Decisión nº 101-04 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 7 de Septiembre de 2004

Acudieron ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los profesionales del derecho T.B. e I.V., con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante y solicitaron medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles que se describen a continuación: 1) UN (01) APARTAMENTO signado con el No. 13-A, con una superficie de construcción aproximada de trescientos veinticuatro metros cuadrados con cincuenta y dos centímetros cuadrados (324,52 mts) y alinderado de la siguiente manera: “…NORTE: Fachada norte del edificio, SUR: Pared medianera con el apartamento 12-A; ESTE: Pared medianera con el apartamento 12-A y pasillo de circulación y OESTE: Pared medianera con el apartamento 1-A….”; 2. UN (01) LOCAL COMERCIAL signado con el No. 11, el cual posee una construcción de ochenta y nueve metros con ochenta y cuatro centímetros cuadrados (89,84 mts2) y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: “…NORTE: Pared medianera con el local comercial No. 12; SUR: Pasillo de circulación y área de estacionamiento de los locales comerciales hacia la fachada sur del edificio; ESTE: Pared medianera con el local comercial No. 10; y OESTE:: Pasillo DE (sic) Circulación y área de los estacionamientos que da hacia la fachada Oeste de los locales comerciales….”; y 3. UN (01) LOCAL COMERCIAL signado con el No. 1 que posee un área de construcción de Ciento cuarenta metros cuadrados con ochenta centímetros cuadrados (140,80 mts2) y alinderado de la siguiente manera: “…NORTE: Pared medianera con la entrada principal hacia el área de estacionamiento de los apartamentos; SUR: Pared medianera con los locales comerciales 10 y 11; ESTE: Pared medianera con el estacionamiento de los apartamentos y OESTE: Pasillo de circulación y área de estacionamiento que da hacia la fachada Oeste de los locales Comerciales….”, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, “…por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, visto que existe la concurrencia de los dos supuestos procesales requeridos en el artículo arriba indicado (585 CPC), así como de la conducta asumida por los demandados ciudadanos M.C.M.d.D. y su cónyuge F.J.D.S., quienes fueron capaces de vender los bienes inmuebles que son objeto del litigio…”.

Alegan los profesionales del derecho T.B. e I.V., en su escrito de solicitud de medidas, que su “…representada sociedad mercantil INMOBILI, C.A, arriba identificada, está siendo actualmente demandada, en acción intentada por ante…” el Tribunal de Primera Instancia “…POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por la ciudadana M.C.M.d.D., (…)”. Que “…dicha demanda fue admitida en fecha 31 de enero del año 2001…”, “…cuyo objeto versa sobre la venta con pacto de retracto de TRES INMUEBLES propiedad de –(su)- representada…”.

Que “En los actuales momentos (…) el expediente se encuentra en la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, pendiente por la resolución de un recurso de casación que interpusiera la demandante con ocasión de que, en su decisión el Tribunal Superior en lo Civil y Mercantil de la jurisdicción ordenó la reposición de la causa al estado de que el Aquo se pronunciase sobre un aspecto procesal que consideró vulnerado.”.

Arguye que los demandados VENDIERON LOS INMUEBLES QUE SON OBJETO DEL JUICIO en fecha 18 de abril de 2001, por ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda, dejándolo anotado bajo el No. 87 tomo 24 de los libros respectivos, y posteriormente protocolizados en fecha 20 de abril de 2001, por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Lagunillas y Valmore R.d.E.Z., bajo el No. 9, Protocolo Primero, Tomo 2, Segundo Trimestre.”.

Que el comprador “…tal como se comprueba en el mismo documento acompañado, es una persona jurídica, la sociedad mercantil INVERSIONES DUARTE M.C.A., (INDUMECA), (…omissis…) siendo representada en ese acto dicha sociedad mercantil por su presidente y vicepresidente, los ciudadanos M.M.D.D. y F.J.D.S., cónyugues entre si,…”. Según su decir, “…VENDIERON Y SE COMPRARON ELLOS MISMOS.”.

Que la demanda incoada en contra de su mandante fue admitida por el Tribunal de la Primera Instancia “…en fecha 31 de enero del año 2001, y para el momento de la venta de los bienes en cuestión, solo habían transcurrido dos (02) meses y diez (10) días de admitida la demanda, cuando vendieron los referidos inmuebles que son objeto del litigio, es decir, el juicio se encontraba comenzando el período probatorio. Como es de entenderse, estos ciudadanos no tenian la libre disponibilidad de los bienes que eran y que aún son objeto de litigio, y pese a que sobre los mismos no existía ningún tipo de medida cautelar, no le daba ningún derecho a la parte actora para efectuar la venta.”.

Que “De los hechos y del texto del acta constitutiva de sociedad mercantil Inversiones Duarte M.c.a., (INDUMECA) creada por los ciudadanos M.M.d.D. y F.D., se asume con notable presunción, que la ficción legal de esa persona jurídica, no es más que una ficción. Una ficción creada con la finalidad de producir los efectos jurídicos DEL FRAUDE PROCESAL en contra de LA ADMINISTRACIÓ (SIC) DE JUSTICIA y en contra de los derechos de –(su)- representada sociedad mercantil INMOBILI, C.A,.”.

Que “…la antes referida sociedad mercantil INVERSIONES DUARTE M.C.A. (INDUMECA) fue creada con la dolosa intención de ejecutar FRAUDES tanto a la administración de Justicia como a particulares que hayan sido prestatarios de la ciudadana M.C.M.d.D., para distanciar la titularidad de los bienes que eventualmente puedan ser objeto de demandas, pues la misma ciudadana tiene varios juicios por ante ese mismo Tribunal, como demandante y también como demandada y en tal sentido sus bienes corren eventualmente el peligro de ser ejecutados, y tanto así que, aún su casa de habitación familiar con todo su mobiliario se encuentra incluida dentro de los bienes que forman parte de los activos ó las propiedades que tiene la antes aludida sociedad mercantil INDUMECA,…”.

Que “…la sociedad mercantil INVERSIONES DUARTE M.C.A. (INDUMECA) no es más que un escondite jurídico de bienes, un diseño de la ficción que es legalmente permitida, creada con fines distintos a lo que originariamente los autores doctrinarios del derecho se esforzaron tanto en conseguir.”.

Que los demandados “…cometieron FRAUDE EN CONTRA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y EN CONTRA DE –(SU)- REPRESENTADA, y por tal razón las ventas realizadas suficientemente identificadas en el presente libelo NO TIENEN VALIDEZ por cuanto las mismas SON VENTAS SIMULADAS y la persona jurídica utilizada funge como interpuesta (creada por ellos mismos) testaferro de los vendedores, el mas fiel que existe, porque su voluntad es la misma voluntad de los vendedores….” (…omissis…) “…que los bienes antes identificados y especificados (…) NO HAN SIDO VERDADERAMENTE de la esfera patrimonial de los prenombrados vendedores, se trata de actos fraudulentos, simulados, viciados además de nulidad absoluta.”.

Solicitaron del Tribunal que “…declare nulidad de las ventas realizadas por los ciudadanos M.C.M.d.D. junto con su cónyugue F.D.S. a la sociedad mercantil INVERSIONES DUARTE M.C.A. (INDUMECA) (…omissis…) por cuanto fueron hechas en fraude a la ley el orden público y a las buenas costumbres. (FRAUDE EN CONTRA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y de la sociedad mercantil INMOBILI, C.A,…”

También solicitaron “…se sirva decretar MEDIDAS CAUTELARES DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los tres (03) inmuebles antes descritos y señalados con sus asientos de registro respectivos, (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, visto que existe la concurrencia de los dos supuestos procesales requeridos en el artículo arriba indicado (585 CPC), así como de la conducta asumida por los demandados ciudadanos M.C.M.d.D. y su cónyuge F.J.D.S., quienes fueron capaces de vender los bienes inmuebles que son objeto del litigio…”.

Igualmente solicitaron “…de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 en concordancia con 585 del Código de Procedimiento Civil, decrete las siguientes medidas cautelares innominadas 1.- Ordenar al ciudadano A.J.H.A., (…) en su condición de arrendatario en el señalado contrato de arrendamiento, efectuar el pago de la correspondientes mensualidades convenidas en el contrato con sus respectivos aumentos, en una cuenta bancaria a la orden de este Tribunal. 2.- Ordenar a los demandados ciudadanos M.M.d.D. y F.D. y a la sociedad mercantil Inversiones Duarte y M.C.A., (INDUMECA), se abstenga de requerir al arrendatario ciudadano A.J.H.A., el pago de los cánones de arrendamiento antes señalados. 3.- Ordenar a los Demandados se abstengan de realizar cualquier otro acto de disposición o gravamen sobre los inmuebles señalados, determinados e identificados en la presente demanda, o que atenten contra el normal desenvolvimiento del proceso. Ya que existe el fundado temor de que las demandadas puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de nuestra Representada.”.

A dicha solicitud el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha 21 de junio de 2004, y acordó por auto separado resolver lo conducente.

El 06 de julio de 2004 el Juzgado a-quo mediante auto declaró improcedentes las solicitudes de medidas típica y atípicas solicitadas.

El 19 de julio de 2004 el abogado T.B., apeló de dicho auto y el Juzgado del conocimiento de la causa, mediante auto de fecha 20 de julio de 2004, oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir el expediente a este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 30 de julio de 2004 le dio entrada.

Llegada la oportunidad de informes en fecha 17 de agosto de 2004, el ciudadano F.J.D., con el carácter ya expresado, presentó su respectivo escrito y solicitó “…revoque el auto de admisión del recurso de apelación interpuesto por la representación actora en virtud de ser intempestiva por anticipada.”.

En esa misma fecha –(17-08-04)- el apoderado actor, profesional del derecho T.B., presentó su respectivo escrito de informes y manifestó “…que las acciones empleadas o ejercidas por –(su)- Representada en juicio principal están perfectamente definidas como ACCIÓN AUTÓNOMA DE FRAUDE PROCESAL y DE SIMULACIÓN, tal como se evidencia del libelo de la demanda y no es una acción de nulidad de ventas como lo ha hecho parecer la jueza Aquo en el encabezamiento de su resolución donde negó la procedencia de las medidas solicitadas,…”.

Llegada la oportunidad de observaciones, el profesional del derecho T.B., con el carácter ya expresado, presentó su respectivo escrito.

Ahora bien, siendo hoy el octavo día del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal pasa a dictar sentencia y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

De la Competencia

La sentencia contra la cual se recurre fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un juicio de SIMULACIÓN Y FRAUDE PROCESAL, por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer la causa, le corresponde el conocimiento del presente proceso de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Punto Previo:

Ante lo formulado por la accionada en su escrito de informes ante este Órgano Superior, según el cual pide:

Solicito a esta Superioridad revoque el auto de admisión del recurso de apelación interpuesto por la representación actora en virtud de ser intempestiva por anticipada

.

Al respecto, el ius laboralista patrio, honorable Magistrado Dr. J.R.P., actuando como ponente en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de junio de 2000, expuso:

La jurisprudencia patria, ha considerado como extemporáneo, por prematuro, el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte interesada el mismo día de publicación de la sentencia con inmediata posterioridad a tal acto, o durante el resto del lapso fijado por la Ley para su pronunciamiento, o antes de la notificación de la contraparte o el día de la notificación en los casos que ésta sea procedente. Igualmente, se ha establecido que la ratificación en tiempo hábil del recurso propuesto, valida el que fue ejercido en forma extemporánea; por lo que si la ratificación también es oportuna no podrá dar validez al recurso propuesto intempestivamente.

Ahora bien, la Sala considera que es conveniente abandonar tales criterios por considerar que es más acertada y cercana a los fines de la justicia la posición contenida por parte de la doctrina patria, que considera válido el recurso ejercido después de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para recurrir.

En este sentido ha expuesto el Dr. A.R. – Romberg:

Si bien el término comienza a contarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo (apelación inmediata), sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión, para el caso de que el juez no resuelva favorablemente; la cual evidentemente no tiene valor alguno. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. Exlabris. Caracas 1991. P. 403).

Similar posición sostiene el Dr. Ricardo Henriquez La Roche, al comentar el artículo 198 del código adjetivo en el Tomo II de su obra “Código de Procedimiento Civil”, fundamentando la posibilidad de ejercer los recursos después de la publicación del fallo y antes de iniciarse el término del recurso, en la naturaleza meramente instrumental de las normas procesales; naturaleza instrumental que en el ordenamiento venezolano ha sido establecida en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil vigente que señala que aún cuando existan faltas que vicien cualquier acto procesal, en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Este carácter finalista de las normas procesales adquiere carácter constitucional con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 30 de diciembre de 1999, que en el artículo 257 establece:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la significación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Por otra parte, no puede ser declarada la nulidad de ningún acto si éste no ha causado ningún perjuicio, debiéndose evitar la reposición inútil.

Finalmente, argumenta el autor citado, el ejercicio de la apelación no es desnaturalizado cuando se ejerza con antelación al inicio del lapso, pues se está manifestando claramente la intención de la parte de alzarse contra el fallo impugnado.

Entonces, si el gravamen a la parte es causado por la sentencia, su interés de impugnarla surge con la publicación de la misma, o con el conocimiento que tiene de ella al ser notificada, y por tanto resulta válido que a partir de dicho momento manifieste su intención de recurrir, y ello no causa ningún perjuicio a la contraparte

.

Es en la naturaleza o mejor dicho, en la finalidad de dejar transcurrir el lapso que disponen los artículos 515 y 521 del Código de Procedimiento Civil, donde se encuentra la razón de la validez de la apelación anticipada. Continúa la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, expresando en el texto de la sentencia citada, lo siguiente:

La exigencia del Código de Procedimiento Civil de que antes de comenzar el cómputo del término para el ejercicio de los recursos de apelación y de casación, debe dejarse transcurrir íntegramente el lapso que otorga la ley al juez para sentenciar, aunque se haya decidido dentro del lapso respectivo (artículos 515 y 521), y notificarse a ambas partes del fallo si éste fuere pronunciado después de vencido el lapso de la ley para dictar la sentencia (artículo 251), no tiene como finalidad impedir o diferir el ejercicio de los recursos hasta que se cumpla con dichos extremos, sino otorgar una garantía de seguridad a las partes, impidiendo que el juez admita o niegue el recurso ejercido antes del vencimiento del lapso para sentenciar o de notificación, en perjuicio y sorpresa de la otra parte

.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, expresó:

Una vez publicada la decisión, estando a derecho la parte desfavorecida, podía presentar la apelación, aún antes del cumplimiento del lapso, teoría que actualmente se acepta como se indicó anteriormente, por cuanto con la misma no se perjudica ningún derecho de las partes. También podía presentar su apelación dentro del lapso establecido para ello, una vez vencido el lapso acordado para dictar la sentencia

.

Más adelante dicho criterio es ratificado por la misma Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de agosto de 2003, caso C.N. Camacaro en amparo:

(…), en armonía con los principios de celeridad procesal, prohibición de reposiciones inútiles, inobservancia de formalismos no esenciales y de la justicia como finalidad del proceso, previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución vigente, que una vez dictado el auto o sentencia que produce un gravamen o perjuicio a una cualquiera o a ambas partes, nace inmediatamente para éstas el derecho de manifestar su disconformidad con respecto al mismo, de allí que el agraviado tiene plena facultad para apelar de la decisión respectiva, desde que ésta se dicta o produce hasta que se tenga por finalizado el lapso que la ley concede para intentar dicho medio de impugnación

.

Por todo lo expresado, esta Superioridad considera la apelación formulada como tempestiva, pues, como ha quedado establecido, dicho derecho surge para el agraviado a partir del momento que este tenga conocimiento de la decisión producto de la publicidad del fallo. Así se decide.

Consideraciones para decidir

El peticionante solicita al a-quo, que vistos los fundamentos de su acción, y el cumplimiento de las exigencias del “(…)Perículun in Mora, es decir, el peligro en el retardo, acompañamos como medio de prueba para la procedencia de las medidas solicitadas, los mismos documentos identificados en la letra “E”, y en cuanto al FUMUS BONIS IURIS, es decir, el OLOR A BUEN DERECHO, se demuestra con la existencia de la antes aludida demanda, lo cual se puede verificar en los libros diarios y de sentencias de ese Tribunal, así como las actuaciones realizadas por las partes en juicio, de igual manera, es del conocimiento del Tribunal la existencia del juicio al cual hacemos referencia, de quienes son las partes, y cual es el objeto del mismo, de lo que se infiere la probanza del segundo de los elementos exigidos por la precitada norma del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”; se decrete MEDIDAS CAUTELARES DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los tres inmuebles que a su vez aparecen descritos en el escrito libelal contentivo además del pedimento cautelativo.

Asimismo, el actor solicita que se le acuerden medidas cautelares atípicas o innominadas, las cuales indica:

1. Ordenar al ciudadano A.J.H.A., arriba identificado en su condición de arrendatario en el señalado contrato de arrendamiento, efectuar el pago de las correspondientes mensualidades convenidas en el contrato con sus respectivos aumentos, en una demanda a la orden de este Tribunal.

2. Ordenar a los demandados ciudadanas M.M.d.D., F.D. y a la sociedad mercantil Inversiones Duarte y M.C.A. (INDUMECA), se abstenga de requerir al arrendatario ciudadano A.J.H.A., el pago de los cánones de arrendamiento antes señalados.

3. Ordenar a los demandados se abstengan de realizar cualquier otro acto disposición o gravamen sobre los inmuebles señalados, determinados e identificados en la presente demanda, o que atenten contra el normal desenvolvimiento del proceso. Ya que existe el fundado temor en que las demandadas pueden causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de nuestra representada

.

Ante lo peticionado, esta Superioridad hace las siguientes consideraciones:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

A su vez, el artículo 588 eiusdem, prevee:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles.

2º El secuestro de bienes determinados.

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan su objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

.

…omissis…

El antes transcrito Parágrafo Primero del artículo 588 de la N.A.C., contempla la posibilidad que tiene el juez de decretar medidas cautelares, diferentes a las conocidas como típicas (el embargo, secuestro y la prohibición de enajenar y gravar), pero las mismas sujetas, no sólo a la conjugación y coetaneidad de las exigencias que se dispone en el artículo 585 eiusdem, sino además, que debe darse cumplimiento con lo que la doctrina denomina periculum in damni. Es decir, que “hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. De allí, que el solicitante está conminado a demostrar la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el llamado periculum in damni. Por otra parte, existe un requisito que corresponde a la estructura propia de las medidas innominadas, según el cual estás deben ser adecuadas y proporcionales con la naturaleza, características y eventuales consecuencias del daño que se pretende precaver.

En lo que refiere a las medidas típicas peticionadas, esta Superioridad comparte el criterio del a-quo, según el cual:

…, es así que la misma naturaleza del proceso, en cuanto a la nulidad solicitada, para el caso de que se considere pertinente, la misma ejecución del correspondiente fallo, no puede ser obstaculizado en forma alguna, razón por lo que se declara improcedente la solicitud de medida típica (…)

.

Ahora bien, independientemente de la ACLARATORIA que hace el actor en sus informes (folio 25), en el sentido que las acciones por él ejercidas corresponden a la ACCIÓN AUTÓNOMA DE FRAUDE PROCESAL Y SIMULACIÓN, las mismas tienen como consecuencia inmediata, en caso de ser declaradas procedentes y con lugar dichas acciones, entre otros efectos, la nulidad de ventas. Por ende, no podría obstaculizarse, tal como lo señaló el a quo, la ejecución del fallo que eventualmente resulte. De allí, que en lo concerniente a las medidas cautelares típicas peticionadas, no existe riesgo alguno de que “quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)”; por consiguiente este jurisdicente se vé conminado a confirmar en la dispositiva lo decidido en la recurrida respecto a este particular tipo de cautelares solicitadas. Así se decide.

En lo que concierne a las medidas atípicas o innominadas que fueron solicitadas de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se ha de señalar, que de acuerdo a lo anteriormente decidido, en relación con la negativa de decretar la medida cautelar típica de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, consecuencialmente se ha de confirmar la medida que como cautelar innominada fue determinada con el número 3 del escrito libelar y de medida. Así se decide.

En cuanto a las medidas innominadas que se contemplan en el ya transcrito parágrafo primero del artículo 588 eiusdem.

El maestro R.O.-Ortiz, cita obligada para este Superior en materia de tutela cautelar, en su trabajo “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo siguiente:

(…)

…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez “podrá” acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente de lo que hemos denominado “discrecionalidad dirigida” en contraposición a la “discrecionalidad .pura”;. mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificado estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica.

Esto trae como consecuencia que, en el caso concreto de las medidas cautelares innominadas, una vez que una de las partes comprueba el fumus bonis iuris (verosimilitud del derecho), el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (el peligro inminente del daño), el Juez ‘debe’ decretar la medida cautelar solicitada siempre que sea adecuada y pertinente para evitar el acaecimiento del daño y posibilitar el cumplimiento de la decisión jurisdiccional definitiva

. (Ob. cit. página 234).

Compartido absolutamente el antes esbozado criterio sobre la “discrecionalidad dirigida” en el caso de las medidas cautelares, no sólo en lo que concierne a las innominadas, además dicho criterio ha de extenderse a las cautelares típicas. Pasamos a analizar el llamado periculum in damni.

En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio antes citado, señala:

No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.

En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser – a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recodando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio iudicatum solvi’.

Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….

. (el subrayado de esta decisión).

Expone el actor peticionante, en su escrito de informes:

Se debe precisar que la acción empleada es la acción autónoma de FRAUDE PROCESAL y de simulación a cuya necesidad se impone la previsión precautelativa dadas las circunstancias de hecho demostradas con los elementos de pruebas acompañados y que están en estricta sujeción a lo establecido en los artículo 585 y 588 en su parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.

La demandada como se aprecia con meridiana claridad en los elementos de prueba acompañados ha realizado actos de disposición durante el juicio de los inmuebles señalados y descritos en la demanda e indicados en la pieza de medidas, juicio este que se demuestra su existencia en la misma resolución que dio origen a la presente apelación, se evidencia además la existencia del aludido y señalado contrato de arrendamiento donde como es obvio los demandados se están apoderando ilegalmente de los frutos derivados del arrendado, y no se puede entender que en esta situación las demandadas no le estén causando a mi representada lesiones graves o daños reparación.

El periculum in damni especifico, se evidencia por la conducta desplegada por las demandadas al tomarse el atrevimiento no solo de vender, sino además arrendar y apoderarse progresiva e ilegalmente y en la medida que pasa el tiempo de las cantidades de dinero producto del contrato de arrendamiento, el daño es actual y no se le puede permitir a las demandadas que sigan realizando tal daño, de igual forma se puede colegir que existen otros peligros que la conducta de las demandas pueden generar en el decurso del presente juicio, vistas las conductas anteriores, por tal razón se impone la necesidad de ordenar a los demandados se abstengan de realizar otro acto que atente contra el normal desenvolvimiento del proceso

.

Constan en autos, folios 28 al 34, escrito libelal de la demanda incoada por la ciudadana M.C.M.D.D., identificada en autos, contra la Sociedad Mercantil INMOBILI, C.A., igualmente identificada en autos, acción ésta que dio origen al proceso que por fraude procesal demanda la Sociedad Mercantil INMOBILI, C.A. Lo que evidencia el requerimiento de la tutela judicial efectiva al Estado, lo que constituye, como un ejercicio de dicho derecho, un elemento presuntivo de la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris). Asimismo cursa en los folios 35 al 38, documento de compra venta entre los vendedores F.J.D.S. y M.C.M.D.D., identificados en autos, y la compradora sociedad mercantil INVERSIONES DUARTE M.C.A. (INDUMECA), cuyos datos identificatorios igualmente constan en autos. Y, en los folios 39 al 51, Contrato de Arrendamiento celebrado entre INVERSIONES DUARTE M.C.A. (INDUMECA), en calidad de arrendadora, y A.J.H.A., identificado en autos, como arrendatario, el cual tiene como objeto dos (2) bienes inmuebles, plenamente identificados en dicho Contrato de Arrendamiento, y que se corresponden a los bienes descritos en los numerales 2) y 3) del Contrato de Compra venta antes citado.

Según los documentos descritos, de ellos se desprenden elementos presuntivos que llevan a esta Superioridad a considerar, el riesgo que se pueda causar un daño de difícil o gravosa reparación contra la parte peticionante de las medidas cautelares atípicas (periculum in damni); de allí que, sin que de lo expuesto se deduzca cualquier pronunciamiento respecto al fondo de lo expresado, se deriva la imperiosa necesidad de adoptar las previsiones que se consideren pertinentes y proporcionales.

En lo que concierne al periculum in mora, o el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, por hechos que presuntamente pueden ser atribuibles a la parte contra quien se pide obren las cautelares solicitadas, este órgano Superior es de la opinión que tal temor se encuentra implícito en los elementos o circunstancias de improvidad y deslealtad en que se fundamentó la demanda de fraude procesal; pues quien se atreve a usar el proceso con fines funestos, para el caso que en la dispositiva así sea determinado, cualquier actitud -presuntivamente-, pudiera esperarse a los fines de intentarse obstruir la ejecución del fallo.

Por lo expuesto, en virtud que se consideran presuntivamente demostrado la verosimilitud del buen derecho, y el periculum in mora; así como elementos constantes en autos, de los cuales también presuntivamente pudiera desprenderse la posibilidad de causarse un daño de difícil o gravosa reparación para el actor aun contando con una decisión favorable en la definitiva, este jurisdicente ordenará al Juzgado de Primera Instancia decretar MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA, en los términos en que fue solicitado en el numeral 1 del escrito petitorio de medidas cautelares innominadas, es decir, ordenar al ciudadano A.J.H.A., arrendatario en el señalado contrato de arrendamiento que consta en autos, efectuar el pago de los correspondientes cánones de arrendamiento, mensuales y consecutivos, convenidos en dicho contrato, con sus respectivos aumentos si los hubiere, en una cuenta bancaria a la orden del Tribunal, específicamente de aquel donde cursa la causa principal, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, órgano este que deberá providenciar al respecto. Así se decide.

En virtud de lo hasta ahora decidido, en cuanto a la innominal antes ordenada decretadar, y a la negativa de la medida típica peticionada, se niegan las innominadas solicitadas bajo los numerales 2 y 3 del escrito respectivo. Así se decide.

Dispositivo

Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, declara:

• TEMPESTIVA la apelación formulada por el profesional del derecho T.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil INMOBILI, C.A.

• CON LUGAR PARCIALMENTE la apelación formulada por el profesional del derecho T.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante;

• Se ordena al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, o a quien corresponda, decrete MEDIDA PREVENTIVA IMNOMINADA, en los términos en que fue solicitado en el numeral 1, del escrito petitorio de medidas cautelares innominadas, es decir, ordenar al ciudadano A.J.H.A., arrendatario en el Contrato de Arrendamiento que corre inserto en autos, efectuar el pago de los correspondientes cánones de arrendamiento, mensuales y consecutivos, convenidos en dicho contrato, con sus respectivos aumentos, si los hubiere, en una cuenta bancaria a la orden de dicho Juzgado ; por lo tanto, revoca lo decidido por el a-quo en este particular.

• CONFIRMA lo decidido por el a-quo, en cuanto a la medida cautelar típica de prohibición de enajenar y gravar, determinada con el No. 1 del escrito libelar y de medidas.

• CONFIRMA lo decidido por el a-quo en cuanto a las medidas innominadas solicitadas bajo los numerales 2º y 3º del escrito de medidas, aunque por distintas razones a las expuestas en el cuerpo de dicho fallo.

No se hace condenatoria en costas en virtud de lo decidido.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil, ya los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando como Tribunal Constitucional en Segunda Instancia, en Cabimas, a los siete (07) días del mes de septiembre del año dos mil cuatro (2004). Año: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Juez,

Dr. J.G.N..

La Secretaria Temporal,

Marielis Escandela de Bravo.

En la misma fecha siendo las 2 y 20 minutos de la tarde, y previo al anuncio de ley dado por el alguacil a las puertas del presente despacho, se dictó y publicó el fallo que antecede.

La Secretaria Temporal,

Marielis Escandela de Bravo.

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Exp. No. 455-04-74

/scj.