Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 1 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 01 de Diciembre 2008.

197º y 149º

ASUNTO: BP01-R-2008-000234.

PONENTE: Dra. G.C.M.C..

Se recibió Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada I.Y.V.M., actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, contra la Decisión de dictada por el Tribunal en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual acordó durante la Audiencia Preliminar celebrada en el presente caso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, en favor del Imputado A.J.S.H.; solicitando ante esta Alzada sea revocado el pronunciamiento del Tribunal A quo, y sea ordenada la aprehensión del precitado ciudadano.

Dándosele entrada en fecha 18 de Noviembre de 2008, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Juez temporal designada Dra. L.R.M., en representación de la Dra. G.C.M.C., al encontrarse de permiso, quien posteriormente se reincorpora a sus funciones ante esta Superioridad y con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

La Fiscal recurrente Dra. I.Y.V.M., en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

…Yo, Abg. I.Y.V.M., actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, perteneciente al circuito de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui…en Representación del Estado Venezolano……comparezco ante este Tribunal con el fin de presentar formalmente escrito de APELACION, contra decisión dictada en fecha 31 de Julio de 2.008….por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, donde aparece como imputado A.J.S.H. y como víctima la ciudadana A.E.H. DE SANCHEZ….FUNDAMENTACION DEL RECURSO. Cursa a lasa actuaciones Acta Policial de fecha 03-03-08, suscrita por funcionarios del instituto Autónomo de Policía Municipal de Bolívar, mediante la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos, así como de la aprehensión del acusado A.J.S.H., evidenciándose ampliamente que la misma se efectuó en flagrancia, cumpliendo cabalmente con los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…Cursa denuncia de la victima A.E.H. DE SANCHEZ….Cursa a las actuaciones entrevista rendida por de la ciudadana ROSMARI DEL VALLE LOROIMA CARREÑO, testigo presencial…Cursa a las actuaciones reconocimiento Técnico Legal N° 286, de fecha 15-04-08, suscrito por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas…Con los elementos de convicción expuestos, considera esta representante de la vindicta pública que la conducta desplegada por el acusado….se subsume perfectamente en el tipo pena imputado oportunamente…sorprende a esta representante del ministerio público el cambio de criterio manejado….si bien es cierto que el acusado quedó privado de libertad en la oportunidad legal correspondiente…..esta privación se acordó con los elementos de convicción que esta representante fiscal trajo a sala…que son los mismos que se utilizaron para dictar el correspondiente acto conclusivo…En tal sentido, no se explica esta representante del ministerio público como si no han variado las circunstancias que motivaron la privación…se le pueda atorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad…pudiera configurar el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, por cuanto si bien es cierto que la pena que pudiese llegarse a imponer no excede de los diez años…no es menos cierto que la misma es de …lo cual arroja un termino medio de Nueve (9) años de Prisión, tiempo este evidentemente largo para cualquier acusado, siendo desproporcional la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad…debió la jueza de control….asegurar las resultas del proceso…..por cuanto nada ha variado desde su aprehensión….Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público, solicita con todo respeto….se sirvan admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y declare con lugar la presente APELACIÓN fundamentada en el artículo 447 numeral 4 de la ley adjetiva Penal, y en consecuencia revoque la decisión del Juez Segundo de Primera Instancia….ordenando la aprehensión del imputado , por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2, 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. así mismo promuevo los medios de prueba cursantes en su totalidad en el expediente N° BP01-P-2008-001523…….

(sic)

Notificada la Defensa Pública, en virtud de lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, dio contestación al referido recurso de apelación de la manera siguiente:

“…Yo, M.V.H., en mi carácter de Defensora Pública Cuarta Penal del acusado SANCHEZ HADAD A.J.....ante usted ocurro para dar contestación al recurso interpuesto por la representación Fiscal….contra la decisión emitida por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Julio de 2008, mediante la cual acuerda Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a favor del imputado SANCHEZ HADAD A.J.…con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar….EN CUANTO A LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO El acta policial no es suficiente para decretar la medida de privación…ya que es contradictoria y confusa en su contenido….el procedimiento fue practicado por los funcionarios policiales sin la presencia de testigos fehacientes…de acuerdo con la declaración rendida por mi representado en la audiencia de presentación para oír al imputado, el mismo manifiesta ser inocente y no tener participación ni directa ni indirectamente….Si bien es cierto que la representación fiscal acusó con los mismos elementos…los mismos no aportan elementos de convicción como para mantener privado a un inocente…argumenta en su apelación “que no han variado las circunstancias que motivaron la privación judicial preventiva de libertad del acusado A.J.S.H.”, el hecho de que el funcionario actuante no se haya servido de testigo alguno para realizar la revisión corporal o registro de vehículo, es suficiente para hacer valer la duda razonable de aquel procedimiento y lo que es peor utilizar a su esposa como testigo…el peligro de fuga y obstaculización de la investigación…es evidente que no está acreditado tal peligro…el Tribunal de Control N° 4 de este circuito judicial penal fundamenta sus decisión n sentencia Número 635 de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , de fecha 21-04-08, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en donde analiza exhaustivamente los requisitos de procedencia para otorgar la medida cautelar sustitutiva de libertad….solicito sea declarado Inadmisible, por ser improcedente la cuestión planteada.…. ”(sic)

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“....ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR

En el día de hoy, Jueves Treinta y Uno (31) de Julio del 2008, siendo el día, hora y hora fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del imputado: A.J.S.H., por la presunta comisión del delito de “ROBO GENERICO”, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal vigente, cometido. Se Constituye el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez DRA. L.V.C., acompañada de la secretaria de sala, Abg. J.G., quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencias: “El Defensor Publico Penal de este Estado DRA. M.V.H., LA FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO DRA. I.V. y el imputado: A.J.S.H., y la victima ciudadana quien se encuentra notificada de conformidad al artículo 181, del Código Orgánico Procesal Penal, y representada por la Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente El Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo y así como podrán hacer uso de las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial a la Defensa y al Imputados, referida a la Admisión de Hechos para la imposición inmediata de la pena, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público Dra. I.V. quien expone: “Esta representación Fiscal presenta formal acusación en contra del ciudadano: A.J.S.H., se encuentran presuntamente incurso en la comisión del delito de “ROBO GENERICO”, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana: A.E.H.D.S.. De igual manera ratifico la acusación presentada y procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto todos los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Así mismo solicito el enjuiciamiento del imputado antes identificado y que se mantenga la Medida Privativa de Libertad impuesta por el tribunal y se aperture la presente causa a Juicio Oral y Publico. Por ultimo solicito copia simple de la presente acta. Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado: A.J.S.H., Venezolano, Cédula de Identidad 11.419.576, natural de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 30/09/1.972, de 35 años de edad, de estado civil casado, profesión u oficio taxista, hijo de los ciudadanos: H.S. (V) y GLADYS HADDAD DE SANCHEZ (V), domiciliado en la Avenida El Estanque, Nº B-13, Fundación de Pozuelos, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, no posee tatuajes ni cicatrices, quien seguidamente expone “Ratifico mi declaración rendida en la audiencia de presentación de fecha 19-03-08, la cual cursa al folio 21 y 22 de la presente causa. Es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensora Publica Penal de este Estado DRA. M.V.H.: quien expone “Solicito sea desestimada la acusación fiscal por cuanto no existen suficientes fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, ya que el acta policial es contradictoria y confusa en su contenido al señalar el funcionario policial que no se encontraron evidencias de interés criminalístico y se evidencia que el funcionario actuante no se sirvió de testigo para practicar la revisión del vehículo o registro corporal, solo consta como testigo la esposa del funcionario actuante, por lo que se considerado como un testigo que no es objetivo e imparcial, que aporte suficientes datos de credibilidad así como tampoco se desprenden suficientes indicios de culpabilidad que comprometa la responsabilidad penal, de mi representado con lo que en base a lo anteriormente señalado consecuencialmente solcito el sobreseimiento de conformidad al articulo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal asimismo solcito se sustituya la Medida Privativa de Libertad, por una menos gravosa recibiendo de esta manera un trato digno dentro del proceso penal, que ampare su condición de inocente entendiendo que tal condición debe conservar hasta tanto una sentencia condenatoria firme declare la culpabilidad por lo que dicha medida cautelar la solicita en base al articulo 264 del código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que el tribunal ordene el auto de apertura al juicio me adhiero a la comunidad de la prueba. Es todo”. Acto seguido interviene el JUEZ DE CONTROL Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, y pasa a resolver de la siguiente manera: Este Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: De conformidad con el numeral 2º de la citada disposición legal, se admite totalmente la Acusación presentada por parte del representante del Ministerio Público, acogiéndose a la calificación jurídica del delito de “ROBO GENERICO”, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana: A.E.H.D.S., al considerar que la misma cumple con los requisitos exigidos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Conforme a lo previsto en el numeral 9º del artículo 330 Ejusdem, se admiten los medios de Pruebas ofertados en su oportunidad legal por el Ministerio Público, los cuales están señalados en el escrito acusatorio del expediente, en relación a los expertos, testigos y documentales, al considerarlo necesarios, útiles y pertinentes para el Juicio Oral y Público, se admite la solicitud de la Defensa Publica Penal, en relación a la comunidad de la prueba. Seguidamente se les instruye al imputado sobre el procedimiento por admisión de los hechos previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal previamente impuesto de sus derechos constitucionales quienes de seguida expone: A.J.S.H.. No admito los hechos.” TERCERO: Se NIEGA por improcedente la solicitud de la Defensora Publica Penal, de que se decrete el sobreseimiento de la causa a favor de su representado toda vez que de acuerdo a los hechos suscitados la conducta subsumida por el hoy acusado: A.J.S.H., encuadran dentro del ilícito penal acusado por el Ministerio Publico, por cuanto el mismo fue aprehendido en flagrancia, por lo que no se encuentra demostrada la causal de sobreseimiento invocada por la defensa a favor de su representado, y al hacer análisis valoración y comparación de estos medios probatorios. No obstante este tribunal, siendo el Juez de Control garante de los Derechos y Garantías que les asisten a las personas privadas de su libertad en cualquier grado y estado del proceso y a ello se contrae el control judicial que ejercen en esta fase tal y como lo establece el artículo 282 del texto adjetivo penal, aunado a los Principios rectores que rigen en nuestras normas procesales como los son el principio de presunción de inocencia y la afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con lo previsto en el artículo 243 ejusdem, considera que en el presente caso el hoy acusado puede ser merecedor de una medida de coerción personal menos gravosa a la Medida de Privación de Libertad, que pesa sobre el mismo con el fin de que continúe el proceso penal que se sigue en su contra pero en estado de libertad, AUNADO a la sentencia numero 635 de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-04-2008, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, donde se analizó los requisitos de procedencia para la Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad en consecuencia, se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PUBLICA QUE SE DECRETE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD EN FAVOR DEL CIUDADANO A.J.S.H., de las establecidas en el artículo 256 ordinales 3 y 6, los cuales consisten en: 1.-) Presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a partir del día de VIERNES 01/08/2008. 2.-) Prohibición de comunicarse con la victima en este proceso, por lo que se acuerda la L.I. al referido ciudadano desde la sede de este Despacho una vez concluida la presente Audiencia Preliminar, para lo cual se acuerda librar oficio al Director del Instituto Autónomo de la Policía Municipal S.B. delE., Anzoátegui, participando la decisión de esta audiencia. CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 331 Ibidem se dicta AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en contra del ciudadano A.J.S.H., ya identificados plenamente, por la comisión del delito de ROBO GENERICO”, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana: A.E.H.D.S., emplazándose a las partes a que concurran en un lapso común de Cinco (05) días al Tribunal de Juicio correspondiente, Se instruye a la Secretaria a que remita las actuaciones al Juzgado correspondiente en su oportunidad legal. Quedan las partes presentes debidamente notificadas en este acto. Se deja constancia que se dio cumplimiento a los Principios Generales del Proceso, como lo son la Oralidad, Inmediación y Concentración. Tramítese lo conducente. Es Todo. SE DECLARA CERRADO EL ACTO, siendo las 4:30 p.m...” (sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Fue recibido ante esta Corte cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución correspondió la ponencia a la Juez temporal designada Dra. L.R.M., en representación de la Dra. G.C.M.C., al encontrarse de permiso, quien posteriormente se reincorpora a sus funciones ante esta Superioridad y con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 20 de Noviembre de 2008, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Tiene como propósito el presente Recurso de Apelación que esta Alzada revoque la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 31 de Julio de 2008, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al hoy acusado A.J.S.H., llamando la atención de la Apelante, el cambio de criterio manejado por la a quo al emitir sus pronunciamientos, aduciendo que no han variado las circunstancias que motivaron la privación Judicial preventiva de libertad del precitado; además de aseverar que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, “No aseguró las resultas del proceso”;. admitiéndose totalmente la acusación y acogiéndose la calificación jurídica de ROBO GENERICO, siendo a criterio de quien interpone el presente recurso de apelación, incongruente e inconsistente la decisión proferida, indicando que existen serios y fundados elementos de convicción para considerar que la conducta desplegada por el hoy acusado A.J.S.H., se subsume en los tipos penales de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

En el caso que nos ocupa, y estando en presencia de elementos tales como el Acta Policial de fecha 03-03-08, suscrita por funcionarios del instituto Autónomo de Policía Municipal de Bolívar, mediante la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos; entrevista rendida por la ciudadana ROSMARI DEL VALLE LOROIMA CARREÑO, testigo presencial; y Reconocimiento Técnico Legal N° 286, de fecha 15-04-08, suscrito por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; que sirvieron para decretar la Medida de Sustitutiva de Libertad al ciudadano A.J.S.H. por el delito ya mencionado en la audiencia de presentación de imputado, se observa que del fallo recurrido, se dicto en los términos siguientes:

… No obstante este tribunal, siendo el Juez de Control garante de los Derechos y Garantías que les asisten a las personas privadas de su libertad en cualquier grado y estado del proceso y a ello se contrae el control judicial que ejercen en esta fase tal y como lo establece el artículo 282 del texto adjetivo penal, aunado a los Principios rectores que rigen en nuestras normas procesales como los son el principio de presunción de inocencia y la afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con lo previsto en el artículo 243 ejusdem, considera que en el presente caso el hoy acusado puede ser merecedor de una medida de coerción personal menos gravosa a la Medida de Privación de Libertad, que pesa sobre el mismo con el fin de que continúe el proceso penal que se sigue en su contra pero en estado de libertad, AUNADO a la sentencia numero 635 de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-04-2008, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, donde se analizó los requisitos de procedencia para la Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad en consecuencia, se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PUBLICA QUE SE DECRETE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD EN FAVOR DEL CIUDADANO A.J.S.H., de las establecidas en el artículo 256 ordinales 3 y 6, los cuales consisten en: 1.-) Presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a partir del día de VIERNES 01/08/2008. 2.-) Prohibición de comunicarse con la victima en este proceso, por lo que se acuerda la L.I. al referido ciudadano desde la sede de este Despacho una vez concluida la presente Audiencia Preliminar, para lo cual se acuerda librar oficio al Director del Instituto Autónomo de la Policía Municipal S.B. delE., Anzoátegui, participando la decisión de esta audiencia…

(negritas y subrayado de esta Corte de Apelación)

De lo anterior, considera este Tribunal Colegiado que el Juez de Primera Instancia en función de Control N° 04 no tomó en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse en la definitiva en caso de resultar culpable el ciudadano de autos, pasando por alto la magnitud del daño causado, y lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, pese lo establecido en la mencionada Sentencia N° 635 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-04-2008, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, donde analiza los requisitos de procedencia para la Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad, se evidencia que no existen condiciones que hayan variado desde el momento de la aprehensión del ciudadano A.J.S.H., aunado al hecho de que se pudiera configurar el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, por cuanto si bien es cierto que la pena

que pudiese llegarse a imponer no excede de los diez años, no es menos cierto que arroja un termino medio de Nueve (9) años de Prisión, tiempo este evidentemente largo para cualquier acusado, resultando desproporcional la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, atentando con la finalidad del proceso.

En relación a ut supra mencionada sentencia, esta Superioridad, trae a colación lo siguiente:

“…En sentencias números 523 (caso: A.V.B.), 1293 (caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733 (caso: Cámara de Transporte del Centro “Catacentro”), dictadas el 8 de junio de 2000, 13 de junio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente, se asentó que la procedencia frente a una solicitud de medida cautelar, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en conflicto…”

…Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la Ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares. En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión…

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A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, esta Sala estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005 (caso: Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua), lo siguiente:

…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’. La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto…

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De lo anteriormente citado, se observa que para otorgar una Medida Cautelar, se debe analizar la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan la procedencia o no de la misma; es decir, que el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia del proceso, depende fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva; haciendo énfasis la precitada sentencia concretamente en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El derecho a la tutela cautelar, es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz. Las medidas cautelares se estiman pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado, en garantía de las resultas del proceso, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: “la apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris), exigiendo como segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del mismo; si se llegase a prescindir de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.

De allí que puede afirmarse que se dictará la medida preventiva, cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora),

En este sentido, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia viola flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte, lo que en criterio de esta alzada fundamentó el presente Recurso de Apelación.

La decisión por medio de la cual se ordena una provisión Cautelar Sustitutiva de Libertad, debe ajustarse al principio de proporcionalidad dispuesto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; en el entendido que las decisiones en las cuales decrete cualquier medida cautelar, sea privativa o sustitutiva, el razonamiento de las mismas en la decisión que las resuelva, deben estar satisfechas conforme a la ley por el Tribunal A quo.

En virtud a lo anterior, es importante destacar lo que se dijo en Sentencia N° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal:

…se refiere a debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia…

Es bien sabido, que la ley procesal penal de nuestra patria faculta en esta fase del proceso al Juez de Control, correspondiéndole evaluar la legalidad de los procedimientos que ante él se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes intervinientes, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad. Sin embargo en el caso in comento, el Juez de la recurrida, otorgó la libertad del imputado, estimando que las resultas del proceso podrían ser satisfechas con una medida cautelar menos gravosa.

Una vez revisada el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia Preliminar, evidencia esta Alzada que en la parte dispositiva de la misma es incongruente, ya que de la misma se observa que se admite la Acusación Fiscal presentada, acogiéndose a la calificación jurídica del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del código penal, así como los medios de pruebas ofertados en su oportunidad por el Ministerio Público, donde posteriormente decreta medidas cautelares sustitutivas de libertad al hoy acusado; considerando esta Superioridad insuficiente, toda vez que, estamos en presencia de un delito de acción pública, perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, con lo que queda acreditado los requisitos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

De la revisión del auto apelado, esta Corte aprecia que el Tribunal recurrido al momento de pronunciarse, no señaló los supuestos que desvirtúan el peligro de fuga, ya que en el presente caso, la calificación jurídica admitida por el Tribunal, está referida a un delito que atenta contra la propiedad, derecho este fundamental establecido en nuestra Carta Magna.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que la razón asiste a la recurrente, ya que la jueza a quo al decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad al hoy condenado, deja en incertidumbre al Ministerio Público y a la administración de justicia; aunado a que el delito por el cual fue puesto a la orden de ese Juzgado corresponde al delito de ROBO GENERICO, lo cual se debe mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto se evidencia que no han variado las circunstancias que motivaron la privación Judicial preventiva de libertad decretada en audiencia de presentación, como única finalidad de asegurar las resultas del proceso, ya que estando a disposición de la justicia el ciudadano A.J.S.H. para ser procesado, se garantizaría las resultas del proceso; ello en virtud de la calificación jurídica dada a los hechos, así como la magnitud del daño causado y el peligro de fuga; vale decir, que en el caso que nos ocupa, el fin de la detención preventiva no solo puede asegurar el cumplimiento de la pena, sino también la comparecencia del precitado ciudadano, cada vez que sea requerido.

De todo lo anterior puede verificarse que estamos en presencia del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del código penal, en donde el tribunal a quo consideró que las resultas del proceso pueden quedar satisfechas por una medida cautelar menos gravosa al imputado A.J.S.H., criterio que no comparte este Órgano Colegiado, en base a los fundamentos de hecho y de derecho explanados ut supra.

considera esta Alzada que se encuentra acreditado el peligro de fuga previsto en el articulo 251 del Código Adjetivo Penal, el cual configura el tercer requisito exigido en la norma in comento. Considerando esta Alzada que el la Juez a quo obvió la presunción legal del peligro de fuga, contenido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, creándoles al Ministerio Público y a la administración de justicia un gravamen irreparable al no garantizarle el aseguramiento de las finalidades del proceso.

En consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada I.Y.V.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público; por considerar esta Superioridad que en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron obviados por el Jueza a quo al momento de proferir la decisión hoy impugnada. Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal a quo y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrado Justicia y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada I.Y.V.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 31 de Julio de 2008, mediante la cual acordó la medida Cautelar Sustitutiva de libertad dictada en favor del hoy acusado A.J.S.H., por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del código penal. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal a quo. TERCERO: Se decreta Medida Cautelar Privativa de libertad al ciudadano A.J.S.H., ordenándole al Juez de la causa, librar las respectivas órdenes de Aprehensión en contra del mencionado up supra..

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Cúmplase.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE)

Dra. G.C.M.C.

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dr. C.F.R.R. Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. ESNERLAIDA REYES.-