Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Sucre, de 15 de Enero de 2013

EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Cumaná, quince (15) de enero de dos mil trece (2013)

202º y 153º

En fecha veintitrés (23) de febrero de 2011 la ciudadana INGRITH DEL CARMEN ACUÑA PINO, V., mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.035.627, asistida por el abogado P.J.B.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 156.576 interpuso demanda contentiva de Querella Funcionarial contra DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO SUCRE, por ante el Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, solo a los fines de su remisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental.

En fecha veintiocho (28) de junio del 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declina la competencia a este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, y en fecha veintiuno (21) de julio de 2011 se le dio entrada.

En fecha veintiséis (26) de julio de 2011, este Juzgado admitió la demanda y ordenó emplazar al ciudadano Contralor General del estado Sucre, así mismo ordenó notificar al ciudadano Procurador General del estado Sucre.

En fecha primero (01) de noviembre del 2011, la J.S.E. se abocó al conocimiento de la causa y en fecha ocho (08) de noviembre del mismo año repuso la causa al estado de nuevas citaciones y notificaciones y ordenó citar a los ciudadanos Procurador General del estado Sucre, C. General del estado Sucre, así como solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes, además, ordenó notificar al ciudadano Gobernador del estado Sucre.

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

D.E. de la Demanda

Que ingresó a la Contraloría General del estado Sucre en fecha 15 de octubre de 1990, donde realizó suplencia a una funcionaria que se encontraba de permiso maternal, como Transcriptora de D., cuya suplencia fue realizada hasta el mes de enero del año siguiente, en el cual, no firmó ningún contrato, solo cobraba por cheque. Posteriormente fue designada a dicho cargo, de manera oficial el 01 de febrero de 1991 y fue ascendiendo en la Contraloría General del estado Sucre, hasta obtener el cargo de Analista de Recursos Humanos II, Grado 17, Paso A, en fecha 13 de julio de 2010.

Expresó que ha sido una persona con serios problemas de salud, y tenía un tratamiento para poder controlar las enfermedades diagnosticadas, aunque en algunos casos ameritaba hospitalización, pero esta situación no impedía que cumpliera con su desempeño laboral. Toda esa situación se intensificó el 01 de noviembre de 2010, cuando encontrándose en situación de reposo fue notificada de su remoción del cargo según resolución Nº DC-80-2010, siendo notificada en su casa, a través de su hija P.B., y posteriormente fue retirada mediante resolución Nº DC-93-2010, de fecha 14 de noviembre de 2010 y notificada el 23 de diciembre de 2010.

Alega que ambas resoluciones están fundadas en el supuesto de hecho, de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y que lo cual no es así. Además que los actos fueron dictados mientras se encontraba de reposo medico, por lo que existía una suspensión temporal de la relación funcionarial, aclarando también, que ocupaba un cargo de Funcionario Publico de carrera como lo es el de Analista de Recursos humanos II, Grado 17, Paso A, según la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Finalmente, solicitó que el presente escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con A.C. sea tramitado y sustanciado conforme a derecho y declarado Con Lugar en la definitiva, y se declare la Nulidad Absoluta de los Actos Administrativos dictados contra su persona, trayendo como consecuencia su reincorporación al cargo que venia ocupando, así como el pago de los salarios, vacaciones vencidas y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.

De la Audiencia Preliminar

En fecha trece (13) de junio de 2012, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, quienes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas.

De las Pruebas

La recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. - Promueve Resolución Nº DC-42-2010 de fecha 13 de julio de 2010, mediante la cual se aprueba el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del estado Sucre.

2. - Promueve copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

3. - Promueve original del Control de Asistencias correspondientes a los años 2009 y 2010 del personal adscrito al despacho del Contralor firmados por la ciudadana demandante.

4. Promueve oficios mediante el cual la ciudadana I.A. solicita al ciudadano C., que le conceda el disfrute de sus vacaciones.

5. Reproduce el valor probatorio pleno y eficaz de los oficios Nº DC-709-2010 de fecha 22 de noviembre de 2010, Nº DC710-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, Nº DC-711-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, Nº DC-712-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, Nº 1290/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010.

6. Reproduce el valor probatorio pleno y eficaz de Comunicación remitida por la Directora de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Sucre, a la Contralora del estado Sucre, mediante la cual notifica que no existen puestos vacantes para reubicar a la ciudadana Q..

   El recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. Promueve reposos médicos emitidos por médicos tratantes de la demandante.

2. Promueve informes médicos emitidos por médicos tratantes de la demandante.

3. Promueve certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano del Seguro Social de Barcelona.

4. Promueve guías de MRW dirigidas a la Dirección de Recursos Humanos.

5. Promueve oficio de solicitud de tramitar pensión de incapacidad, donde se solicita el beneficio de Jubilación Especial.

6. Promueve evaluación de incapacidad residual, elaborado por el médico internista del Instituto Venezolano del Seguro Social Anzoátegui.

7. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada de oficio de fecha dos (02) de febrero de 1999.

8. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada de oficio de fecha doce (12) de febrero de 1999.

9. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada de Acta de Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal de fecha dos (02) de mayo de 1984.

10. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada de certificado de ingreso a la Administración Pública Municipal de fecha dos (02) de mayo de 1984.

11. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada del Registro de Información de Cargos (RIC).

12. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada de la Resolución 28-2001, de fecha cuatro (04) de junio de 2001, emanada del despacho del C..

13. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada de la Resolución 29-2008, de fecha veinte (20) de agosto de 2008, emanada del despacho del C..

14. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada de oficio emanado de la Dirección de Recursos Humanos, de fecha dos (02) de septiembre de 2010.

15. Promueve al testigo D.J.M.C..

    De la admisión de la Pruebas

    En fecha tres (03) de julio de 2012, este Órgano Jurisdiccional estando dentro de lapso legalmente establecido se pronunció sobre la admisión de la pruebas, admitiendo las documentales promovidas por ambas partes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Igualmente admitió la testimonial promovida por la parte recurrente y así mismo, advirtió a la parte Querellante que el mérito favorable de autos no constituye per se medio de prueba alguno, sino que mas bien está dirigida a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhastuvidad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y que por esa razón corresponderá su valoración en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido.

    De la audiencia Definitiva

    En fecha ocho (08) de agosto del 2012 se celebró la audiencia definitiva, a la cual comparecieron ambas partes y se difirió el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 10:30am.

    El Tribunal en su oportunidad declaró Parcialmente Con lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana Ingrith Acuña, contra la Contraloría General del estado Sucre.

    Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta J. a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

    II

    DE LA COMPETENCIA

    Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

    Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del estado Sucre, entre la querellante y la Contraloría General del estado Sucre, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:

    Que la presente demanda corresponde a la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nº DC-80-2010 de fecha primero (01) de noviembre de 2010, donde se remueve del cargo de Analista II, a la ciudadana demandante, y Nº DC-93-2010, de fecha catorce (14) de noviembre del 2010, donde se procede al retiro de la mencionada ciudadana.

    Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se constata que en fecha veintiséis (26) de julio del 2011, este Juzgado declaró I. por Caduca la nulidad del primer acto, es decir, el acto de remoción, es por ello que este Tribunal no se pronunciara sobre la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº DC-93-2010, de fecha primero (1ero) de noviembre del 2010, Así se declara.

    Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar si el acto de retiro de fecha 14 de noviembre de 2010, fue dictado siguiendo el procedimiento establecido, resultado para ello necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

    Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

    En este respecto es importante destacar que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción).

    En este sentido, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que un funcionario o funcionaria publica de carrera que ocupe un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincoporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

    Considera necesario esta sentenciadora aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

    Ahora bien, tal y como se evidencia la ciudadana Ingrith Acuña, era una funcionaria de carrera, pues, ingreso a la administración publica Regional en fecha 01 de febrero de 1991, en el cargo de transcriptora de datos I, quien ocupaba un cargo de confianza, debido a las funciones inherentes al mismo, pues de la revisión de los antecedentes del caso y se constata que la ciudadana efectivamente ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

    Ello así, pasa este Tribunal a revisar si se realizaron las gestiones para su reubicación en la administración, de lo cual se observa

    Que en mediante los oficios Nº DC-709-2010 de fecha 22 de noviembre de 2010, Nº DC710-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, Nº DC-711-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, Nº DC-712-2010, de fecha 22 de noviembre de 2010, dirigidos Directora de Recursos Humanos de Consejo Legislativo del estado Sucre, Directora Ejecutiva de Recursos Humanos de la FUNDACITE, Director del Personal del estado Sucre, Directora de Recursos Humanos de FODAPEMI, respectivamente, en la cuales la Contraloría General del estado Sucre, realizó los tramites correspondientes, a los fines de la reubicación de la hoy querellante, y evidenciándose, que las mismas fueron infructuosas, en razón de ello, resulta forzoso para quien suscribe declarar que el acto administrativo mediante el cual fue retirada la recurrente es válido. Y así se declara.-

    Ahora bien, no obstante de la anterior declaración, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el recurrente en su escrito libelar, alegó que “(…) para la fecha de su ilegal remoción y retiro, y aún a la fecha de introducción de la presente demanda, [su] representado se encontraba de reposo medico, tal como consta en los Certificados de Incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debidamente consignados ante el ministerio”.

    Al respecto debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de remoción, pues, como se ha señalado en varias oportunidades por las Cortes (Vid .sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto bien sea de remoción o retiro de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez. Y que por cuanto, aun cuando el funcionario hubiere estado de reposo al momento en que se le notificó de su retiro, el acto de retiro sigue siendo válido, sin embargo, éste sería ineficaz si hubiere sido notificada cuando la relación funcionarial estaba suspendida en virtud de reposo, por lo que la Administración, sólo debía esperar que la suspensión terminara, para proceder a la notificación.

    En este sentido observa este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio 19 del expediente judicial, copia simple, de certificado de incapacidad de fecha 27 de mayo de 2010, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no fue impugnada por la parte querellada, y de la cual se desprende que la querellante estaba de reposo desde el 20 de mayo hasta el 18 de junio de 2010, debiendo incorporarse en fecha 19 de junio del 2010.

    Igualmente, observa este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios 20 al 21 del expediente judicial, copias simples, de certificados de incapacidad de fechas 31 de agosto del 2010, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales no fueron impugnadas por la parte querellada, y de los cuales se desprende que la querellante estaba de reposo desde el 23 de agosto hasta el 21 de septiembre de 2010, debiendo incorporarse en fecha 22 de septiembre del 2010.

    Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios 22 al 26 del expediente judicial, copias simples, de certificados de incapacidad de fechas 13 de octubre, 01 de noviembre, 25 de noviembre, 16 de diciembre del 2010, respectivamente, y 17 de enero del 2011, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales no fueron impugnados por la parte querellada, y de los cuales se desprende que la querellante estaba de reposo desde el 13 de octubre del 2010 hasta el 14 de febrero de 2011, debiendo reincorporarse en fecha 15 de febrero de 2011.

    Dentro de esta perspectiva, visto que el recurrente se encontraba de reposo médico al momento de efectuarse la notificación del acto administrativo de retiro, por tal motivo, los efectos tanto de la manifestación de voluntad de la Administración (retiro) como los de la notificación per se quedan suspendidos hasta la fecha en que culminó el reposo médico del recurrente, en razón de ello, se constata que en el presente caso el referido reposo culminó el 14 de febrero de 2011, por lo cual, es a partir del 15 de febrero de 2011, que comenzó a surtir los efectos el acto administrativo de retiro de la ciudadana Ingrith Acuña.

    En razón de lo anterior, se declara que si bien el acto administrativo mediante el cual fue retirada la recurrente es válido, su eficacia, de la cual va aparejada su ejecutoriedad, se produce a partir del 15 de febrero de 2011, como quedó establecido en el punto anterior; es por lo que este Juzgado ordena le sean pagados a la ciudadana I.A., los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su notificación del retiro hasta el vencimiento de reposo de la mencionada, que es cuando en definitiva el acto produce los efectos propios de la notificación, así como los demás beneficios prestacionales y de antigüedad que le correspondan. A tales efectos se ordena realizar una experticia complementaria del fallo para determinar dichas cantidades. Así se declara.

    Por consiguiente este Tribunal conociendo del fondo del presente asunto declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ingrith Acuña contra la Contraloría General del estado Sucre, Así se decide.

    V

    DECISION

    Por las razones expuestas, este el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: