Decisión nº 41-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 25 de Abril de 2005

Acudió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el ciudadano L.A.R.S., apoderado judicial de la parte demandante, e interpuso demanda de tercería, contra los ciudadanos FELICE CALANDRIELLO PIZZO Y A.M.O.P., alegando que sus representados son propietarios legítimos de un lote de terreno ubicado en el lugar denominado Las Barrancas, hoy conocido con el nombre de la guayanita, que tiene un área aproximada de CINCUENTA Y CUATRO MIL METROS CUADRADOS (54,000MTS 2), según consta de documentos protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Registro del Municipio Libertador del distrito Federal en fcha 10 de Noviembre de 1972, anotado bajo el Número 20, folio 158, tomo 26 del Protocolo Primero””.. que “En el interior de ese voluminoso lote de terreno se encuentra ubicado el Local Número 40-B y también el Local Número 40-A; (conocido también como Local 39), se encuentra actualmente arrendado a TRANSPORTE PICAIRES, C.A., y el Local Número 40-B, se encuentra arrendado a TRANSPORTE OTAPI, S.R.L y/o a VICENZO OTTATI CAVO Y ROCCHINA PIZZI DE OTTATI”… “ que desconcertadamente el día 28 de julio de 1992 se instauró en el local Número 40-B el Juzgado Séptimo de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial Número 1, el cual se practicó medida de Embargo Ejecutivo diligenciando con la gestión que le fuera conferida por este tribunal el abogado actor señaló para ser embargadas, las Bienhechurías correspondientes a los locales Números 40-A y 40-B, Seguidamente la parte demandada, que se hallaba presente en el acto, convino en la demanda y ofreció pagar DOS MILLONES DE BOLÍVARES (BS.2.000.000,oo) más de la deuda en un tiempo de siete (7) días y concedió en garantía los inmuebles 40-A y 40-B, que como dijo anteriormente pertenecen a sus representados, vale decir, dio en garantía algo que no le pertenece. Posteriormente al no cumplir con el pago, el apoderado actor solicitó la ejecución del convenimiento debido incumplimiento. Convenimiento que le causa un daño irreparable a –(sus). Representadas que nada tienen que ver en la demanda intentada por F.C.P. contra A.M. OTTATI PIXXI,…”.

Por lo que el demandante, solicitó “…Que el inmueble conocido como La Guayanita ubicado en la Parroquia la Vega, Municipio Libertador del Distrito Federal, es propiedad de –(sus)- representadas … Que los locales Nos. 40 A y 40 B son propiedad de –(sus)- representadas …omissis… la nulidad del convenimiento de fecha 28 de junio de 1992, realizado ante el Juzgado Séptimo de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial No. 1, quien actuaba como comisionado de éste. (…) la nulidad del contrato de prestadomo que cursa al folio 8 de la Pieza Principal del expediente No. 18404 y en especial de la cláusula violatoria del orden público, contenida en el referido instrumento en la cual renuncia al domicilio de Ley la hoy demandada A.O.P., para someterse a la voluntad de su supuesto acreedor.

Solicito igualmente, con fundamento en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, suspenda la ejecución del convenimiento de fecha 28 de julio de 1992, realizado….”.

La parte actora acompañó junto con el libelo los documentos que consideró conducente y estimó la demanda en DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo).

El tres (03) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada ordenando la citación de los demandados.

En fecha 19 de noviembre de 1992, el a-quo ordenó la reposición de la causa, al estado de emplazar a los demandados y, ordenó la suspensión de la causa No. 18404. Citados como fueron los demandados, éstos opusieron cuestión previa de conformidad con lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 19 de diciembre de 1996, Sin Lugar la cuestión previa opuesta. Ordenando la notificación de las partes de dicha decisión.

Notificadas las mismas, la parte demandada mediante diligencia de fecha 31 de julio de 1998, apeló de dicha decisión. Siendo oída por el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, en un solo efecto, mediante auto de fecha 15 de marzo de 1999.

En fecha 16 de Junio de 1999, fue remitido el expediente al Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y cumplidos los actos de Ley, en fecha 19 de diciembre de 2001, dicho Juzgado dictó su fallo declarando Con Lugar la demanda incoada por la empresa INVERSIONES MONTELLO, C.A. y DE FALCO, C.A.

En fecha 01 de abril del 2003, la Dra. M.C.M. en su condición de Juez del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se avoca al conocimiento de la causa.

Notificadas las partes de la decisión de fecha 19 de diciembre de 2001, la parte demandada apeló de dicho fallo. Por lo que remitieron a esta Alzada el presente expediente.

En fecha 08 de marzo de 2005, este Tribunal le da entrada. Llegado como fue el término previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la parte demandada presentó informes y la demandante observaciones.

En fecha 25 de abril del presente año, este Tribunal dictó auto para mejor proveer ordenando oficiar al Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, recibiendo la comunicación en fecha 29 de abril del 2005.

Con estos antecedentes históricos del asunto, y siendo hoy, el __________día de los 60 del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, procede a dictar su máxima decisión procesal, previa a las siguientes consideraciones:

Consideraciones para decidir.

Este Tribunal antes de entrar a decidir lo medular del asunto, es necesario resolver lo peticionado por el actor en esta instancia en escritos de observaciones mediante la cual alega la PERENCION de la Instancia, “…por cuanto desde el 20-02-2004, fecha de remisión del Expediente a este Superioridad, hasta el DIA 08-03-2005, fecha de la primera actuación judicial en esta instancia, transcurrió mas de una año, sin que se hubiera producido ningún acto de procedimiento; y de conformidad con lo previsto en el Articulo 270 ejusdem,...”.

Para resolver el Tribunal, observa:

El artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

(…)

…Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes.

.

(…)

Además, el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, dispone que para proponer la demanda debe tener el actor interés jurídico actual, y por analogía para ejercer el recurso de apelación, el apelante debe igualmente tener interés jurídico. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia se ha orientado en considerar que dicho interés debe conservarse a todo lo largo del proceso. Así, la Sala Constitucional en sentencia No. 1.119 del 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: S.A., ha señalado:

(…)

...Siguiendo la doctrina de la Sala, procede la perención de la instancia cuando tal inactividad ocurre prolongadamente (…)

Tal inactividad, además, hace presumir que la parte accionante no tiene interés en que se administre justicia, por lo que existe un decaimiento de la acción. Ello es el reconocimiento de que el accionante ha renunciado, al menos respecto a esa causa, a la tutela judicial efectiva y al derecho de una pronta decisión. (Omissis)

.

(…)

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaime de Guerrero, en sentencia No. 626 publicada en fecha 29 de abril de 2.003, en el juicio seguido por R.D.M.L. contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, expediente No. 14.648, señaló:

(…)

“…Ha sido pacífico y reiterado el criterio conforme al cual la perención de la instancia, constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso... (Omissis)...

(…)

Este Tribunal observa que en fecha 20 de febrero de 2004 el Tribunal de la causa dictó auto mediante la cual oyó la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión dictada por dicho Juzgado en fecha 19 de diciembre de 2001 y fue en fecha 03 de abril del presente año, cuando llega el expediente a este Tribunal. Transcurriendo, cronológicamente hablando, más de un (01) año en el recibo del mismo.

Al respecto se cita la sentencia de fecha 11 de abril de 2003, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el juicio seguido por I.R.D.A. contra N.A., expediente 01-475, tras constatar que en el Tribunal donde cursó dicha causa “desde el 28 de junio de 1995 hasta el 9 de agosto del mismo año, no hubo actividades en forma consecutiva, por razones de huelga de tribunales o por remodelación de la infraestructura del mismo”, en dicha sentencia, señala:

“...Del precedente auto informativo dictado por el tribunal de la causa, se evidencia que lejos de asegurarse la vía de la parte actora para concurrir al órgano jurisdiccional, se restringe severamente su acceso, toda vez que de los treinta (30) días que tenía dicha parte para cumplir con su obligación, solo en uno (1) es decir el día inmediatamente después de iniciado el lapso (27 de junio de 1995), hubo actividad administrativa y despacho, en el resto del lapso, aun cuando pudieron realizarse actividades administrativas fortuitas e imprevistas, hubo incertidumbre por el proceso huelgario y las situaciones de fuerza producto del mismo.

Sobre este punto y luego de realizar un análisis de cierto elenco de situaciones cuyo desarrollo anormal en el proceso podían comprometer la ocurrencia de la prescripción y, en otros casos, de la perención, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en decisión de fecha 1 de junio de 2001 (Fran Valero González y otra c/ Sent. Sup. Segundo del Estado Táchira), estableció:

Asimismo, considera la Sala que innumerables huelgas tribunalicias y designaciones de nuevos jueces, han dejado procesos paralizados, por lo que en cualquier lapso de perención o desinterés habrá que restarles estos plazos muertos o inactivos.

Evidentemente, resulta por demás absurdo, que se le pretenda exigir a los justiciables el cumplimiento irrestricto de ciertas obligaciones que comprometen su participación en el proceso, si paradójicamente el órgano judicial destinatario de tal ejercicio no desempeña su función ni siquiera exiguamente, en razón de lo cual, comprometido el acceso al mismo y por ende el cumplimiento de ciertas obligaciones de las partes, la declaratoria de perención sería a todas luces un formalismo carente de todo sentido y una sanción que evidentemente ocultaría al verdadero responsable de la conducta omisiva.

De tal manera que siendo la perención una sanción que emplea la ley adjetiva a los casos de inactividad procesal de las partes, y evidenciándose que en el caso de autos hubo una carencia casi absoluta de actividad del órgano encargado de impartir justicia, único destinatario del ejercicio tempestivo de dicha actividad, lo cual fue un hecho público y notorio, debe concluirse, que en el caso en particular no se infringieron los artículos 267 ordinal 1º, y 269 del Código de Procedimiento Civil, al haberse sustanciado el proceso a pesar de haber cumplido la actora, extemporáneamente, con la obligación de pagar la correspondiente planilla de arancel judicial, esta situación aunada al hecho de que para el momento de la denuncia regía el principio de gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sirve de base para que la Sala declare improcedente la denuncia de infracción de los mencionados artículos. Así se decide.

Esta Sala advierte que la presente solución obedece estrictamente a las características propias del caso de marras, en el cual se produjeron severas omisiones por parte del órgano encargado de administrar justicia....”. (Lo subrayado de este sentenciador)

Por consiguiente, al excluir los días no hábiles desde el 20-02-2004 fecha de remisión del Expediente por el a-quo al recibo de las actas a este Superioridad –(03-03-2005)- pues dichos días las partes no tienen accesibilidad a la justicia, así como los de vacaciones judiciales desde el 24 de diciembre del 2004 hasta el 06 de enero de 2005, ello conforme a lo previsto en el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil. Se puede constatar con el calendario judicial de los años 2004 y 2005, que no ha transcurrido el lapso previsto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que este Superior Órgano Jurisdiccional, considera improcedente la solicitud de la perención anual de la instancia solicitada por la parte demandante. Así se decide.

En relación a la REPOSICION solicitada por el demandado, ciudadano F.C.P., en el escrito de informe ante esta Alzada, la cual fue igualmente solicitada ante el a-quo mediante la cual manifiesta que se reponga la causa al estado de inadmitir la tercería, por cuanto la misma es inadmisible dado que la causa principal estaba en estado de ejecución, sin que dicho Juzgado diera oportuna respuesta subviertiendo con ello el proceso dado que son normas de orden público que garantizan el derecho de defensa en todo grado del proceso.

El Tribunal para resolver, observa:

En lo que respecta a la supuesta violación del orden público:

En sentencia de fecha 07 de marzo del 2002, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el expediente No. AA20-C-2000-0008000, dejó asentado lo siguiente:

“…A objeto de apoyar la presente decisión la Sala, se permite transcribir doctrina jurisprudencial referente a la materia del orden público.

Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, el 8 de julio de 1999, juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente N° 98-505, sentencia N° 422, señaló:

…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento

(…Omissis…)

‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

(Resaltado de la Sala).

Por otra parte, todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES...

. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., asi ha señalado:

…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

A este respecto la Sala, en sentencia del 24 de febrero de 2000, sentencia N°.22 del Exp. N°.99-625 en el juicio de Fundación para el Desarrollo del estado Guárico contra J.d.M.P.S., lo siguiente,

...El artículo 320, cuarto aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece que “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado”.

Conforme a esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene prerrogativa para extender su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, a motu propio, detecte la infracción de una norma de orden público o constitucionales. Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil (Sic) señala que “Cuando la ley dice: ‘el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”.

(…Omissis…)

en consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecte en ellos infracción de orden público y constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...

(negritas y subrayado de la Sala)

Mas recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de 9 de marzo de 2000, expediente N° 00-0126, conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera, decidió:

...el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Subrayado de la Sala)”.

El criterio contenido en las jurisprudencias transcritas ha venido siendo considerado por esta Sala, ratificándolo en decisiones como la del 2 de noviembre del año 2000, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, en el juicio de F.M.G. contra Seguros La Federación, C.A., expediente Nº 99-743, sentencia Nº 352….”.

Dada la sentencia parcialmente transcrita se constata que el caso bajo estudio no se subsume dentro de lo llamado “…orden público…”, ya que para que le fuera resuelta la solicitud de REPOSICIÓN ante el a-quo, el interesado tenía los medios existente en la ley para el oportuno cumplimiento a su petición.

Así mismo, en Sentencia RC050 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social del 13 de febrero de 2003, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expediente NO. 02594), dejó establecido que:

“…Artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente

.

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley

.

Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República

.

Artículo 296 del Código de Procedimiento Civil:

Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

.

Por tanto, estima esta Sala de Casación Social, acatando las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, que no podrán decretarse reposiciones inútiles, atendiéndose, siempre, al principio finalista de esta institución, que es el que inspira a la vigente Constitución de la República y el cual está igualmente recogido en nuestra normativa procesal en el citado artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, aun cuando el artículo 244 del mismo Código adjetivo sancione con la nulidad el incumplimiento en la sentencia de los requisitos establecidos en el artículo 243 ejusdem, esta consecuencia sólo deberá materializarse en caso de que la sentencia cuestionada contenga alguna deficiencia que sea determinante para la resolución de la controversia, que produzca o implique alguna violación del derecho a la defensa y el debido proceso de alguna de las partes, o que tal deficiencia se traduzca en una omisión de pronunciamiento o en falta de fundamentos de tal entidad que impida el control de la legalidad de la sentencia impugnada o la haga inejecutable….”. (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. O.R.P.T.. Año. IV. Volumen 2. Febrero 2003.. Págs. 567 al 570).

Por consiguiente, dado que reponer la causa ……….

En relación a la apelación interpuesta por el profesional del derecho D.M.P., actuando con el carácter acreditado en actas, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, de fecha 19 de diciembre de 1998, mediante la cual declaró SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la co-demandada A.M.O.P., con fundamento en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal para resolver, observa:

PRUEBAS PRESENTADAS POR EL DEMANDANTE Y OPOSITOR:

PRUEBAS DEL OPOSITOR:

Invocó ante el a-quo en el lapso legal respectivo, además del mérito favorable de las actas, las siguientes probanzas:

• Copia certificada del Acta de matrimonio civil No. 03, expedida ante el Registro Civil de la Parroquia San J.d.M.M.d.E.Z., mediante la cual hace constar que los ciudadanos J.E.M.P. y Y.J.M.V., plenamente identificados en actas, contrajeron matrimonio civil en fecha 03 de febrero de 1996.

• Copia certificada del documento de venta expedido ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.Z., de fecha 22 de febrero de 1995, bajo el No. 86, Protocolo Primero, tomo Uno, Primer Trimestre. Del cual se constata que la ciudadana A.O.P.M., venezolana, mayor de edad, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad No. 1.653.622 y domiciliada en el Municipio M.d.E.Z., vende al ciudadano J.E.M.P., “…una casa de su única y exclusiva propiedad ubicada en la población de Sabaneta de Palmas, jurisdicción de la Parroquia “San José”, Municipio M.d.E.Z., compartida en Sala, dos cuartos dormitorios, comedor, cocina, baño y sala sanitaria; construída con paredes de adobes de cemento, techos de zinc, pisos de cemento. Edificada sobre un terreno baldío que mide Quince Metros de Frente por Treinta Metros de fondo, totalizando una superficie de Cuatrocientos cincuenta Metros cuadrados (450 mts), todo cercado y comprendido dentro de los linderos generales siguientes: Norte, propiedad de s.M.; Sur, propiedad de M.D.; Este, propiedad de C.M. y por el Oeste, propiedad de H.V.. (sic)....”.

• Copia simple y certificada del documento de venta expedido ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.Z., de fecha 02 de marzo de 1999, bajo el No. 38, Protocolo Primero, tomo Dos, Primer Trimestre. Del cual se constata que el ciudadano J.E.M.P. vende al ciudadano E.E.N.R. “…un (01) inmueble representado por una casa de mi única y exclusiva propiedad, ubicada en la población de Sabaneta de Palmas, jurisdicción de la Parroquia “San José”, Municipio Autónomo M.d.E.Z., y compartida en sala, dos (02) cuartos dormitorios, comedor, cocina, baño y sala sanitaria; construída con paredes de adobes de cemento, techos de zinc y pisos de cemento. Dicho inmueble ésta construído o edificado sobre un terreno baldío que mide quince metros (15 mts.) de Frente por treinta metros (30 mts.) de fondo, resultando un área de superficie de cuatrocientos cincuenta metros cuadrados (450 m2), todo cercado y enmarcado dentro de los linderos generales siguientes: NORTE, propiedad de S.M.; SUR, propiedad de M.D.; ESTE, propiedad de C.M. y; por el OESTE, propiedad de H.V.….”.

Dichas probanzas no fueron atacadas por la contraparte, y por cuanto fueron expedidas por un funcionario público competente para ello, merece fe de su dicho, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS PRESENTADAS POR EL ACTOR:

Invocó ante el a-quo, en el lapso legal respectivo el mérito favorable de las actas.

Ante esta alzada el demandante, con el escrito de informes, presentó:

• Copia certificada del documento de venta expedido ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.Z., de fecha 02 de marzo de 1999, bajo el No. 38, Protocolo Primero, tomo Dos, Primer Trimestre. Del cual se constata que el ciudadano J.E.M.P. vende al ciudadano E.E.N.R., anteriormente señalado su contenido.

• Copia certificada del Acta de matrimonio civil No. 03, expedida ante el Registro Civil de la Parroquia San J.d.M.M.d.E.Z., mediante la cual hace constar que los ciudadanos J.E.M.P. y Y.J.M.V., plenamente identificados en actas, contrajeron matrimonio civil en fecha 03 de febrero de 1996.

• Copia certificada del documento de venta expedido ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.Z., de fecha 22 de febrero de 1995, bajo el No. 86, Protocolo Primero, tomo Uno, Primer Trimestre. Del cual se constata que la ciudadana A.O.P.M., venezolana, mayor de edad, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad No. 1.653.622 y domiciliada en el Municipio M.d.E.Z., vende al ciudadano J.E.M.P., anteriormente señalado su contenido.

Dichos documentos ya fueron valorados.

Igualmente promovió en el lapso legal correspondiente “…prueba documental copia certificada de la sentencia dictada por el juzgado (sic) Superior en lo civil, (sic) Mercantil y del Transito (sic) de la circunscripción (sic) judicial (sic) del Estado Zulia, con sede en cabimas, (sic) en donde se ordena decretar medida de embargo sobre el inmueble identificado en actas,…”.

Visto lo anterior, este Tribunal mediante auto para mejor proveer, solicitó al a-quo informe a este Tribunal en que estado se encuentra la causa a la que se refiere dicha decisión de fecha 31 de octubre de 2000, dictada en el juicio de simulación, seguido por E.J.F.P. contra I.J.M.V.D.M., J.E.M.P. y E.E.N.R., el cual sigue el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, en el expediente signado con el No. 27.625. Informando dicho Juzgado, mediante oficio No. 27625-233-05, en fecha 23 de los corrientes, que: “…cumplo con informarle que el expediente signado con Nº 27625, contentivo del Juicio de SIMULACION, seguido por E.J.F.P. contra I.J.M.V.D.M., J.E.M.P. y E.E.N.R., se encuentra “Paralizado”, en virtud de que habiéndose librado los recaudos de citación correspondientes, en fecha 03 de Octubre de 2000; hasta la presente fecha la parte actora no ha impulsado la misma, solo media hasta el día de hoy diligencia de fecha 18 de Octubre de 2000, suscrita por el ciudadano E.F.P. en la Pieza Principal del expediente solicitando Copia Certificada, así como diligencia de fecha 09 de Marzo de 2002 en la Pieza de Medidas, igualmente suscrita por el mencionado ciudadano, solicitando copia certificada....”.

Ahora bien, de actas se evidencia copia certificada de la decisión “…Interlocutoria…” antes señalada, en el cual en sus antecedentes se indica:

“…Ante este Superior Órgano Jurisdiccional han subido los autos que integran el presente expediente, mediante copias certificadas elaboradas por medio fotostáticos de reproducción y, las cuales contiene, a) Acta de Matrimonio, No. 3, expedida ante la Jefatura Civil de la Parroquia San José, Municipio M.d.E.Z., de los ciudadanos J.E.M.P. e I.J.M.V.; b) Documento de venta, Registrado ante la oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.Z., bajo el No. 38, protocolo Primero, Tomo 2, Primer Trimestre, mediante el cual se evidencia que el ciudadano J.E.M.P., vende al ciudadano E.E.N.R., un inmueble ubicado en la población de Sabaneta de Palmas, jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio M.d.E.z., edificado sobre un terreno baldío que mide quince metros (15 mts) de frente por treinta metros (30 mts) de fondo, con una superficie de cuatrocientos cincuenta metros cuadrados (450 mts2), con los siguientes linderos NORTE, propiedad de S.M.; SUR, propiedad de M.D.; ESTE, propiedad de C.M. y; por el OESTE, propiedad de H.V., c)Escrito presentado por el ciudadano E.J.F.P., asistido de abogado, mediante el cual solicita se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble anteriormente identificado; d) Auto de fechado el 10 de mayo del 2000, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas y, mediante el cual expone: “… En virtud de que dicha medida está subsumida dentro de las previsiones cautelares consideradas como típicas; y para cuyo otorgamiento debe considerar el Juez, el cumplimiento de los requisitos fundamentales para ello, como son: EL PERICULUM IN MORA (El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la medida) y EL FOMUS B.I. (La presunción grave del derecho que se reclama) y no habiendo el solicitante traído alas actas elementos que pueda conjurar el cumplimiento de los requisitos ya mencionados, para la obtención de la medida , en consecuencia se acuerda que la parte actora constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien (sic) se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil.”; e) actuación procesal del 11 de mayo del 2000, suscrita por el ciudadano E.J.F.P., debidamente asistido de abogado, quien ejerció el derecho subjetivo procesal de apelación, en contra de la decisión de fecha 10 de mayo del 2000, dictado por el tribunal del conocimiento de la causa; f) auto de fecha 22 de mayo del año que discurre, dictado por el a-quo, mediante el cual oye la apelación interpuesta por la parte actora en un solo efecto; g) diligencia de fecha 24 de mayo del presente año, suscrita por el ciudadano E.J.F.P., asistido de abogado, mediante el cual señala las copias que han de reproducir; h) actuación procesal de feche 5 de junio del 2000, suscrita por la parte actora, debidamente asistido de abogado, consignando las copias para que sean certificadas y remitidas a este Tribunal; i) Nota Secretarial de fecha 8 de junio del 2000; j) diligencia de fecha 14 de junio del año que discurre, suscrita por el ciudadano E.J.F.P., asistido de abogado, mediante el cual ratifica la diligencia de fecha 5 de junio del 2000 y, k) finalmente la determinación de fecha 21 de mayo de 2000, que ordena: “… expedir las copias certificadas solicitadas con inserción del presente auto….”.

Vista la transcripción anterior, se observa que para el momento en que este Tribunal dictó dicha decisión, no constaba de las actas remitidas por el a-quo el documento de venta expedido ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.Z., de fecha 22 de febrero de 1995, bajo el No. 86, Protocolo Primero, tomo I, Primer Trimestre, anteriormente identificado. Por lo que, este Tribunal, en virtud de lo que constaba en autos, ordenó al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) del inmueble identificado en actas.

Aunado a ello, este Tribunal observa de la comunicación emanada del a-quo, solicitada mediante auto para mejor proveer, que en la causa antes mencionada, la parte demandante no ha gestionado la misma, efectuando las debidas actuaciones de impulso procesal.

Por lo expuesto, este Tribunal considera que esta última prueba promovida, en nada contribuye para demostrar que el bien inmueble embargado ejecutivamente por el a-quo en el sub iudice, sea propiedad de la comunidad conyugal, y por ende sustraerlo de la condición de bien propio de alguno de los cónyuges. Así se decide.

Valoradas así todas las probanzas, el Tribunal observa:

El artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Son bienes propios de los cónyuges los que pertenecen al marido y a la mujer al tiempo de contraer matrimonio, y los que durante éste adquieran por donación, herencia, legado o por cualquier otro título lucrativo. Son también propios los bienes derivados de las accesiones naturales y la plusvalía de dichos bienes, los tesoros y bienes muebles abandonados que hallare alguno de los cónyuges, así como los vestidos, joyas y otros enseres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer o el marido.

. (Las negritas y el subrayado son del presente fallo.)

Visto el artículo transcrito se infiere que son bienes propios de los cónyuges todos aquellos que les pertenezcan antes de haber contraído matrimonio. En el caso bajo estudio, este Tribunal observa que el ciudadano J.E.M.P., cónyuge de la ciudadana I.J.M.V., adquirió el inmueble identificado, en fecha 22 de febrero de 1995, tal como consta del documento de venta expedido por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.Z., de igual fecha, anotado bajo el No. 86, Protocolo Primero, tomo Uno, Primer Trimestre, ya valorado. Tal adquisición se efectuó antes de haber contraído matrimonio civil con su cónyuge, en fecha 03 de febrero de 1996, como consta en el Acta de matrimonio civil, ya valorada. Por consiguiente, el bien inmueble en referencia, es un bien propio del ciudadano J.E.M.P., por lo que, tenía la libre disposición sobre el mismo. Así se decide.

Ahora bien, el actor alega en escrito de informes presentado en esta Alzada, que “…Este inmueble corresponde a la Sociedad conyugal, ya que en el momento de celebrar el matrimonio no se hicieron las “CAPITULACIONES MATRIMONIALES” que ordena la ley en estos casos y para el momento de la “VENTA ERAN CÓNYUGES”.…”; y, que “…los bienes adquiridos durante el matrimonio son comunes de por mitad las ganancias o beneficios que se obtenga, sino hubiese convención en contrario, tal como lo dispone el Artículo 148 de la Ley Adjetiva Civil.…”.

Es de observa que según reiteradas jurisprudencias, las “CAPITULACIONES MATRIMONIALES” son pactos o acuerdos que celebran los futuros cónyuges antes del matrimonio que proyectan contraer, PARA FIJAR EL RÉGIMEN CONYUGAL DE BIENES. Y si bien, en autos no se constata dicho documento, no se evidencia que se haya ejecutado medida alguna sobre las gananciales o beneficios obtenidos durante el matrimonio. Así se decide.

Por todo lo expuesto, este Tribunal declarará Sin Lugar, la apelación interpuesta por la parte actora, asistido de abogado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 26 de julio de 2004. Así se decide.

Dispositivo.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte actora, asistido de abogado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 26 de julio de 2004.

• QUEDA DE ESTA MANERA CONFIRMADA LA SENTENCIA APELADA.

Se condena en costas procesales a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber sido confirmada la sentencia apelada.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada. Dado. Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil cinco (2005). Año: 194º de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G. NAVA. LA SECRETARIA,

M.F..

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 501-04-120 siendo las 2 y 29 minutos de la tarde.

LA SECRETARIA,