.948, representada por los abogados G.M.G., V.R.G. y O.E.C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.137, 73.448 y 92.855 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 174-2010, de fecha 20 de octubre de 2010, notificada mediante oficio Nro. DRH-DL-0845-2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital recibido en esa misma fecha; y contra el acto administrativo de retiro del cargo de Auditor Fiscal II, contenido en la Resolución Nro. 200-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por la Contralora Interventora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada mediante oficio Nro. DRH-120-2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de dicha Contraloría Municipal, de esa misma fecha y recibida el 23 de noviembre de 2010.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, representada por los abogados A.J.S.M. e I.S.Z.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 137.484 y 55.865 respectivamente.

I

En fecha 20 de enero de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de esa misma fecha, siendo recibido en fecha 21 de enero de 2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que para el momento de la remoción y posterior retiro de su representada, ostentaba la condición de funcionario público de carrera por haber ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 y por haber superado el período de prueba, por lo que, goza de la estabilidad y en consecuencia dicha condición no se pierde por el hecho de haber entrado en vigencia la Ley Estatuto de la Función Pública.

Alega el falso supuesto de hecho y de derecho señalando al respecto que, cuando la Contralora Interventora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, procede a remover y retirar del cargo de Auditor Fiscal II a su representada, porque presuntamente la naturaleza de las funciones que realizó su mandante en el ejercicio de su cargo son de confianza, niega, rechaza y contradice tal argumento, ya que en todo caso, aquel funcionario que en el ejercicio de un cargo determinado las desempeñe, siempre las realizará bajo supervisión y por órdenes directas de la Contralora Municipal ya que dichas funciones son propias y exclusivas de ésta.

Expone que su representada no planificaba, ni organizaba, ni verificaba actividades de fiscalización e inspección, ya que esas actividades las realizaba su supervisor inmediato, que en el presente caso, era el Auditor Interno que era el Jefe de la Unidad y responsable de la ejecución del plan operativo, siendo que, su mandante se limitaba al cumplimiento de las directrices que le ordenara el Jefe de la Unidad de Auditoría Interna, en cuyo caso tampoco serían de confianza en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sostiene que su representada al desempeñar el cargo de Auditor Fiscal II, el cual no está establecido dentro de los extremos de los cargos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que la falsa afirmación de que las funciones que desempeñaba en el ejercicio del referido cargo eran de confianza, fue hecha con la sola intención de tener la argumentación y base jurídica necesaria para proceder a remover y retirar del servicio público a su mandante, lo cual se constituye en una afirmación temeraria ya que las funciones que cumplía en dicho servicio, las realizaba bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión, eran funciones de dominio público y en definitiva las funciones desempeñadas no requerían de un alto grado de confidencialidad.

Considera que para determinar si un cargo está comprendido dentro de la categoría de confianza, el mismo debe suponer que las funciones que realiza el funcionario en el ejercicio del cargo, comprenden aquellas tareas que por su naturaleza requieran un alto grado de reserva y confiabilidad.

Alega que el calificativo de la nomenclatura utilizada para nombrar o designar el cargo de Auditor Fiscal II, hacen concluir necesariamente que sus funciones no son de confianza, por lo que considera que la Administración se equivoca en la argumentación de dicha decisión, toda vez que no se llenan los extremos requeridos por el artículo 21 de la citada Ley.

Por otro lado señala que el artículo 21 ejusdem señala que se requiere que las funciones desempeñadas guarden un alto grado de confidencialidad para que puedan ser tipificadas como de confianza, pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso en particular, dado que los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad. Por tanto, indica que la Administración debe establecer en forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detenta un cargo de confianza, debiendo además demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación dada por la Administración a su cargo como de confianza, requieran un alto grado de confidencialidad en un determinado despacho, siendo que, no basta con señalar como lo hizo la Administración recurrida, de manera genérica, que el funcionario ejercía funciones consideradas como tal, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello o menoscabo del derecho a la defensa del funcionario.

Expone que resulta absolutamente falso el supuesto de hecho esgrimido por la Administración Municipal para proceder a remover y posteriormente retirar del cargo de Auditor Fiscal II a su representada, no solo porque las funciones que se le señalan como las que realizaba no eran las que efectivamente realizaba, así como aquellas que se le atribuían son las inherentes al Contralor Municipal y en caso de que las realizara, era bajo órdenes directas del mismo Contralor, así como tampoco se especifican por qué son de confianza, siendo que, de la afirmación anterior resulta consecuentemente erróneo el presupuesto legal (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) utilizado o propuesto por la Administración para darle estructura y argumentación o base legal a la decisión de remover y retirar del cargo que desempeñaba su representada.

Aduce que la Administración Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo de su representada, jamás realizó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como tampoco, las funciones que ejerció las desarrolló en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, por lo que afirma, que la Administración incurre en abuso o exceso de poder, violando los límites del poder de discrecionalidad, violando asimismo el derecho a la estabilidad de su representada, con lo cual incurre en responsabilidad penal, civil y administrativa, en atención al contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que por todo lo anterior, los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y resultan violatorios de los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93, así como el 144 y 146 ejusdem, en concordancia con el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual solicita la nulidad absoluta de los mismos, y que como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordene a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, reincorporar a su representada en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Auditor Fiscal II, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, es decir, desde el 22 de noviembre de 2010 y hasta la fecha de su efectiva reincorporación; así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso del proceso judicial, que favorezcan a su mandante y toda bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar sus servicios en la mencionada Contraloría Municipal, de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente removida y retirada del cargo que desempeñaba, tales como prima de profesionalización, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El Sustituto del Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador, por órgano de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al momento de dar contestación a la presente querella, negó, rechazó y contradijo que las resoluciones objetos de la presente causa, se encontraran plagadas de vicios que las hagan susceptibles de nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad.

Señala que la querellante al haber ostentado un cargo de confianza como lo era el de Auditor Fiscal II, el mismo era de libre nombramiento y remoción, siendo que se le respetó en todo momento la carrera que había tenido en un momento, y fue en base a ello que se le otorgó el mes de disponibilidad y se procedió a realizar las respectivas gestiones reubicatorias.

Niega, rechaza y contradice en toda forma de derecho, que la querellante tenga derecho a las pretensiones económicas que por vía de indemnización por daños y perjuicios han sido accionadas por ésta, por estar ajustado a derecho tanto el acto de remoción como el de retiro.

Indica que dado qua la actora era Auditor Fiscal II y por las funciones que desempeñaba, en el ejercicio de sus actuaciones comprometía a la Unidad de Auditoría Interna de ese Órgano Contralor, en la cual laboraba al realizar funciones de control fiscal, por lo que, en base a ello, mal puede considerarse a la querellante como funcionario de carrera, siendo su cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, lo cual era de su pleno conocimiento desde el mismo momento en que aceptó el eludido cargo.

Con respecto a la condición de funcionario de carrera alegado por la querellante señala, que no se ha objetado de ninguna manera que ésta haya traído carrera dentro de la Administración Pública, tal y como fue determinado en el acto administrativo que contiene su remoción, razón por la cual se le otorgó el mes de disponibilidad en garantía absoluta de sus derechos constitucionales y legales, al haber aceptado un cargo que, como era de su pleno conocimiento, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo que dio lugar a que de acuerdo a los fundamentos expuestos en el acto de remoción, se retirara luego de realizadas las gestiones reubicatorias en cabal cumplimiento de lo dispuesto en la norma que rige la materia.

Manifiesta que las funciones que ejercía la querellante al momento de su nombramiento como Auditor Fiscal II, eran de confianza, al revestir las mismas el ejercicio del control y fiscalización de actos de carácter confidencial, por lo que, en consecuencia le resulta aplicable el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace improcedente la denuncia del falso supuesto que contiene la querella funcionarial, al no habérsele cercenado asimismo derechos constitucionales como así lo afirma la actora.

Considera que el vicio del falso supuesto alegado por la querellante no se encuentra configurado en el presente caso, pues efectivamente, ésta si realizaba en el ejercicio del cargo, funciones que son de confianza entre las que se pueden nombrar: el practicar actuaciones de control fiscal, como Auditora, en la cual manejaba información y documentación de carácter confidencial, con lo cual queda demostrado el alto grado de confiabilidad que se requería para el desempeño de sus funciones y de los cual se desprende que las resoluciones recurridas se encuentran plenamente ajustadas a derecho.

Destaca que el contenido de la Resolución Nro. 067-2010, de fecha 27 de mayo de 2010, contenida en la Gaceta Municipal Nro. 3272-E de la misma fecha, contiene la Clase y Serie de Cargos, así como los grados a los que se corresponden los mismos, constatándose que el cargo que ejercía la querellante se encuentra dentro de la serie de Auditor Fiscal, con un Grado 4, en el cual ejercía funciones de control, fiscalización e inspección, lo cual la hace calificar dentro de los funcionarios de confianza.

Asimismo indica que dichas actuaciones fiscales la realizó in sitio; es decir, las efectuó en la sede de las Direcciones siguientes: Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada, Dirección Técnica ahora Dirección de Informática, Dirección de los Servicios Jurídicos, Oficina de Atención al Ciudadano actualmente Dirección de Atención al Ciudadano y Dirección de Administración y Presupuesto, Dirección de Determinación de Responsabilidades y en esa Contraloría Municipal.

Niega, rechaza y contradice que la querellante no ejerciera funciones de confianza y que las realizara bajo relación de dependencia y subordinación, y que las mismas no revistieron un alto grado de confidencialidad, pues efectivamente todas y cada una de las informaciones que se recaban en un p.d.A. y que maneja la Unidad de Auditoría Interna tienen carácter confidencial derivado de las responsabilidades que se detectan a través de su realización.

Niega, rechaza y contradice que la Administración se haya equivocado en la decisión, por cuanto la querellante si reúne lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de control y fiscalización, al realizar auditorías fiscales en el ejercicio de su cargo de Auditor Fiscal II, el cual es de confianza al manejar información netamente de carácter confidencial, y tomando en cuenta que las funciones que ejercía llevaban implícito el ejercicio de una actuación de carácter fiscal que involucra la fiscalización y control del Ente, Dirección o Departamento al cual le estaba realizando la auditoría fiscal.

Considera que en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo de Auditor Fiscal II, la querellante ejercía un cargo cuyas funciones eran de confianza y por ende, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.

Niega, rechaza y contradice que exista un atropello o menoscabo al derecho a la defensa de la querellante, pues las funciones que ejercía las cuales eran de control y fiscalización, si requerían un alto grado de confidencialidad, siendo aplicable por lo tanto, el contenido de la disposición legal contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que conforme al artículo 9 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, el cual establece las funciones que le corresponden a dicha Unidad que era donde la hoy querellante ejercía sus labores y funciones; así como el artículo 12 ejusdem donde se establecen las funciones de la Coordinación de Control Posterior que era donde se encontraba adscrita, ésta ejercía las funciones allí establecidas las cuales son de carácter confidencial, razón por la cual considera que el cargo que ejercía tenía tal categoría de confianza.

Niega, rechaza y contradice que exista un error en el presupuesto legal utilizado por la Administración para darle estructura y argumentación o base legal para remover y posteriormente retirar a la hoy querellante, puesto que si realizaba funciones de confianza que requerían un alto grado de confidencialidad, como lo era el de practicar las actuaciones fiscales como Auditora, para lo cual le fueron libradas las credenciales respectivas, todo lo cual se enmarca dentro del contenido de la disposición legal contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Niega, rechaza y contradice que se hayan violado los principios de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder y mucho menos los derechos constitucionales de la querellante al haber aplicado el presupuesto legal antes referido, pues en todo momento la Administración actuó dentro del marco legal establecido, concatenando la disposición legal contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con el cargo y las funciones que eran desempeñadas y que tenía asignadas la hoy querellante, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, por lo que carecen de veracidad los hechos en los cuales fundamenta tal violación la hoy actora.

Asimismo, sostiene que la querellante no fundamentó en forma alguna su denuncia de abuso de poder, toda vez que no existe base alguna que sustente lo alegado por ella, sin acreditar en qué consiste el abuso o exceso de poder, donde se encuentra configurado el mismo por la Administración al haber dictado el acto recurrido, lo cual efectivamente no pudo haber alegado ni demostrado, toda vez que tal alegato es total y absolutamente carente de veracidad.

Considera que dadas las funciones y el cargo que la querellante ejercía en la Contraloría Municipal, se procedió a removerla y posteriormente retirarla, cumplidos todos los trámites de ley, vale decir, realizando y garantizándole en todo momento sus gestiones reubicatorias, careciendo por tanto de veracidad los argumentos que dan lugar a la presente querella.

Solicita que la presente querella sea declarada Sin Lugar.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la ciudadana I.J.S.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 10.513.948, que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 174-2010, de fecha 20 de octubre de 2010, notificada mediante oficio Nro. DRH-DL-0845-2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital recibido en esa misma fecha; y del acto administrativo de retiro del cargo de Auditor Fiscal II, contenido en la Resolución Nro. 200-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por la Contralora Interventora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada mediante oficio Nro. DRH-120-2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de dicha Contraloría Municipal, de esa misma fecha y recibida el 23 de noviembre de 2010.

Ahora bien, para decidir este Juzgado observa:

Que la parte querellante alega el falso supuesto de hecho y de derecho señalando al respecto que las funciones que realizó en el ejercicio de su cargo no son de confianza, ya que no planificaba, ni organizaba, ni verificaba actividades de fiscalización e inspección, toda vez que, esas actividades las realizaba su supervisor inmediato, que en el presente caso, era el Auditor Interno que era el Jefe de la Unidad y responsable de la ejecución del plan operativo. A su vez, sostiene que al desempeñar el cargo de Auditor Fiscal II, el cual no está establecido dentro de los extremos de los cargos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que la falsa afirmación que las funciones que desempeñaba en el ejercicio del referido cargo eran de confianza, fue hecha con la sola intención de tener la argumentación y base jurídica necesaria para proceder a removerla y retirarla.

Por otro lado señala que el artículo 21 ejusdem indica que se requiere que las funciones desempeñadas guarden un alto grado de confidencialidad, para que puedan ser tipificadas como de confianza, pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso en particular, dado que, los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad. Por tanto, indica que la Administración debe establecer en forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detenta un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación dada por la Administración a su cargo como de confianza, requieran un alto grado de confidencialidad en un determinado despacho, siendo que, no basta con señalar como lo hizo la Administración recurrida, de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas como tal, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello o menoscabo del derecho a la defensa del funcionario.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señala que las funciones que ejercía la querellante como Auditor Fiscal II, eran de confianza, al revestir las mismas el ejercicio del control y fiscalización de actos de carácter confidencial, por lo que, en consecuencia le resulta aplicable el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace improcedente la denuncia del falso supuesto que contiene la querella funcionarial, al no habérsele cercenado derechos constitucionales como así lo afirma la actora. Asimismo, considera que el vicio del falso supuesto alegado no se encuentra configurado en el presente caso, pues efectivamente, ésta si realizaba en el ejercicio del cargo, funciones que son de confianza entre las que se pueden nombrar: el practicar actuaciones de control fiscal, como Auditora, en la cual manejaba información y documentación de carácter confidencial, con lo que queda demostrado el alto grado de confiabilidad que se requería para el desempeño de sus funciones y de lo cual se desprende que las resoluciones recurridas se encuentran plenamente ajustadas a derecho.

Por otro lado expone que la querellante si reúne lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de control y fiscalización, al realizar auditorías fiscales en el ejercicio de su cargo de Auditor Fiscal II, el cual es de confianza al manejar información netamente de carácter confidencial, y tomando en cuenta que las funciones que ejercía llevaban implícito el ejercicio de una actuación de carácter fiscal que involucra la fiscalización y control del Ente, Dirección o Departamento al cual le estaba realizando la auditoría fiscal.

En tal sentido, este Juzgado debe señalar:

Que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem.

De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza a manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Subrayado del Tribunal)

Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:

1. - Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

2. - El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Éste segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad- la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.

Ahora bien, este Juzgado observa que el apoderado judicial de la actora en el escrito libelar se limitó a indicar que las funciones que realizó su representada en el ejercicio de su cargo no son de confianza, ya que no planificaba, ni organizaba, ni verificaba actividades de fiscalización e inspección. Sin embargo, se evidencia de autos que en el desarrollo de la audiencia definitiva llevada a cabo en fecha 16 de mayo de 2011, dicha representación judicial a la pregunta formulada por este Juzgador, reconoció que su mandante ejercía funciones de fiscalización y auditorías, siendo que, dicha función – fiscalización- constituye un elemento que determina a un cargo de confianza, tal y como lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Debe indicarse que a diferencia de lo expuesto por el apoderado de la parte actora a los fines de tratar de justificar la defensa de su representado, es cierto que el Auditor es quien designa, dirige y controla la actividad que ha de desarrollar los funcionarios bajo su supervisión, más sin embargo, esa condición determina el grado de alto nivel, mientras que el resto de personal que actúa bajo sus órdenes, de acuerdo a las funciones específicas pueden ser de confianza.

Por otro lado, no comparte este Juzgado la posición de la accionada, al señalar que debe entenderse que el material con el que realiza sus funciones un auditor es confidencial; en especial, cuando se trata de gastos sobre presupuesto público, salvo que se trate de partidas secretas o material susceptible previamente declarado como reservado. De conformidad con las normas que regula el sector público y los principios de transparencia y de control, no puede entenderse que el gasto siga siendo secreto o material reservado, siendo que el manejo de dicha documentación no lo convierte en personal de confianza, más si que el cargo de auditor conlleva el ejercicio de una actuación de carácter fiscal que involucra la fiscalización y control del Ente, Dirección o Departamento al cual le estaba realizando la auditoría fiscal, lo cual está considerado como función que delinea al funcionario de confianza, siendo que se desprende del acto administrativo que contiene la remoción de la hoy querellante, que el cargo de Auditor Fiscal II, está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza, siendo que, las funciones de acuerdo al Manual de Cargos que rige en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, son las de “…bajo supervisión directa, practicar auditoría de mediana complejidad y ejecutar actividades de revisión, análisis y control de los distintos procesos administrativos y presupuestarios de los Entes sujetos a control (…), realizar las inspecciones fiscales y/o auditorías de dificultad promedia, mediante la obtención de recaudos e información, a fin de evaluar y sugerir correctivos; verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas; examinar documentación contable, con el propósito de evaluar la gestión de los entes sujetos a control; elaborar informe de resultados de actuación, con el propósito de exponer las observaciones y recomendaciones necesarias, para corregir las deficiencias encontradas, si las hubiere; preparar cédulas de análisis y demás papeles de trabajo; formar expedientes de auditoría; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato (…)”.

A su vez, la representación judicial de la parte querellada consignó junto al escrito de contestación, copia certificada de la Gaceta Municipal de fecha 27 de mayo de 2010, que contiene la Resolución Nro. 067-2010 (folios 74 al 86 del presente expediente), a través de la cual se resuelve establecer de manera clara y específica, el conjunto de cargos que corresponden a la Contraloría Municipal. A tal efecto, dicha Resolución dispone en su artículo 6 que “Son Cargos de Confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los ejercidos por los funcionarios acreditados para la realización de una actuación de control que tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su actuación, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos, documentos e información necesarias para la realización de su función y competencia para solicitar dichas informaciones y documentos, por lo que la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, en atención a que en el desarrollo de sus actividades estos funcionarios tienen acceso a información privada y confidencial, tanto de este Organismo Contralor como de órganos y entes sujetos a su ámbito de competencia, debiendo mantenerse en su manejo las más estricta reserva, discrecionalidad y moderación, toda vez que de acuerdo a su Registro de Información de Cargos sus actividades están inmersas en la definición de Control Fiscal, los cuales a continuación se indican: (…) Serie de Auditor Fiscal. (…) Auditor Fiscal II (…)”

Asimismo, consignó igualmente documentales que demuestran fehacientemente las funciones asignadas a la hoy actora en el ejercicio de su cargo como Auditor Fiscal II (Folios 65 al 69, y 71 al 73 del presente expediente), desprendiéndose de las mismas, que las funciones asignadas y desempeñadas por ésta, se referían a actuaciones fiscales. Siendo ello así, y vistas las probanzas a.p.e. por lo cual este Juzgado rechaza el argumento planteado por la querellante. Así se decide.

Por otro lado, expone la querellante que la Administración Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que a su decir es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo de su representada, jamás realizó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como tampoco, las funciones que ejerció las desarrolló en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, por lo que, afirma que la Administración incurre en abuso o exceso de poder, violando los límites del poder de discrecionalidad, violando asimismo el derecho a la estabilidad de su representada, con lo cual incurre en responsabilidad penal, civil y administrativa, en atención al contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo tal argumento, toda vez que manifiesta que en todo momento la Administración actuó dentro del marco legal establecido, concatenando la disposición legal contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con el cargo y las funciones que eran desempeñadas y que tenía asignadas la hoy querellante, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, por lo que carecen de veracidad los hechos en los cuales fundamenta tal violación la hoy actora. Asimismo, sostiene que la querellante no fundamentó en forma alguna su denuncia de abuso de poder, toda vez que no existe base alguna que sustente lo alegado por ella, sin acreditar en qué consiste el abuso o exceso de poder, donde se encuentra configurado el mismo por la Administración al haber dictado el acto recurrido, lo cual efectivamente no pudo haber alegado ni demostrado, toda vez que tal alegato es total y absolutamente carente de veracidad.

Al respecto este Juzgado debe señalar que el “abuso o exceso de poder” hace referencia a que la autoridad administrativa se excede en el uso de las atribuciones que tiene legalmente conferidas. Siendo ello así, se observa que para declarar la procedencia de tal vicio, éste debe ser demostrado a través de cualquier medio probatorio legalmente autorizado, que le permita a este Juzgador verificar la configuración del mismo, y visto que la querellante sostiene su argumento en el hecho de que –a su decir- era claro para la Administración que en el desempeño del cargo de su representada, jamás realizó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como tampoco, las funciones que ejerció las desarrolló en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, es por lo que se observa que en base a los elementos probatorios cursantes en autos, no se encuentra demostrado tal argumento, sino que por el contrario, las funciones que desempeñó son propias de un funcionario de confianza, razón por la cual el mismo debe ser desestimado por infundado y así se decide.

En virtud de lo anterior, considera este Juzgado que en el presente caso la Administración actuó conforme a derecho, por lo que al no evidenciarse los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara SIN LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana I.J.S.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 10.513.948, representada por los abogados G.M.G., V.R.G. y O.E.C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.137, 73.448 y 92.855 respectivamente, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 174-2010, de fecha 20 de octubre de 2010, notificada mediante oficio Nro. DRH-DL-0845-2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital recibido en esa misma fecha; y contra el acto administrativo de retiro del cargo de Auditor Fiscal II, contenido en la Resolución Nro. 200-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por la Contralora Interventora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada mediante oficio Nro. DRH-120-2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de dicha Contraloría Municipal, de esa misma fecha y recibida el 23 de noviembre de 2010.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En esta misma fecha, siendo la tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

Exp. Nro. 11-2949.-