Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de Expediente14.033
PonenteEvelyna D Apollo
ProcedimientoDaños Y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diecisiete (17) de marzo de mil novecientos ochenta y dos (1982), anotada bajo el Nro. 46, Tomo 31-A

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos CARMINE ROMANIELLO, Ó.C. y MARYORIE MAGGIOLO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 18.482, 29.468 y 75.259, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., (originalmente denominada BANCO UNIÓN S.A.C.A), de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha nueve (09) de octubre de mil novecientos setenta y dos (1972), bajo el Nro. 63, Tomo 103-A; y, modificada en documento inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día catorce (14) de febrero de dos mil (2000), quedando anotada bajo el Nro. 62, Tomo 389-A.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos J.E.B., M.F.G., G.C.C., O.P.A., R.G.G., F.Á.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., R.P.M., A.M.P.S. y L.N.F., de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 21.797, 4.842, 1.851, 4.200, 1.589, 7.095, 37.756, 48.097, 24.550, 62.698, 69.505 y 35.416, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS (REENVÍO).

EXPEDIENTE Nº: 14.033.-

-II-

RESUMEN DEL PROCESO

Conoce de este asunto en reenvío, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la sentencia dictada en fecha diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada, la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011). En consecuencia, CASÓ el fallo recurrido; declaró nula la referida decisión y ordenó al Tribunal Superior que resultara competente, dictara una nueva decisión, con la corrección del vicio respectivo.

Se inició el presente proceso por demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesta por el abogado CARMINE ROMANIELLO, en su condición de apoderado judicial de la empresa INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., contra la sociedad mercantil BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., suficientemente identificados, mediante libelo de demanda presentado en veinticuatro (24) de enero de dos mil (2000), ante el Juzgado Distribuidor de turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución respectiva.-

Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en virtud de la distribución de causas efectuada, mediante auto dictado el cuatro (04) de febrero de dos mil (2000), previa consignación por parte de la actora de la documentación que la fundamentaba, se procedió a su admisión; y, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para que en la oportunidad correspondiente, diera contestación a la demanda intentada en su contra.

En virtud de la imposibilidad de practicar la citación personal de la parte accionada, en fecha ocho (08) de marzo de dos mil (2000), la representación judicial de la parte actora estampó diligencia por medio de la cual solicitó la notificación de la parte demandada por medio de correo certificado, de conformidad con el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por el Juzgado de la causa, en auto dictado el día trece (13) de ese mismo mes y año.

En diligencia suscrita el veinticuatro (24) de marzo de dos mil (2000), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó copia del recibo de citación judicial por correo, debidamente recibido por la parte accionada.

En fecha cuatro (04) de mayo de dos mil (2000), comparecieron los abogados M.F.G. y J.E.B., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada; y, en ese mismo acto, consignaron escrito por medio del cual alegaron las cuestiones previas previstas en los ordinales 1º, 8º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Tramitada la incidencia de cuestiones previas, el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil uno (2001), el Tribunal de la causa dictó decisión por medio de la cual declaró CON LUGAR, la cuestión previa de incompetencia por la materia y cuantía, contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Recibidos los autos por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, mediante sentencia interlocutoria pronunciada el once (11) de julio de dos mil uno (2001), declaró Sin Lugar las cuestiones previas de prejudicialidad y caducidad de la acción, opuestas por la parte demandada.

Notificadas las partes, el día ocho (08) de octubre de dos mil dos (2002), la representación judicial de la parte accionada, presentó escrito de contestación al fondo de la demanda.

Abierto el juicio a pruebas, ambas partes promovieron éstas, las cuales serán analizadas posteriormente por este Juzgado Superior.

A través de diligencia suscrita el doce (12) de febrero de dos mil tres (2003), la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, procedió a apelar de la decisión pronunciada por el Tribunal de la causa el once (11) de julio de dos mil dos (2002); la cual fue oída en un solo efecto, mediante auto del diecinueve (19) de febrero de dos mil tres (2003).

Mediante auto dictado el siete (07) de mayo de dos mil tres (2003), el Juzgado de primera instancia, procedió a pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas en el proceso.

En fecha doce (12) de agosto de dos mil tres (2003), ambas representaciones judiciales presentaron escrito de informes ante el Tribunal de primer grado de conocimiento; y, el día veintiséis (26) de ese mismo mes y año, la parte demandante consignó escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte.

El día treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004), se recibió resultas de la apelación ejercida por la parte demandada, emanada del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en la cual consta que, dicho Tribunal, dictó sentencia el día veintiséis (26) de julio de ese mismo año, a través de la cual, entre otros aspectos, declaró Sin Lugar las cuestiones previas alegadas por la parte accionada.

Seguidamente, en fecha trece (13) de julio de dos mil cinco (2005), el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, dictó decisión a través de la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA de daños y perjuicios, interpuesta por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A, contra BANCO UNIÓN, S.A.C.A; ORDENÓ a la parte demandada a pagar a la actora, la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), debidamente indexado, calculada a la corrección monetaria desde el veinticuatro (24) de enero de dos mil uno (2001), hasta la fecha en que se decretara firme la firmeza de la decisión, por concepto de daño material; NEGÓ el lucro cesante o pérdida sufrida, reclamado por la demandante, por no haberse demostrado que hubiera sido causado; HOMOLOGÓ el desistimiento realizado por la parte accionante, en su escrito del once (11) de mayo de dos mil (2000), atiente al daño moral, de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil; y, NEGÓ la indexación de las demás cantidades demandas, por haberse negado.

Notificadas las partes, la representación judicial de la parte accionada, mediante diligencia suscrita el primero (1º) de agosto de dos mil cinco (2005), apeló de la referida decisión de primera instancia.

En auto del nueve (09) de agosto de dos mil cinco (2005), el Juzgado de la causa oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte demandada; y, ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

Tramitado el procedimiento, el referido Juzgado Superior, procedió a dictar sentencia de fondo en fecha dieciséis (16) de enero de dos mil nueve (2009), por medio de la cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la entidad bancaria demandada; y, CONFIRMÓ el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes.

En virtud de la decisión anterior, la representación judicial de la parte demandada, en diligencia suscrita el quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009), anunció recurso de casación contra la misma.

Formalizado el recurso, y sustanciado el procedimiento ante la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., el día doce (12) de febrero de dos mil diez (2010), la referida Sala dictó decisión a través de la cual casó de oficio el fallo recurrido; decreto la nulidad de la decisión y ordenó al Tribunal que resultara competente, dictara nueva decisión, con la corrección del vicio detectado.

Remitido el expediente al Tribunal de origen, es decir, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para que se dictare nueva sentencia, en fecha catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), dictó decisión de fondo, a través de la cual, entre otros aspectos, declaró SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada; y, CONFIRMÓ el pronunciamiento apelado, en todas y cada una de sus partes; fallo éste sobre el cual fue ejercido recurso de casación por la representación judicial de la parte demandada.

Sustanciado el recurso ante la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, el día diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), la referida Sala dictó sentencia; declaró CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada; CASÓ el fallo recurrido y, como consecuencia de ello, ordenó al Tribunal Superior que resultara competente, dictara nueva sentencia corrigiendo el vicio indicado.

Remitido el expediente al Tribunal de origen, el cinco (05) de noviembre de dos mil doce (2012), la Dra. M.A.R., en su condición de Juez Superior Octavo, procedió a inhibirse del conocimiento de la causa; razón por la cual, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón de la distribución de causas efectuada, en auto del día cinco (05) de diciembre de dos mil doce (2012), quien sentencia, se avocó al conocimiento de la causa; dejó constancia que una vez que constaré en autos la última de las notificaciones de las partes en este proceso, se dejaría transcurrir el lapso de diez (10) de despacho, simultáneamente con el de tres (03) días de despacho para la recusación del Juez o la Secretaría, dándole cumplimiento a los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil; y, el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia en este juicio conforme al artículo 522 del mismo Código.

En auto dictado en fecha veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013), este Tribunal de Alzada, que conoce del presente asunto en reenvío, por cuanto se habían cumplido con las formalidades del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la notificación de las partes, fijó el lapso para dictar su decisión de cuarenta (40) días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del mismo cuerpo legal.

Casada la decisión dictada por la Juez Superior Octavo en este juicio, como fue señalado, conforme a lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia; y, notificadas las partes, pasa esta Sentenciadora a decidir la presente causa de la siguiente manera:

-III-

DEL REENVÍO

Como fue apuntado en la parte narrativa de esta decisión, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a través de decisión pronunciada el día diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., casó el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011); y, ordenó al Juez Superior que resultara competente que dictara nueva sentencia, con la corrección del vicio detectado.

En dicha decisión, la Sala de Casación Civil, dejó establecido lo siguiente:

“…Con fundamento en el ordinal 1º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 4°) eiusdem, por motivación acogida.

El formalizante alega:

“...De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción del artículo 12 y del ordinal 4° del artículo 243 del mismo Código por incurrir el fallo de alzada en el vicio de inmotivación, en la modalidad de motivación acogida

(…Omissis…)

Es decir, en resumidas cuentas, la labor sentenciadora de la recurrida con relación al establecimiento y valoración de las pruebas, se redujo a adherirse al criterio del tribunal de primera instancia; es más, ni siquiera se toma la molestia el juzgador de alzada de, al menos transcribir dicho fallo para saber cuál es ese criterio al que inopinadamente hace referencia, por lo que resulta imposible el control de la legalidad de la recurrida, que, en definitiva, es la razón de ser de la exigencia normativa en cuanto a la necesidad de que los fallos sean motivados.

Salta a la vista, ciudadanos Magistrados; que se trata de un burdo caso de “motivación acogida” en el que incurre la alzada, es decir,toma como propios los criterios, motivos o fundamentos de la sentencia de primera instancia sin aportar o explicar los motivos propios que fundamentan su decisión...” (Negrillas y subrayado de la Sala).

Para resolver, esta Sala observa:

El formalizante acusó al sentenciador de alzada de no expresar los motivo de hecho y de derecho que tuvo en el análisis de las pruebas, pues éste sólo indicó que se adhería a la motivación realizada por el juez de primera instancia en su sentencia definitiva, sin siquiera transcribirlos y sin expresar los suyos propios, razón por la cual delató el vicio de inmotivación como defecto de actividad de la recurrida.

El ad-quem expresó de la recurrida, lo siguiente:

…V

DE LAS PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Dentro de la oportunidad de ley para ello, la parte actora promovió como prueba en la presente causa el mérito favorable de autos de todos y cada uno de los documentos acompañados al libelo de la demanda.

• Posiciones juradas a ser absorbidas por el ciudadano J.C.E..

• Pruebas documentales fundamentadas en los cheques cancelados por el Banco.

• Prueba de Informes.

• Prueba de Inspección judicial.

• Ratificación de documentos.

• Promovieron la presunción legal de las misivas, documento estatutario y de los cheques.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada en su escrito de pruebas solicitó:

• El mérito favorable de auto.

• La exhibición de documentos.

• Prueba de informes.

• Y documentales.

Ahora bien, enunciadas como fueron las probanzas traídas a los autos por las partes que intervienen en el presente juicio, pasa quien aquí juzga a valorarlas en los siguientes términos:

Con respecto a la promoción realizada por la actora en cuanto al mérito favorable de autos, debe señalarse que la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, en Sentencia de fecha 30-07-2002, señaló que:

‘dicho mérito no es un medio de prueba valido de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia no arroja merito alguno al no promoverse. Así se decide.’

Razón por la cual quien aquí sentencia, acogiéndose al criterio jurisprudencial arriba transcrito, no le confiere ningún valor probatorio al mérito favorable de los autos invocado por las partes en sus escritos Y ASÍ SE DECIDE.

Dicho esto y luego de revisadas y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, elaborando a su vez una lectura de la valoración expuesta en el fallo proferido por el Juzgado A-quo con respecto a estas, quien aquí suscribe se adhiere al criterio del decidor; y en tal sentido otorga pleno valor probatorio a las Instrumentales, los informes, las testimoniales y la prueba de inspección admitidas y evacuadas en el expediente, en los términos expresados en la decisión antes referida, considerándose ajustada a derecho la declaración de extemporaneidad realizada a las oposiciones formuladas contra las pruebas promovidas por ambos intervinientes, así como la inadmisibilidad de la prueba de posiciones juradas planteada por la actora y ASÍ SE ESTABLECE….

(Resaltado de la Sala).

De lo antes expuesto, se constató que el juez ad-quem dio pleno valor probatorio a las instrumentales, los informes, las testimoniales y la prueba de inspección admitidas y evacuadas en el expediente; consideró extemporáneas las oposiciones realizadas por las partes a las pruebas promovidas por éllas; y declaró inadmisible la prueba de posiciones juradas planteada por la demandante, con fundamento en su adhesión a los criterios que estableció la sentencia definitiva dictada por el juez de la primera instancia, criterios que ni siquiera fueron transcritos en la sentencia y que no es posible conocer sin acudir a otras actas del expediente.

Respecto al vicio de inmotivación por motivación acogida, la Sala, en decisión N° N°548, del 24 de septiembre de 2003, expediente N° 2003-138, caso Importadora Tejicon, C.A c/ Inversiones Tejicondor, S.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, expresó lo siguiente:

…En relación a la “motivación acogida”, la Sala, en sentencia N° 404 del 1° de noviembre de 2002, juicio D.R.E.O. contra L.S.G.G., expediente N° 00-829, estableció el siguiente criterio:

...El legislador en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, exige que el Juez en la sentencia señale los motivos de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, con el fin de exponer el proceso lógico mediante el cual arribó a su decisión, y de ese modo garantizar que no sean dictadas sentencias arbitrarias.

De este modo, la finalidad u objetivo procesal de la motivación del fallo consiste básicamente en hacer posible el control de la legalidad de la sentencia por parte del Juez Superior, o en el caso, por este Tribunal Supremo de Justicia, al decidir el recurso de casación. Si la expresión de las razones expuestas por el Sentenciador permite el control de la legalidad, aún cuando la motivación sea exigua, no puede considerarse inexistente.

En el caso de autos, la Sala aprecia que el Sentenciador de alzada en el capítulo Primero de su fallo (folio 379 de la segunda pieza del expediente), a renglón seguido de la parte narrativa de la decisión, textualmente señaló: “...Hago mío los motivos que sustentan la decisión de primera Instancia, los cuales transcribo a continuación:…..”; procediendo de seguida, a realizar la transcripción de siete folios del fallo de primera instancia, contentivos del análisis probatorio y parte motiva de aquel, para finalizar, señalando lo siguiente:

(...Omissis...)

Al respecto, se observa que, efectivamente, como bien señala la recurrida, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: “Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido…

(Negrillas de la Sala).

En el caso planteado, el sentenciador se limitó a señalar que se adhería a los criterios establecidos en la decisión dictada por el a-quo, sin hacer mención de cuáles eran esos criterios a los que se adhirió y porque se acogió a ellos. La Sala considera que el fallo recurrido está viciado de inmotivación, pues el ad-quem no expresa argumentos ni razones en la valoración individual de la pruebas, no existen fundamentos en su apreciación, lo cual no le permite a esta Sala ejercer el control de la legalidad que pretende el legislador con lo pautado en el artículo 243 ordinal 4°) del Código de Procedimiento Civil.

De igual forma, se quebrantó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez debe decidir conforme a lo probado y alegado en autos.

En consecuencia, la Sala declara procedente la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4°) del Código de Procedimiento Civil por existir el vicio de inmotivación, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la demandada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2011, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulta competente dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio indicado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.…

.

Ahora bien, vista la observación formulada por el Tribunal Supremo de Justicia y, a los fines de dar estricto cumplimiento al fallo parcialmente transcrito, esta Alzada procede a dictar sentencia y a tal efecto, observa:

-IV-

DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO DE DEMANDA

El abogado CARMINE ROMANIELLO, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., manifestó en su libelo de demanda, lo que a continuación se indica:

En lo que se refiere a la cuestión de hecho, alegó que se iniciaba la acción, como consecuencia de que la ciudadana M.G.D.R., había timado, con la connivencia de algún funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., a su mandante, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, los cuales eran:

  1. - Cheque Nro. 88436324, de fecha dos (02) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), pagado en la sucursal La Guaira, por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 283.540,00), moneda vigente para ese momento; hoy, DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 283, 54).

  2. - Cheque Nro. 90014354, emitido el nueve (09) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), pagado en la Sucursal La Guaira, por un monto de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES (Bs. 385.215,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 385, 21).

  3. - Cheque Nº 40880495, del ocho (08) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), pagado en la sucursal La Guaira, por un monto de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOKLÍVARES CON SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 545.636,50), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, equivalentes a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 545,63).

  4. - Cheque Nro. 90025092, de fecha dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996), montante a la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 569.875,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 569,87).

  5. - Cheque Nro. 90026761, emitido el día ocho (08) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), pagado en la sucursal La Guaira, por la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 593.675,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalentes a la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 593,97).

  6. - Cheque Nro. 90027484, del trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996), pagado en la sucursal La Guaira, por la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 585.963,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 585,96).

  7. - Cheque Nº 43446870, emitido el día doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), pagado en la sucursal La Guaira, por un monto de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 695.793,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, equivalentes a la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 695,79).

  8. - Cheque Nro. 38446899, de fecha treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), pagado en la sucursal La Guaira, por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 585.686,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 585,68).

  9. - Cheque Nro. 17447073, emitido el catorce (14) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES (Bs. 585.903,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 585,90).

  10. - Cheque Nro. 80447102, del seis (06) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 688.750,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 688,75).

  11. - Cheque Nro. 30437080, de fecha cinco (05) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 685.798,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, equivalentes a la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 685,79).

  12. - Cheque Nro. 17437261, del tres (03) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal la Guaira, por la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 685.820,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 685,82).

  13. - Cheque Nro. 34190776, de fecha ocho (08) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 685.798,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 685,79).

  14. - Cheque Nº 66191119, proferido el tres (03) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 698.775,00), moneda vigente para la fecha de interponer la demanda; hoy, equivalentes a la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 698,77).

  15. - Cheque Nro. 31177503, del día veintidós (22) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 575.650,00).

  16. - Cheque Nro. 20298342, emitido el ocho (08) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 695.798,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 695,79).

  17. - Cheque Nro. 89298657, del trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 895.798,00), moneda vigente para ese momento; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 895,79).

  18. - Cheque Nro. 80482648, pagado por la sucursal La Guaira, de fecha doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), por un monto de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 895.798,00), moneda vigente para ese momento; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 895,79).

  19. - Cheque Nº 47482648, del tres (03) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la suma de SETENCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 795.863,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalentes a la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 795,86).

  20. - Cheque Nro. 89482667, emitido el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 895.698,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 895,69).

  21. - Cheque Nro. 36482806, del día ocho (08) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.678,00), moneda vigente para ese momento; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,67).

  22. - Cheque Nro. 298430, de fecha ocho (08) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por el monto de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 695.798,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 695,79).

  23. - Cheque Nº 083798, del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.678,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,67).

  24. - Cheque Nro. 083799, emitido el veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 798.652,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, equivalentes a SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 798,65).

  25. - Cheque Nro. 083801, del siete (07) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 895.798,00), moneda vigente para ese momento; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 895,79).

  26. -Cheque Nro. 083802, del día siete (07) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES (Bs. 962.705,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 962,70).

  27. - Cheque Nro. 926356, del dos (02) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES (Bs. 863.529,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 863,52).

  28. - Cheque Nro. 72482831, del tres (03) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.978,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,97).

  29. - Cheque Nro. 680883629, de fecha doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 695.798,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalentes a SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (695,79).

  30. - Cheque Nº 12083630, proferido el doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 985.506,00), moneda vigente para ese momento, hoy, equivalentes a la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 985,50).

  31. - Cheque Nro. 17083648, emitido el dos (02) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 899.735,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETERNTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 899,73).

  32. - Cheque Nro. 46083649, de fecha dos (02) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.978,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,97).

  33. - Cheque Nro. 45926354, del dos (02) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal la Guaira, por la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 895.798,50), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 895,79).

  34. - Cheque Nro. 78926357, emitido el cuatro (04) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal la Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 898.577,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 898,57).

  35. - Cheque Nº 17923658, del día cuatro (04) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de QUINIETOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 564.350,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 564,35).

  36. - Cheque Nro. 33926642, de fecha diez (10) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 898.676,00), moneda vigente para ese momento; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 898,67).

  37. - Cheque Nro. 44926643, emitido el diez (10) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOS BOLÍVARES (Bs. 896.502,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 896,50).

  38. - Cheque Nro. 73926644, del diez (10) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 885.798,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, equivalentes a OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 885,79).

  39. - Cheque Nro. 38583400, de fecha diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 985.955,00), moneda vigente para ese momento; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 985,95).

  40. - Cheque Nro. 36583402, emitido el diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal la Guaira, por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 995.975,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 995,97).

  41. - Cheque Nro. 49583403, proferido el diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 959.945,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, equivalentes a NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 959,94).

  42. - Cheque Nro. 58583514, del día ocho (08) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 998.665,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVENCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 998,66).

  43. - Cheque Nº 34583527, del ocho (08) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.578,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a la suma de NOVENCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,57).

  44. - Cheque Nro. 35969559, emitido el diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 998.527,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a NOVENCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CICUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 998,52).

  45. - Cheque Nº 77969575, de fecha diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 962.850,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 962,85); pagado por la sucursal La Guaira.

  46. -Cheque 86969774, del día nueve (09) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 990.717,09), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 990,71).

  47. - Cheque Nro. 87969779, emitido el nueve (09) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 964.859,92), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalentes a la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 964,85).

    Argumentó además la representación judicial de la parte accionante, que todos esos cheques habían sido girados contra la cuenta corriente Nro. 012-56583-6, cuyo titular era su mandante; y, que era el caso que, la ciudadana M.G.D.R., había echo efectivos, de forma indebida, los cheques anteriormente anotados, con la evidente complicidad de la compañía BANCO UNIÓN, S.A.C.A.

    Que la forma en que la referida ciudadana había estafado a su poderdante, era que había falsificado los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente anteriormente señalada; y, posteriormente, los presentaba al Banco, institución la cual, sin cumplir con las normativas requeridas para pagar un cheque, los hacía efectivos a la presentante de los mismos.

    Indicó que, los acontecimientos narrados, habían venido sucediendo de manera consecutiva, desconociendo su representada los hechos dolosos en los que la ciudadana M.G.D.R. había incurrido, en perjuicio de los intereses económicos de su patrocinada.

    Que era importante destacar que, dentro de los cheques falsificados encontrados, suministrados en copia por la entidad bancaria contra la cual habían sido girados, esto era, la parte demandada, habían sido encontrados dos (02) girados a favor del ciudadano H.J.R.U., legítimo cónyuge de la ciudadana M.G.D.R., uno de los cuales se había hecho efectivo por la taquilla del Banco Unión, ubicada en la Comandancia del Ejército, numerado 36482806 y el otro 3117503, que habían sido depositados en su cuenta de ahorros personal, distinguida con el Nº 201-75493-3, del mismo BANCO UNIÓN, S.A.C.A.; y, que resultaba extraño que, siendo la obligación ineludible del Banco, llamar al titular de la cuenta, para verificar la emisión de los instrumentos bancarios superiores a la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 200,00), jamás se habían dirigido a su representada, para conformar la emisión de ninguno de los cheques pagados indebidamente por el Banco a los ciudadanos anteriormente referidos.

    Adujo que el monto de la estafa, había ascendido a la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), cantidad esta que había sido perpetrada de forma continua, en perjuicio de su patrocinante.

    Que la ciudadana M.G.R., mediante las pobres falsificaciones, detectables a simple vista por cualquier persona medianamente inteligente, capaz de cotejar la firma de registro con la falsificada, pues eran totalmente disímiles en todos y cada uno de sus trazos; y, que misteriosamente no había sido así para los funcionarios encargados de pagar los cheques.

    Manifestó que era evidente, sin que ello eximiera de responsabilidad penal, que la ciudadana M.G.D.R., tenía por la comisión de los hechos delictivos cometidos, la evidente negligencia y directa responsabilidad que la empresa demandada tenía en tales hechos, pues se había constituido en responsable directo del daño patrimonial sufrido por su representada, que había sido cliente de dicha entidad bancaria desde el año mil novecientos noventa y cuatro (1994), con uno de los más altos índices de operaciones y con un record nada despreciable.

    Que el caso en especie estaba referido al indebido pago que había realizado el Banco Unión, de los cheques falsificados en su contenido y firma, los cuales no habían sido girados por su representada, con lo cual se le había causado una enorme lesión al patrimonio de la accionante; que el banco había debido someter los instrumentos bancarios presentados al cobro, por todos los rigurosos trámites por los cuales pasaba todo cheque que excediera determinada cantidad, como por ejemplo, verificar la emisión de los mismos, de las firmas, y llamando a la supuesta giradora, con el objeto de comprobar que la emisión del cheque, la cual jamás habian realizado con ninguno de los instrumentos forjados; y, que todos, absolutamente todos los cuarenta y siete (47) cheques, habían sobrepasado la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), moneda vigente para ese momento; hoy, DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 200,00), hecho que consolidaba aún más la responsabilidad del banco pagador.

    Señaló que a pesar de que su representada, en múltiples oportunidades, se había dirigido extrajudicialmente por sí y a través de su persona, a la institución bancaria demandada, a los fines de que ésta accediera a cumplir con el resarcimiento y la restitución de la cantidad sustraída fraudulentamente, como consecuencia directa de la imprudencia y negligencia de sus empleados; que su respuesta siempre había sido tardía y evasivas por lo demás, manifestando en diferentes misivas, su decisión de no asumir riesgo, ni responsabilidad con la manifestación de no resarcir el daño causado por la directa responsabilidad de sus dependientes, al punto de que había sido necesario clarificar que los riesgos no debían ser recostados a los depositantes, parte débil de la relación, porque quien recibía los beneficios era el Banco; y que en segundo lugar, ya que las Bancos, siendo los autores de su actividad, debían sobrellevar el azar de la misma, por ser ellos especialistas y personas supuestamente capacitadas para disminuir o eliminar el índice de riesgos.

    Que en todo caso, debía recordarse que, la operación del depósito, levaba en su matriz la confianza que se le inspiraba al cliente, al proceder a entregar a los balances la custodia o guardia del dinero de su propiedad; de allí que, se inferían y derivaban especiales cuidados y obligaciones impuestas a los bancos, en su calidad de depositarios; y, que como tal, debían poner el esmero que fuera menester en el examen de los cheques que le eran presentados, a fin de evitar que los depositantes fueran defraudados en sus intereses.

    Arguyó el apoderado judicial de la parte demandante, que los Bancos eran responsables del pago que se hiciera de un cheque falsificado o no autorizado, ni emitido por el cliente; que por tal razón, estaba obligado a extremar sus controles internos; y en todo caso, resarcir al depositante el correspondiente valor, ya que ese error no podía, bajo ningún concepto, ser imputado al cliente.

    Que de lo anterior, se evidenciaba que se estaba en presencia de un falta gravísima de las obligaciones que debía observar toda entidad bancaria, a los fines de resguardas el dinero, y salvaguardar los derechos de aquellos quienes, de buena fe, acudían a sus oficinas a consignar en sus arcas, un patrocinio con la confianza de que sería resguardado con el cuidado de un buen padre de familia; y que no obstante, tener que aguantar que tales entes dispusieran de su dinero, para movimientos internos, cuyo lucro quedaba en su beneficio, le parecía ilógico que ellos también se lavaran las manos, cuado sucedían hechos tan vergonzosos como el de autos, y cuya responsabilidad era directa y evidente la institución bancaria.

    Que en ese mismo orden de ideas, valía la pena destacar que, el cheque como instrumento de liquidación, circulación y de pago, tenía su origen en la cuenta corriente bancaria; y, que la característica peculiar de ese contrato, conseguía que las consignaciones efectuadas por el titular de la cuenta fueran acreditadas por el banco y se transfirieran a éste en propiedad, de ahí que los establecimientos bancarios disponían del valor de los saldos en cuentas corrientes, como propios en todos sus negocios.

    Argumentó que era un principio universalmente aceptado en el derecho comercial, que el Banco era quien asumía todos los riesgos de pérdida, en atención a las reglas conocidos que los aumentaban o disminuían; que en consecuencia, el cargo de cuenta de un cheque falso, constituía un atentado contra el girador, por ser el banco el dueño del dinero simbólicamente; y, que si el cheque estaba viciado, lo pagado por el Banco lógicamente también lo era.

    Que la conducta irresponsable por negligencia o impericia, imputable a la parte demandada, se asimilaba a la culpa lata, que no era otra cosa que el dolo, el cual subseguía como daño directo originado por la mala praxis de los empleados que tenían bajo su dirección; que a partir del mismo momento en que se había requerido de la institución bancaria responsable, el cumplimiento y resarcimiento del terrible daño causado a su representada, traducido en la inobservancia de las reglas que debían imperar para que prosperara el pago de tales instrumentos, éste había caído en mora ipso iure, en virtud de la situación planteada.

    Manifestó que resultaba increíble que el banco, a través de sus empleados, no se hubiera percatado de la falsificación exorbitante y evidente, puesto que no necesitaba pericia alguna para percatarse de que las firmas no eran las mismas, lo que les hacía inferir que, los cheques en cuestión, no habían sido objeto de la más mínima revisión por parte de los encargados para cotejarlas.

    Que para su representada, la entidad bancaria demandada era el ente responsable de la pérdida de dinero sufrida por ella, quien por intermedio de su agencia ubicada en La Guaira, había pagado y forjado los referidos instrumentos cambiarios, sin el debido cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto; que a la par, el carácter del celebrado contrato de apertura de cuenta corriente entre su poderdante y el banco, no enervaba las responsabilidades derivadas del descuido en el cumplimiento de su obligación y la diligencia exigida al caso que atañía directamente al banco por su conducta irresponsable.

    Que tales hechos se elevaban en indicios graves, que hacían presumir la lata culpa del Banco, que no era otra cosa que dolo específico, ya que habían dejado de cumplir con las obligaciones de un buen padre de familia.

    Indicó además el apoderado judicial de la parte actora, que mediante los antecedentes y contando su representada con que las aludidas sumas de dinero, erogadas irresponsablemente, reposaban en su cuenta corriente, que al efecto llevaba el banco demandado, por intermedio de su agencia en La Guaira; que por tanto, era lógico y normal suponer que las tenía absolutamente disponibles, había contraído obligaciones, pensado que podía cumplir con ellas, deudas las cuales había tenido que retractarse, una vez haberse percatado de que su disponibilidad no era tal, quedado ante sus potenciales contratantes en entredicho, por la culpa e irresponsabilidad de la institución bancaria.

    Que el apoyo de la pretensión de la pretensión de su mandante era un hecho negativo indefinido, el cual, conforme a las reglas de la elemental técnica probatoria, no podía ser objeto de prueba, y en consecuencia, se correspondía esa obligación a la parte demandada, esto era, correspondía al banco traer a los autos probanzas pertinentes para relevarse de la carga probatoria.

    Que en definitiva, era ineludible que la demandada, había incurrido es responsabilidad por las consecuencias derivadas de un acto suyo inteligente y libre; consiguientemente, debía soportar las consecuencias legales del mismo, dado que al haber procedido al pago indebido de los cheques, sin que éstos hubieran sido librados ni autorizados por su patrocinada, ese pago se había materializado en la persona del aparente acreedor; y, que en consecuencia, el banco había pagado mal y debía restituir las sumas así canceladas a su representada,.

    Adujo que los daños materiales, en primer lugar, s habían consistido en el lucro cesante o pérdida sufrida por su representada, por consecuencia directa e inmediata de no haber podido disponer del dinero que pensaba que reposaba en su cuenta corriente, que mantenía con la parte demandada, el cual en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), lucro que se calculaba prudencialmente, por un 30%, sobre la suma hincada, por ser ese el porcentaje del indice de ganancias generalmente obtenido entre las empresas que explotaban el mismo ramo de comercialización de bienes inmuebles y demás ramas conexas de la actividad comercial que su representada explotaba; que por tanto, estimaban el lucro cesante en la suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 11.293.332,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, equivalentes a ONCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 11.293,33), sin perjuicio de que, durante el lapso probatorio respectivo, se solicitara una experticia complementaria para determinar su monto definitivo; y, también para determinar el nuevo daño que resultara para su representada, el tener que recibir esa suma en la fecha de pago definitivo, puesto que la desvalorización de la moneda nacional impedía, en ese caso, que el resarcimiento de la pérdida sufrida por ella se ajustara al requisito de ser integral en el equivalente pecuniario que le correspondiera en su condición de víctima del daño, causa por la cual ella se acogía al resultado de la experticia.

    Que en segundo lugar, los daños materiales habían consistido en los honorarios profesionales de abogados externos, cancelados con motivo de las diversas consultas realizadas, a los fines de obtener una orientación acerca de los pasos a seguir con respecto a la acción dolosa, los cuales ascendían a la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00).

    Alegó además que, el hecho ilícito que se atribuía a la entidad bancaria accionada, aparte de las consecuencias dañosas de índole material, causadas en el patrimonio de su representada, también le había causado trascendentes daños de carácter moral; que en efecto, el mismo había derramado baldíamente y sin justificación alguna, los duros y tesoneros esfuerzos que había estado haciendo su representada para poder disponer supuestamente, en sus arcar, un dinero ganado con trabajo y sacrificio, con el fin de procurarse un mayor campo de acción dentro del medio en el cual se desenvolvía como empresa dedicada a la explotación de bienes y raíces, tan competitiva en el mercado nacional, causándole con esa conducta impropia, asumida por el demandado, un profundo descalabro y merma en el nombre y fama que tantos años de esfuerzo y labor le había costado asirse, sumiéndola en un estado de angustia e incertidumbre, no sólo por la desgraciada frustración de su empeñoso trabajo, para obtener una legítima ganancia con la inversión del dinero con el que contaban, la circunstancia de haberse sentido imposibilitada de expandir su campo de acción, sin el natural apoyo material y moral que había perdido, por no poder cumplir con determinadas contraprestaciones.

    Que además se le había ocasionado la pérdida del buen nombre labrado día a día, circunstancia esa de peso en situaciones como las indicadas, por sí mismas suficientes para desencadenar severos conflictos, tanto en la empresa, como en el ánimo de quienes la representaban; también por la vergüenza lacerante de haber quedado como una empresa irresponsable ante sus clientes habituales y ante otros inversionistas, cono los cuales se encontraba en negociaciones.

    Que las obligaciones pactadas que había tenido que revocar, con el consiguiente desacredito frente a ellos; y, al riesgo de perderlos como clientes en un caso, así como también posibles inversionistas n otro; que el sólo pensar que le hubiera ocurrido a su representada si hubiese celebrado transacciones, y al efecto hubiera pagado con cheques librados contra su mencionada cuenta corriente, en la lógica creencia que contaba con la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), que pensaba que tenía depositados, hubiese producido su completa ruina y desprestigio comercial y personal, de quienes la representaban en el país, en el eminente peligro en que había estado sometida, al haber considerado el hecho de que podía haber sido sometido a los procedimientos penales y civiles que castigaban dicho hecho, asmilandolo al delito de estafa y felonía, puesto era perfectamente deducible del hecho de que, su representada, realizaba operaciones comerciales más allá del territorio nacional, con la penosa angustia de no poder responderle a sus clientes, quienes le tenían como una empresa segura y puntual administradora en la rama a la cual se dedicaba, con los peligros consiguientes de que éstos pudieran actuar judicialmente contra ella, como en efecto, algunos habían hecho con amenazas.

    Indicó que, asimismo, el hecho ilícito había lesionado severamente el patrimonio comercial y el buen nombre mercantil de su representada, por cuanto ella siempre había gozado de ser una empresa solvente financieramente, frente a su círculo social y comercial, hecho que era público y notorio que devenía de cada uno de los capitales más eficaces para el buen giro de todo comercio, por las obvias y saludables consecuencias que le deparaba, especialmente, en el aspecto crediticio, hecho que le constaba a la propia parte demandada, que en numerosas oportunidades, le había dado fe absoluta de la buena capacidad de movilización dineraria que obtenía su mandante como producto y consecuencia de sus actividades comerciales, como lo revelaban los estados de cuenta que mensualmente le remitía; y, de las referencias que varias veces le había dado el banco.

    Que los cheques indebidamente pagados por el Banco accionado, hecho con el cual le había irrogado a su representada los daños y perjuicios materiales y morales, que manifiestamente no poseían los fondos que ella consideraba que disponía en su cuenta corriente; y, que en el supuesto negado de que dichos pagos se hubieran realizado conforme a las disposiciones establecidas al efecto, la responsabilidad total del banco se mantenía incólume, en razón de que, la causa del dinero faltante, tenía que ser atribuida a la manifiesta negligencia e impericia en que había incurrido entonces BANCO UNIÓN, S.A.C.A., al no haber tomado las debidas precauciones a las cuales estaba obligados, por manejar erarios ajenos, con la debida pericia y necesaria observancia y cumplimiento de determinados parámetros y precauciones, propios de su oficio en el ramo bancario, que desarrollaba pública y notoriamente, tanto nacional, como internacionalmente.

    Adujo igualmente que, en consecuencia, su representada estimaba que la entidad bancaria demandada, había actuado con dolo manifiesto en la comisión del hecho ilícito que se le imputaba, por cuanto no había ajustado su requerida conducta con aquélla, a los postulados de la buena fe y del cumplimiento de ciertos requisitos propios de cada operación que realizaba contra las cuentas abiertas en su oficina, en acatamiento y defensa de quiénes ingenuamente consignaban su dinero con la vana esperanza de que sería sólidamente resguardado.

    Manifestó además el apoderado judicial de la demandante que, por tales razones era que demandaba a la sociedad mercantil BANCO UNIÓN, S.A.C.A., para que conviniera, o en su defecto fuera condenada por el Tribunal, en lo siguiente:

    …En entregarle a nuestra representada la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON 83/100 (Bs. 37.644.439,83), monto éste que equivale al total de la sumatoria de los montos de los cuarenta y siete (47) cheques indebidamente pagados por el BANCO UNION S.A.C.A. e indebidamente erogados de su Cuenta Corriente ya tantas veces mencionada. Más la respectiva indexación monetaria a la fecha del pago definitivo.

    SEGUNDO

    En pagarle en dinero efectivo y de curso legal en el país las cantidades que se señalan a continuación:

    a) Por concepto de lucro cesante o pérdida sufrida por parte de nuestra representada como consecuencia del dinero que dejó de percibir, al mermar el índice de operaciones inherentes a la rama que explota, con motivo de la erogación de la cual fuera objeto indebidamente por parte del demandado de autos; BANCO UNION S.A.C.A.. Siendo dicha cantidad la suma de BOLIVARES ONCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CON 00/100 (Bs. 11.293.332,00), que representa el equivalente al treinta por ciento (30%), de la cantidad injusta e indebidamente erogada por el BANCO UNION.

    b) Por concepto de daño moral, los cuales fueron establecidos en la cantidad de BOLIVARES QUINCE MILLONES CON 00/100 (Bs. 15.000.000,00), inherentes al descrédito del cual fue objeto al no poder cumplir con obligaciones dinerarias que tenía por no disponer del erario que fue indebidamente debitado de su haber en la Cuenta Corriente que mantenía abierta con el BANCO UNION S.A.C.A., trayendo con ello que su buena fama, reputación y buen nombre labrados con esfuerzo dentro del mercado en el que ella compite, se haya visto arrastrado por los suelos, al punto de que ha sufrido, con esta conducta culposa del demandado; una nada despreciable disminución en la captación y mantenimiento de su clientela.

    c) Por concepto de honorarios profesionales pagados a diversos abogados de la República, la cantidad de BOLÍVARES QUINIENTOS MIL CON 00/100 (Bs. 500.000,00), a los fines de solicitar asesoramiento y orientación acerca de los pasos a seguir dirigidos a denunciar la viciada conducta del Banco y a defender los derechos que le amparaban, como víctima flagrantemente lesionada.

    d) En que todas las preinsertas cantidades cuyo pago se le exige en las precedentes peticiones, sean indexadas o sometidas a corrección monetaria por el Juez de la causa cuando dicte su sentencia definitiva, para reajustar su verdadero poder adquisitivo desde la fecha en que comenzaron a convertirse los aludidos daños y perjuicios para nuestra representada; y también hasta le fecha en que ella reciba realmente su pago en dinero efectivo y de curso legal; o en su defecto, se acuerde practicar una experticia complementaria del fallo, con la designación de un solo perito; para que dicha corrección sea determinada conforme a los índices de precios en el área metropolitana de Caracas, que al efecto publique el Banco Central de Venezuela, o los que equivalgan al mismo…

    En lo que respecta a la cuestión de derecho, fundamentó su demanda en los artículos 1.185, 1.217, 1.219, 1.922, 1.196 y 1.191 del Código Civil; y, en los artículos 503 al 520 del Código de Comercio.

    Asimismo, citó la doctrina establecida por F.S.; por el autor DE CUPIS, en su obra II DANO; la doctrina establecida en el DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO, VOLÚMEN II; y, por el autor J.M.A., en su obra de ACCIONES QUE EMERGEN DE LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA.

    ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

    Los abogados J.E.B.L. y M.F.G., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandada en el presente procedimiento, argumentaron y alegaron en su escrito de contestación al fondo de la demanda, las siguientes defensas:

    En primer término, negaron, rechazaron y contradijeron la demanda, por ser completamente falsos los hechos narrados, salvo lo que expresamente se admitieran; e, improcedente el derecho invocado.

    Indicó además la representación judicial de la parte accionada que, era cierto que la actora tenía una cuenta abierta con el BANCO UNIÓN, S.A.C.A., identificada con el Nro. 012-56583-6; que la relación contractual estaba regulada por el contrato de cuentas corrientes con provisión de fondos, que el banco ofrecía a sus clientes que hubieran cumplido con los requisitos de apertura, todo ello con arreglo a las disposiciones de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Código de Comercio, la Ley del Banco Central del Venezuela, la Ley del Protección al Consumidor y al Usuario, los Reglamentos dictados por el Ejecutivo Nacional, las Resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el C.B.N. y las demás leyes aplicables.

    En tal sentido, procedió a citar textualmente los artículos 7, 8, 10 y 19 del referido contrato.

    Manifestaron que, su representado había procedido a pagar los cheques mencionados por la demandante en su libelo; que ello lo había efectuado por cuanto las firmas estampadas en los referidos efectos, se comparaban a simple vista favorablemente con la existente en sus archivos internos; que no habían existido errores en la emisión de los cheques, tales como disparidad en número y letra del monto de a cancelar, fecha de emisión, existencia de disponibilidad de saldo para el momento del cobro de los cheques; y, que no había existido notificación de suspensión, extravío ni de ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los mismos, por cuanto no se habían encontrado elementos que permitieran negar los pagos de éstos, honrando los términos y condiciones del contrato.

    Que era muy importante resaltar y dejar claro desde el principio, que la parte demandante en su libelo, expresamente había reconocido confesado y aceptado que, la ciudadana M.G.R., quien era su contadora y empleada de entera confianza, al extremo que era la encargada de elaborar los cheques de la empresa, había sido la persona que supuestamente había timado los cuarenta y siete (47) cheques que mencionaba; que la referida ciudadana, supuestamente había hecho efectivos, de forma indebida, los cheques; que la misma le había estafado, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a su cuenta corriente, los cuales había presentado al Banco posteriormente, para hacerlos efectivos; que tales acontecimientos había ocurrido de manera consecutiva, sin que la empresa lo hubiera sabido desde el dos (02) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), hasta el nueve (09) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998); y, que el carácter de contadora de la empresa desde marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), lo había expresado la demandante en correspondencia del quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), firmada por los directores R.R. y F.R., dirigida a su representada.

    Indicaron que tales aseveraciones, por sí solas, eran suficientes para declarar la demanda sin lugar, debido a que la demandante había confesado claramente su propia torpeza y negligencia, al haber expuesto que su contadora había sido la persona que le sustrajo las cantidades de dineros a que se contraían los cheques; y, que ella no se había dado cuenta del asunto, por un lapso de tres (03) años.

    Que como era posible que la accionante calificara de negligente a su representada, cuando ella, por el tiempo señalado, no se había dado cuenta del proceder de su empleada de confianza; que si era acaso que no había llevado la contabilidad acorde a la ley.

    Invocaron el artículo 1.191 del Código Civil; y, en ese sentido, alegaron que la contadora de la empresa demandante había sustraído el dinero que decía ésta que aquélla le había efectuado, en el ejercicio de sus funciones, como lo era llevar la contabilidad de la empresa, lo que le permitía, obviamente, conocer los bancos con los cuales trabajaba, los tipos de cuentas, números y saldos, la firma que obligaba dichas cuentas y la elaboración de los cheques.

    Negaron, rechazaron y contradijeron que, la ciudadana M.G.D.R., en las actuaciones que se le atribuían en el libelo de demanda, hubiera actuado en complicidad de algún funcionario o empleado de su mandante, debido a que la actuación de éste había estado, en todo momento, apegada a las cláusulas del contrato de Cuenta Corriente.

    Negaron, rechazaron y contradijeron que, la referida ciudadana, quién se desempeñaba como contadora de la sociedad mercantil demandante, durante la época en que supuestamente los había estafado, lo hubiera hecho en evidente complicidad con su representado, puesto a todas luces, si la anteriormente nombrada ciudadana, había actuado en complicidad de otra u otras personas, la misma había debido provenir de la misma empresa actora, puesto que como habían explicado los departamentos de administración y/o contabilidad de la demandante, no se había percatado durante más de tres (03) años que, su contadora, sustraía y emitía cheques de la empresa, que eran hechos efectivos por terceras personas, lo cual no demostraba más que una completa negligencia y desorden en la administración de ésta, en el manejo de sus cuentas; y, que pretendían ahora subsanar su incapacidad administrativa y contable, alegando la supuesta complicidad o inobservancia de las normas de verificación de cheques por parte de su representado; y, que en todo caso, era la contadora de la actora la que daba conformidad de la emisión de cheques, puesto era ella quien tenía a su cargo la obligación de emitirlos.

    Que aún más, la impericia, irresponsabilidad y negligencia de los administradores y del Comisario de la empresa demandante, quedaba demostrada cuando, a pesar de la obligación que tenían de acuerdo con lo previsto en los artículos 274 y 275 del Código de Comercio, de convocar a la asamblea ordinaria de accionistas todos los años, al finalizar su ejercicio económico, a fin de discutir, aprobar o modificar el estado de ganancias y pérdidas y el balance con vista al informe del Comisario, no habían detectado, durante tres (03) años seguidos, las irregularidades reiteradas y continuas que cometía su contadora, al emitir cheques supuestamente no autorizados por los administradores.

    En ese sentido, adujeron los apoderados judiciales de la parte demandada que, igualmente le era aplicable al criterio expuesto, que si durante los años de mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), no habían realizado la asamblea ordinaria de accionistas, a la que estaban obligados a convocar, a fin de que el Comisario realizara las averiguaciones concernientes al balance de la empresa; y por lo tanto, fácilmente poder haber detectado las irregularidades administrativas en el primer ejercicio de los años referidos, y así evitar la continuación de éstas durante los años posteriores.

    Que debía destacarse que, la contadora de la empresa demandante, se había descubierto no por alguna actuación de los administradores o empleados de la actora, sino por el cajero de la Sucursal Caraballeda, quien había detectado la irregularidad de un cheque que ésta pretendía hacer efectivo, lo cual colocaba al descubierto todas las supuestas irregularidades cometidas por la contadora de la accionante; y, que así lo había reconocido la empresa en la comunicación del quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

    Arguyeron además los representantes judiciales de la parte accionada que, negaban, rechazaban y contradecían que, las supuestas falsificaciones de las firmas autorizadas para la emisión de los cheques, efectuada por la contadora de la demandante, hubiera sido una falsificación detectable a simple vista, puesto que existía similitud entre las firmas autorizadas y los cheques emitidos, tal y como había sido establecido constante y reiteradamente por los Tribunales y doctrina que, las personas encargadas de verificar las firmas de los cheques emitidos, no tenían que tener conocimientos periciales grafotécnicos, que le permitieran detectar una falsificación, si no que simplemente su obligación era comprobar si las firmas se asemejaban.

    Negaron, rechazaron y contradijeron que, su representada, hubiera efectuado indebido pago al cancelar los supuestos cheques falsificados, ya que los mismos estaban bajo la guarda y custodia de la demandante; que no habían sido nunca reportados como sustraídos o perdidos; y, que la cuenta presentaba saldo suficiente para ser cancelados al momento de la presentación al cobro; que era el caso que esa presentación al cobro de los supuestos cheques falsificados, se había efectuado durante un lapso de tres (03) años, dentro del cual le habían sido oportunamente remitidos por parte de su representado, los Estados de Cuenta contentivos de los movimientos de la misma; y, que la demandante jamás había presentado objeción alguna de ala misma; y, que por último, cómo se podía pensar que, una empresa no conociera, durante ese lapso, el saldo y movimiento de su cuenta y, que si fuera así, se estaba en presencia de una gran negligencia.

    Que en el presente caso, el supuesto hecho ilícito, como lo era la falsificación de unos cheques, lo había cometido la dependiente de la demandante, contadora y empleada de confianza de la actora y no algún empleado de su representado o un tercero, por lo cual, el supuesto daño causado a ésta, se lo había causado uno de sus dependientes, no existiendo obligación alguna por parte de su representado, de reparar daño alguno; y, que por otra parte, la responsabilidad por las supuestas falsificaciones de los cheques, era única y exclusiva de la actora, de acuerdo con lo establecido en los artículos del Contrato de cuentas corrientes, con previsión de fondos, que regulaba la relación entre ella y su mandante.

    En ese sentido, invocó la doctrina establecida por el autor R.G., en su obra de LA LETRA DE CAMBIO Y EL CHEQUE.

    Negaron, rechazaron y contradijeron la pretensión de la parte demandante, de que ella, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, no tenía ninguna obligación de probar sus afirmaciones, y que era a su representado a quien le correspondía demostrar la falsedad de lo que afrimaba; que lo que si era un principio invulnerable del proceso, era que quien alegaba un hecho debía primero probarlo y no podía pretender la actora, que fuera su poderdante quien tuviera que probar su pretensión; en ese sentido, para el fundamentó de sus alegatos, citó el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

    Manifestaron además los representantes judiciales de la demandada que, era improcedente la reclamación de lucro cesante, basado en un treinta por ciento (30%), alegada por la parte actora, por cuanto para que existiera lucro cesante y daño emergente, debía existir una condición de certeza, de lo contrario, se estaba resarciendo un daño eventual, que era el caso que nos ocupaba, puesto que su reclamación por lucro cesante, se basaba en la supuesta utilidad que habían obtenido las empresas que explotaban el mismo ramo que la actora.

    Invocó el criterio establecido por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

    Alegaron además que, en relación al petitorio de daños morales, estos debían ser declarados improcedentes, por cuanto la parte actora había desistido del pedimento inherente a supuestos daños morales, en escrito del once (11) de mayo de dos mil (2000); lo cual será analizado por esta alzada en el capítulo correspondiente.

    Que para la existencia de la responsabilidad por hecho ilícito, debían concurrir, imprescindiblemente, los elementos que configuraban el mismo, puesto que bastaba la ausencia de uno de ellos, para que dejara de existir, los cuales eran: la culpa, el daño experimentado por la víctima; y, el nexo de causalidad entre el daño y el hecho.

    Argumentaron que, por otra parte, era determinante para la procedencia de la acción, que no existiera ninguna de las eximentes de responsabilidad, bien fuera genérica o particular, a los casos de responsabilidad extracontractual, esto era, casos fortuitos, fuerza mayo y hechos de la víctima o tercero.

    Citaron los artículos 1.185 y 1.167 del Código Civil; y, en ese sentido, señalaron que en el presente asunto, su representado negaba y rechazaba que había obrado intencionalmente, esto era, maliciosamente; y que igualmente, negaba que hubiera obrado imprudente o negligentemente.

    Que los daños y perjuicios que se demandaban, se habían fundamento en un supuesto hecho ilícito extracontractual, cuando resultaba evidente, de los argumentos de la accionante, que la causa del presunto daño se había originado por el incumplimiento de una relación contractual, como lo era el contrato de cuentas corrientes con previsión de fondos; y, que en consecuencia, la acción ejercida había debido fundamentarse en el artículo 1.167 del Código Civil, relativo a las acciones por resolución de contrato, que no podían generar, ni tampoco constituir, hechos ilícitos que dieran lugar a responsabilidad por daños y perjuicios de naturaleza extracontractual; y, frente a la cual el demandado podía alegar a su favor la excepción de contrato no cumplido; y, que al haberse demandado daños y perjuicios conforme a lo previsto en el artículo 1.185 del mismo cuerpo legal, fenecía la acción intentada.

    Adujeron que, si lugar a dudas, entre las partes en litigio existía una relación contractual, cuyas obligaciones fundamentales eran el suministro de fondos para cancelar los cheques emitidos por parte de la actora y de pagarlos su poderdante, por tener fondos disponibles, siempre que la firma en ellos estampada, fuera similar a la reflejada en los archivos del banco; que en ningún caso, establecía la responsabilidad de banco por hechos irregulares o dolosos que pudieran cometer los empleados de la cuentacorrentista.

    Que en el contrato anteriormente referido, la demandante había aceptado que. “…El cliente se responsabiliza y en virtud de ello asume la guarda y custodia de la chequera o talonario de cheques que le ha sido dispensado por el Banco, guarda y custodia que realizará con la diligencia atribuida al buen padre de familia, de tal modo realizada, que exime totalmente a el Banco de responsabilidad derivada del uso irregular de esos instrumentos, sea por el propio cliente o por terceros…”; y, que por lo tanto, las obligaciones otorgadas por el contrato a una de las partes, no podían constituir un hecho ilícito, ni dar lugar a responsabilidad por daños y perjuicios de carácter extracontractual.

    Que en virtud de lo anterior, su representado se encontraba contractualmente exento de responsabilidad, por el uso irregular de cheques que se situaran bajo la guarda y custodia del cuentacorrentista.

    Indicaron que, con respecto al daño emergente, negaban cualquier nexo de causalidad entre el hecho calificado como dañoso, como consecuencia de las acciones dolosas que le atribuían a su contadora y empleada de confianza; y, que en al sentido, solo eran reparables los daños que fueran consecuencia directa del hecho señalado como generador del daño ocasionado; y que en ningún caso, los daños indirectos, puesto que el artículo 1.271 del Código Civil prohibía expresamente la reparación de éstos, norma que tenía aplicación en todos los casos de responsabilidad civil.

    Que por otra parte, el pago de lo indebido, que era en realidad lo planteado por la parte actora, había tenido que ser objeto de una acción especial, la cual no había sido ejercida; y, que en ningún caso, había debido ser reclamada como daños y perjuicios contractuales ni extracontractuales, porque ello era una conducta imputable, inicialmente, al descuido o negligencia del deudor; y, que en materia extracontractual, no podía imputarse con intención, negligencia o imprudencia del tercero que lo recibía.

    Señalaron que, negaban el lucro cesante, por cuanto rechazaban la proyección mencionada por el accionante, ya que, al n haber emanado de ella, no podía ser opuesto a su representante, ya que no había sido evacuada en juicio; que su legitimidad no era conocida; y, que al haber sido una proyección, solo constituía una especulación numérica y no una realidad.

    En último término, alegaron los apoderados judicial de la accionada que, fuera declarada sin lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas.

    DE LOS ALEGATOS ANTE LA ALZADA

    - INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA:

    Los abogados J.E.B.L. y M.F.G., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada recurrente, en escrito de informes presentado ante la alzada, solicitaron que, por cuanto la sentencia apelada se había fundamentado en un falso supuesto, al haber establecido que todos los cheques presentados a los bancos al cobro, debía ser verificada previamente su emisión, lo cual no era cierto, debido a que ello sólo se efectuaba con cheques de enormes cantidades, el cual era el caso que nos ocupaba; además de que la estafa denunciada lo había sido por extrema negligencia de los administradores de la demandante y por actuación directa y personal de su dependiente, la apelación debía ser declarada con lugar; y, en consecuencia, Sin Lugar la demanda planteada.

    Tales pedimentos, lo fundamentaron en los siguientes alegatos:

    En el capítulo I, realizaron una síntesis de los alegatos esgrimidos por su contraparte en el libelo de la demanda.

    En el capítulo II de su escrito de informes, invocaron y alegaron los mismos alegatos proferidos en su escrito de contestación al fondo de la demanda.

    Manifestó además la representación judicial de la parte demandada que, la sentencia apelada, había considerado, sin que ello quedara demostrado en autos, que la obligación de los bancos era verificar vía telefónica, la emisión de todos los cheques se les fueran presentados al cobro; que ello no era cierto, debido a que dicha verificación se efectuaba cuando existía duda sobre la firma del cheque o cuando su monto era de considerable cantidad, el cual no era el caso que nos ocupaba, debido a que las firmas de los cheques de autos, habían coincidido con el registro de firmas del banco; y sus montos, no superaban ninguno el millón de bolívares.

    En último término, indicaron que la sentencia apelada, había considera que el banco debía pagar el monto indexado en la estafa cometida por la contadora de la empresa, con evidente negligencia por parte de sus administradores; que era la empresa demandate quien debía sufrir las consecuencias de su propia negligencia, en la cual incurría al no haber revisado su contabilidad durante un lapso de tres (03) años; y, que también habían debido responder la autora de la estafa, por las cantidades de dinero por ella sustraídas.

    - INFORMES DE LA PARTE ACTORA:

    La representación judicial de la parte actora, en escrito de informes presentado ante la segunda instancia, manifestó lo siguiente:

    En el capítulo primero de su respectivo escrito de informes, realizó un resumen de las actuaciones procesales acaecidas en el presente juicio.

    Por otro lado, en el Capítulo segundo del mismo, argumentó e indicó los mismos alegatos de hecho y derecho proferidos en su libelo de demanda, así como en el curso del proceso; y,

    Argumentó además que, a través de la secuela del juicio, había quedado compraba la relación existente entre las partes, como lo era el llamado contrato de cuneta corriente; al igual que había quedado comprobado, plenamente, el pago de los efectos de comercio, cheques, descritos en el libelo demanda.

    Que del análisis de las actuaciones que conformaban el expediente, se evidenciaba, claramente, que existía una condición de certeza que configuraba la existencia del lucro cesante y que no había sido tomada en cuenta por la Juez del Tribunal al haber dictado el fallo apelado, debido a que el rubro reclamado por concepto de lucro cesante, devenía de la utilidad que obtenían las empresas que explotaban la misma rama que su mandante, que se encontraba compelida en la utilidad o ganancia de que era privada la parte perjudicada, por el retardo o incumplimiento generado por la otra parte; y, que conllevaba al no aumento de un incremento que, en forma normal, hubiese ingresado en su patrimonio, de no haber ocurrido el incumplimiento, razón por la cual solicitaba que fuera analizado, con detenimiento, la figura del lucro cesante demandado en su libelo, el cual había sido negado, por carencia probatoria, por el Tribunal a-quo.

    Adujo que, a los efectos del pago de los cheques, era la obligación de la entidad bancaria dirigirse o comunicarse con el cliente, a los efectos de aclarar cualquier duda que existiera en referencias a los cheques presentados al cobro, en razón de que, era al Banco el responsable de cualquier incidencia que ocurriera, con el retiro de los depósitos que hubiera realizado el cliente en la cuenta corriente; y que como consecuencia de ello, se encontraba igualmente obligado a verificar todos los datos y requisitos que debía un reunir un cheque, debido que, de faltar alguno, estaría pagando indebidamente el cheque defectuoso.

    Que los bancos eran responsables del pago que se hiciera de un cheque falsificado o no autorizado, ni emitido por el cliente, por lo cual estaba obligado a extremar sus controles internos; y, en todo caso, a resarcir al depositante el correspondiente valor, ya que no podía debitárselo al cliente.

    Manifestó el representante judicial de la actora que, conforme a los principios elementales que regulaban la cuenta corriente bancaria, el banco se obligaba a atender las órdenes de pago expedidas o giradas a su cargo, por el titular de la cuenta, siempre que en ésta hubiera suficiente provisión de fondos, provenientes de consignaciones o créditos otorgados por el Banco; y, que por otra parte, el rigor obligaba a que éstos procedieran con toda prudencia y mayor seriedad, a verificar la identidad de la persona que se presentaba a cobrar cheques, puesto el banco debía pagar a quien debía ser considerado como tenedor legítimo del cheque, so pena de pagar indebidamente.

    En último término, solicitó que el Tribunal se sirviera declarar sin lugar la apelación ejercida; y, con lugar la demanda interpuesta por su mandante, con todos sus pedimentos.

    - OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA:

    El apoderado judicial de la parte demandante, en escrito de observaciones presentado ante la Alzada correspondiente, realizó una síntesis de los alegatos esgrimidos por su contraparte en su escrito de informes; y, asimismo, invocó los alegatos proferidos tanto en su libelo de demanda, como en su escrito de informes.

    -VI-

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    PUNTO PREVIO

    Planteada como quedó la controversia en el presente procedimiento, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar el siguiente punto previo:

    -A-

    DE LO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA

    La representación judicial de la parte demandante, mediante escrito presentado el once (11) de mayo de dos mil (2000), manifestó expresamente que, desistía del pedimento de daño moral alegado en su libelo de demanda, contentivo de la acción de DAÑOS Y PERJUICIOS, que dio inicio a las presentes actuaciones.

    Asimismo, se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que, el apoderado judicial de la parte accionante, en escrito de informes presentado en la Alzada, señaló lo siguiente:

    …La acción ejercida por Nuestra Mandante es la Indemnización por Daños y Perjuicios Materiales y Morales, con fundamento al contenido de los artículos 1.185, 1.196, 1.217 y 1.219 del Código Civil.-

    (...omissis…)

    Ha quedado comprobada a través de la secuela del presente juicio, la relación existente entre las partes, como es l (sic) el llamado contrato de cuenta corriente, al igual que ha quedado corroborado plenamente el pago de los efectos de comercio (cheques), descritos en el libelo de demanda, lo cual así fue confirmado por el Tribunal de la Causa en su aludida decisión dictada al respecto.-

    En relación al lucro cesante, Nuestra Representación demandó por lucro cesante o pérdida sufrida por la accionante, como consecuencia del dinero que dejó de percibir, al mermar el índice de operaciones inherentes a la rama que explota, con motivo de la de la (sic) erogación de la cual fuera objeto indebidamente por parte de la demandada de autos, siendo dicha cantidad, la suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 11.293.332,00), que representa el equivalente al treinta por ciento de la cantidad injusta e indebidamente rogada por la demandada de autos, lo cual fue negado por el Tribunal de la causa en su sentencia respectiva, por carencia probatoria.-

    Al respecto, debemos acotar lo siguiente: de análisis de las actuaciones que conforman el presente expediente se evidencia claramente, que existe una condición de certeza que configura la existencia del lucro cesante y que no fue tomada en consideración por la Juez del Tribunal A-Quo al dictar el referido fallo, ya que el rubro reclamado por concepto de lucro cesante deviene de la utilidad que obtienen las empresas que explotan la misma rama de Nuestra Mandante y se encuentra compelida en la utilidad o ganancia de que es privada la parte perjudicada por el retar o incumplimiento generado por la otra parte, y conlleva al no aumento de un incremento que en forma normal hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento, razón por la cual solicitamos respetuosamente a esta Alzada se sirva analizar con detenimiento la figura del Lucro cesante demandado en nuestro libelo y negado por carencia probatoria por el Tribunal de la Causa, y así lo solicitamos…

    Sobre estos particulares, el Tribunal de la causa, se pronunció de la siguiente manera:

    ….De análisis del acerco probatorio se observa que con la acción incoada se pretende un resarcimiento de daños y perjuicios materiales y morales fundamentándose en los artículo 1185, 1196 y 1273 del Código Civil.

    En efecto, el daño sea material o moral debe provenir del hecho ilícito por lo que es indispensable corroborar que el ente a quien se demanda, incurrió en tal ilícito civil, así consista este en un hecho voluntario o no, imprudente, negligente, o en un acto abusivo del derecho.

    En tal sentido el tratadista H.D.P. (Traité Hementaire du Droit Civil Belge, tomo 2º pagina 846) al tratar de la opinión dominante en la materia, asienta:

    (…omissis…)

    En esta misma opinión se encuentra el maestro losserand

    (…omissis…)

    Para que exista esa responsabilidad es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito penal o civil. Los hechos civiles, son el resultado de una acción u omisión, consideradas por nuestro legislador como ofensivas de un derecho ajeno, de naturaleza ilícita, por ser contrarias al normal desenvolvimiento de las relaciones de los hombres en sociedad, resultando sancionadas con la acción de reparación.

    Queda comprobado en el proceso que había una relación previa entre las partes, la cual era el contrato de cuenta corriente bancaria, queda comprobado el pago de los cheques descritos por la parte demandada. Se observa igualmente que al ser la ciudadana M.G.R., contadora de la empresa actora, tenía entre sus tareas manejar las chequeras de la empresa accionante, y el hecho de que se hubiere desempeñado en la empresa y no se percataran del abuso de confianza de su parte, no hace recae la responsabilidad en la demandante por la custodia de las chequeras objeto de acuso. Más aún, considera el juzgador que la conducta desplegada por la ciudadana M.G.R. no hubiera rendido sus frutos sin la despreocupada actitud de la entidad bancaria, y si bien el artículo 8 del contrato bancario releva de la obligación de verificar la veracidad de los cheques que paga y el artículo 19 del mismo contrato indica que si se paga un cheque por haberse revocado la firma autorizada, no responde por eventuales daños, se contrasta con el artículo 10 que establece la obligación de la entidad bancaria demandada de verificar las firmas a través del cotejo con las contenidas en el facsimil, más aún cuando se descubre la situación cuando la mencionada ciudadana se presenta en la agencia de Caraballeda cuando el cajero detectó una irregularidad en la firma el 23-12-99, cumpliendo sus funciones, es por ello que la actitud diligente de éste funcionario de la entidad bancaria, contrasta con la actitud negligente que por un año desplegó la entidad bancaria demandada, lo que ocasionó que desde diciembre de 1995, año 96 y año 98 la ciudadana M.G.R., depositara los cheques a sus cuentas personales, por lo que constata el incumplimiento del contrato por la parte demandada, por cuanto al suscribir el contrato, estaba en conocimiento del contenido de sus cláusulas y que para darlo por cumplido debía cumplir con celo las funciones inherentes al cuido del dinero ajeno que le ha concedido el Estado como una delicada función que debe ejercer como buen padre de familia.

    Con respecto al lucro cesante la jurisprudencia de la Sala Política (sic) Administrativa de la extinguida Corte Suprema de Justicia contenida en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1995, estableció

    (…omissis…)

    En tal sentido, respecto al lucro cesante no se acreditó si la empresa demandante estaba activa o no, ello es importante para determinar la magnitud del lucro cesante, pues no es un daño que quede demostrado de manera automática con la existencia del daño material, en consecuencia debe desestimarse el pedimento del lucro cesante, por carencia probatoria y así se declara.

    Hechos los análisis anteriores este Sentenciador encuentra responsabilidad parcial de la parte demandada en la presente causa, por lo que debe ser declarada parcialmente con lugar la presente demanda y así se decide.

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCAIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN) administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme con los artículos 12, 242, 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1195 del Código Civil, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A contra BANCO UNION S.A.C.A hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL por indemnización de daños y perjuicios, todos identificados ut-supra de la presente decisión.

    En consecuencia, debe la parte demandada pagar a la parte actora las siguientes sumas de dinero:

    PRIMERO: TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS BOLIVARES (Bs. 37.644.439,83), debidamente indexado, calculada la corrección monetarias desde el 24-1-2000 hasta la fecha en que se decrete la firmeza de la presente decisión, por concepto de daño material. Considera el juzgador que debe indexarse la suma reclamada por cuanto es el equivalente del dinero que se pago sin tomarse todas las medidas de seguridad necesarias para ello hace algún tiempo, y por padecer lamentablemente de una economía inflacionaria, conformando un hecho notorio que con el transcurrir del tiempo nuestra moneda nacional tiene menor valor.

    SEGUNDO: Se niega el Lucro Cesante o Pérdida Sufrida reclamado por parte de Inmobiliaria Antillas Real Estate, C.A, por no haberse demostrado que se causare.

    TERCERO: el Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, homologa el desistimiento realizado por la accionante en su escrito de fecha 11/05/2000, en lo atinente al daño moral.

    CUARTO: Se niega el rubro correspondiente a los honorarios profesionales pagados a diversos abogados de la República, por carencia probatoria.

    QUINTO: Se niega la indexación de las demás cantidades demandadas, por haberse negado. Por otra parte las estimaciones prudenciales por parte del Juez no son susceptibles de ser indexadas.

    A los fines de establecer el quantum del particular primero de este dispositivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para lo cual se designarán personas con los conocimientos técnicos suficientes para hacer los cálculos, quienes a su vez se basarán en los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas suministradas por el Banco Central de Venezuela, y el informe que se elabore formará parte de la presente decisión…

    No hay especial condenatoria en costas por no haber vencimiento total…

    .

    Este Tribunal, para decidir acerca de estos puntos, observa:

    Como fue indicado, correspondió a este Juzgado de segunda instancia, en virtud del reenvío efectuado por el Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento y la decisión de la apelación interpuesta el día primero (1º) de agosto de dos mil cinco (2005), por el abogado M.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en el presente proceso, la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (anteriormente, BANCO UNIÓN, S.A.C.A.), contra la decisión pronunciada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, de fecha trece (13) de julio de ese mismo año, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA de daños y perjuicios, interpuesta por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A, contra BANCO UNIÓN, S.A.C.A; ORDENÓ a la parte demandada a pagar a la actora, la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), debidamente indexado, calculada a la corrección monetaria desde el veinticuatro (24) de enero de dos mil uno (2001), hasta la fecha en que se decretara firme la firmeza de la decisión, por concepto de daño material; NEGÓ el lucro cesante o pérdida sufrida, reclamado por la demandante, por no haberse demostrado que hubiera sido causado; HOMOLOGÓ el desistimiento realizado por la parte accionante, en su escrito del once (11) de mayo de dos mil (2000), atiente al daño moral, de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil; y, NEGÓ la indexación de las demás cantidades demandas, por haber sido negadas las mismas.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, en lo que se refiere al doble grado de jurisdicción, estableció lo siguiente:

    …la prohibición de reforma en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia. El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal gracias al instituto de la adhesión a la apelación….sin embargo, acota el autos (Luis Loreto), que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no será de aplicación absoluta…

    .

    Igualmente la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 143 del quince (15) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), con ponencia del Magistrado Dr. A.R.; estableció lo siguiente:

    … La doctrina y jurisprudencia nos enseñan que, el sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (Nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum). De suerte que, los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada…

    (Resaltados de esta Alzada).

    Criterio que fue ratificado, en sentencia de la misma Sala, del dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), con ponencia del Magistrado Dr. C.T.P. (Exp. 92-0799), en la cual se dispuso:

    “…En sentencia del 18/12-1986, esta Sala al pronunciarse sobre el límite de la apelación, sentó la siguiente doctrina que una vez más se reitera:

    «la apelación no tiene otro objeto que reformar o revocar por el superior de las decisiones que el apelante juzgue perjudiciales a sus intereses o aspiraciones que hayan sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento solicitó al Tribunal. La parte apelada del fallo será la única que pase a conocimiento del Tribunal ad-quem, y el resultado de esa apelación no afectará naturalmente sino a los litigantes que hayan intervenido en el punto o proceso accionado, pues los aspectos o negocios no apelados habrán causado ejecutoria y el superior no tendrá sobre ellos jurisdicción alguna: son cosa juzgada. Consecuencia de estos principios generales en que el Juez Superior le está prohibido emitir una decisión más favorable al apelado y más desfavorable al apelante, es decir, le está prohibido la “Reformatio in Peius”…”

    En ese mismo sentido, en sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMENEZ, criterios reiterados por la misma Sala, en decisiones de fechas diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) y veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), se dispuso lo siguiente:

    …cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los limites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación….

    . (Resaltado de esta Alzada)

    De las sentencias antes transcritas, se desprende que el Juez de Alzada, tendrá únicamente el conocimiento de los puntos de la sentencia dictada por el a-quo, en lo que le es desfavorable al apelante. En otras palabras, si únicamente apela una de las partes, y la decisión resolvió distintos aspectos, no puede el Juzgado de segundo grado de conocimiento conocer los extremos del pleito consentidos por la parte que no impugnó el fallo.

    En virtud del principio procesal de la Reformatio in Peius (Reforma en Perjuicio), de acuerdo con el criterio de nuestro M.T., lo peor que podría pasarle al apelante (parte demandada en el caso que nos ocupa) es que la sentencia recurrida, le fuere confirmada en todas sus partes y se le condene por las costas del recurso, si no media apelación o adhesión a la apelación de parte de los otros sujetos intervinientes en el proceso.

    De modo pues, que esta Alzada, únicamente puede entrar a conocer los aspectos de la recurrida que lo desfavorecen, ya que, como se dijo, la parte demandante no apeló de la sentencia de primera instancia y tampoco se adhirieron a la apelación de su contra parte.

    En ese sentido, revisada la decisión recurrida, se observa que los aspectos sometidos al conocimiento de este Tribunal, se circunscriben a el reexamen de la declaratoria PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., contra la sociedad de comercio BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.; y, a la condenatoria de pagar la demandada a la parte actora, la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), monto debidamente indexado; que son los puntos adversos a la parte impugnante en apelación.

    Es por ello que, no puede esta Sentenciadora pronunciarse sobre el lucro cesante o pérdida sufrida, reclamada por la parte accionante, así como tampoco en relación al rubro correspondiente a los honorarios profesionales pagados a diversos abogados, alegada igualmente por la demandante, ya que, como ha quedado establecido, dicha parte se conformó con lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en ese sentido, ya que, no ejerció la correspondiente apelación, ni se adhirió a la de su contrincante. Así se establece.

    -VI-

    DEL FONDO DE LO DEBATIDO

    Resuelto el anterior punto previo de la forma antes indicada, y establecido que en el presente caso, el fallo recurrido sólo fue apelado por la parte demandada; pasa este Tribunal, a decidir los puntos sometidos al conocimiento de esta Alzada, referidos a la declaratoria PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., contra la sociedad de comercio BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.; y, a la condenatoria de pagar la demandada a la parte actora, la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), monto este debidamente indexado; y, a tal efecto observa:

    Tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana, han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

    En el caso que nos ocupa, la representación judicial de la sociedad mercantil demandante, fundamenta su pretensión bajo el argumento principal de que, la ciudadana M.G.D.R., había timado, con la complicidad de algún funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., a su mandante, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, indicados en el libelo de la demanda, con lo cual había estafado a su poderdante, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente de la cual era titular; y, posteriormente, los había presentado al Banco, institución la cual, sin cumplir con las normativas requeridas para pagar un cheque, los hacía efectivos a la presentante de los mismos, lo cual le había causado daños y perjuicios, estimados por ésta en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43).

    Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, negó, rechazó y contradijo la demanda, por ser completamente los hechos narrados, salvo los que expresamente se admitían; y, por ser improcedente el derecho invocado, en base a las siguientes defensas centrales:

    1. Que había procedido a pagar los cheques mencionados por la demandante en su libelo; que ello lo había efectuado por cuanto las firmas estampadas en los referidos efectos, se comparaban a simple vista favorablemente con la existente en sus archivos internos; que no habían existido errores en la emisión de los cheques, tales como disparidad en número y letra del monto de a cancelar, fecha de emisión, existencia de disponibilidad de saldo para el momento del cobro de los cheques; y, que no había existido notificación de suspensión, extravío ni de ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los mismos, por cuanto no se habían encontrado elementos que permitieran negar los pagos de éstos, honrando los términos y condiciones del contrato.

    2. Que la propia parte demandante había reconocido que, la ciudadana M.G.R., quien era su contadora y empleada de entera confianza, al extremo que era la encargada de elaborar los cheques de la empresa, había sido la persona que supuestamente había timado los cuarenta y siete (47) cheques que mencionaba; que la referida ciudadana, supuestamente había hecho efectivos, de forma indebida, los cheques; que la misma le había estafado, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a su cuenta corriente, los cuales había presentado al Banco posteriormente, para hacerlos efectivos; que tales acontecimientos había ocurrido de manera consecutiva, sin que la empresa lo hubiera sabido desde el dos (02) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), hasta el nueve (09) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998); y, que el carácter de contadora de la empresa desde marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), lo había expresado la demandante en correspondencia del quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), firmada por los directores R.R. y F.R., dirigida a su representada; y, que por ende, la demandante había confesado claramente su propia torpeza y negligencia, al haber expuesto que su contadora había sido la persona que le sustrajo las cantidades de dineros a que se contraían los cheques; y, que ella no se había dado cuenta del asunto, por un lapso de tres (03) años.

    3. Que la impericia, irresponsabilidad y negligencia de los administradores y del Comisario de la empresa demandante, quedaba demostrada cuando, a pesar de la obligación que tenían de acuerdo con lo previsto en los artículos 274 y 275 del Código de Comercio, de convocar a la asamblea ordinaria de accionistas todos los años, al finalizar su ejercicio económico, a fin de discutir, aprobar o modificar el estado de ganancias y pérdidas y el balance con vista al informe del Comisario, no habían detectado, durante tres (03) años seguidos, las irregularidades reiteradas y continuas que cometía su contadora, al emitir cheques supuestamente no autorizados por los administradores.

    4. Que negaban las supuestas falsificaciones de las firmas autorizadas para la emisión de los cheques, efectuada por la contadora de la demandante, hubiera sido una falsificación detectable a simple vista, puesto que existía similitud entre las firmas autorizadas y los cheques emitidos, tal y como había sido establecido constante y reiteradamente por los Tribunales y doctrina que, las personas encargadas de verificar las firmas de los cheques emitidos, no tenían que tener conocimientos periciales grafotécnicos, que le permitieran detectar una falsificación, si no que simplemente su obligación era comprobar si las firmas se asemejaban.

    5. Que sin lugar a dudas, entre las partes en litigio existía una relación contractual, cuyas obligaciones fundamentales eran el suministro de fondos para cancelar los cheques emitidos por parte de la actora y de pagarlos su poderdante, por tener fondos disponibles, siempre que la firma en ellos estampada, fuera similar a la reflejada en los archivos del banco; que en ningún caso, establecía la responsabilidad de banco por hechos irregulares o dolosos que pudieran cometer los empleados de la cuentacorrentista; que por lo tanto, las obligaciones otorgadas por el contrato a una de las partes, no podían constituir un hecho ilícito, ni dar lugar a responsabilidad por daños y perjuicios de carácter extracontractual; y, que en virtud de ello, su representado se encontraba contractualmente exento de responsabilidad, por el uso irregular de cheques que se situaran bajo la guarda y custodia del cuentacorrentista; y,

    6. Que el pago de lo indebido, que era en realidad lo planteado por la parte actora, había tenido que ser objeto de una acción especial, la cual no había sido ejercida; y, que en ningún caso, había debido ser reclamada como daños y perjuicios contractuales ni extracontractuales, porque ello era una conducta imputable, inicialmente, al descuido o negligencia del deudor; y, que en materia extracontractual, no podía imputarse con intención, negligencia o imprudencia del tercero que lo recibía.

    A este respecto, el Tribunal observa:

    El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la parte demandada probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandada.

    En el presente caso se aprecia que la demandante, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo, los siguientes documentos:

  48. - Copia simple de documento denominado Referencia Cuenta Corriente Nro. 012-56583-6, de fecha diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), suscrito por la entidad bancaria BANCO UNIÓN, S.A.C.A., dirigido a la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., por medio del cual daba respuesta a comunicación del día veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), y realizaba un análisis detallado de la fecha, seriales, montos y oficina pagadora de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo, los cuales habían sido supuestamente pagados por la parte demandada.

    En lo que respecta al medio probatorio que antecede, se le atribuye valor probatorio; y, en consecuencia, lo considera demostrativo del hecho de que, le entidad bancaria demandada, realizó el pago de los cuarenta y siete (47) cheques en las fechas, montos y oficina pagadora (Sucursal la Guaira), a la cuenta corriente Nro. 012-56583-6, de la cual era titular, indicados por la hoy demandante en su libelo, toda vez que la propia parte demandada, tal como se desprende al reverso del folio ciento setenta y cinco (175) de la primera pieza del expediente, reconoció que si había efectuado el pago de tales cheques. Así se establece.-

    Asimismo, tal como se puede apreciar al folio veintiocho (28) de la primera pieza del expediente, dicho instrumento es igualmente demostrativo de la circunstancia fáctica de que, la sumatoria total de los cheques pagados por la hoy demandada, ascendían a la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVAREWS (Bs. 37.644.439,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43).

  49. - Comunicación del cinco (05) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), emanada de BANCO UNIÓN, S.A.C.A., dirigida al Dr. CARMINE ROMANIELLO, apoderado judicial de la demandante, a través de la cual daba respuesta de su carta dirigida al Dr. I.S., presidente de dicha institución bancaria; e, indicaba que de una nueva revisión del caso, habían llegado a la conclusión de que al haber pagado los cuarenta y siete (47) cheques a la cuenta corriente de la hoy actora, se había ajustado a las normas de seguridad establecidas internamente, como a las previstas por el contrato de cuentas corrientes.

    El medio probatorio señalado precedentemente, por cuanto no fue expresamente desconocido por la parte accionada; este Juzgado Superior, le atribuye valor probatorio, con fundamento a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; y, por ende, lo considera demostrativo únicamente del hecho que, la entidad bancaria, hoy demandada, le manifestó a la actora que si había efectuado el pago de los cuarenta y siete (47) cheques de la cuenta corriente de la cual era titular; y, que según su decir, se había ajustado a las normas de seguridad internas de la misma, así del contrato de cuentas corrientes suscrito.

    Abierto el juicio a pruebas, se evidencia que la parte actora, promovió los siguientes elementos probatorios:

    A.- Ratificó el mérito favorable de los autos; así como los instrumentos acompañados a su libelo de demanda.

    B.- De conformidad con lo previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, promovió prueba de posiciones juradas en la persona del ciudadano J.C.E., en su carácter de presidente de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a los fines de que fueran absueltas recíprocamente.

    Con respecto al medio de prueba que antecede, precisa este Juzgado Superior que, tal como consta a los folios del dos (02) al cuatro (04) de la segunda pieza del expediente contentivo de la causa, el Tribunal a-quo, mediante auto proferido el siete (07) de mayo de dos mil tres (2003), negó la admisión de dicho medio de prueba; razón por la cual, esta Juzgadora, con respecto al mismo, no tiene nada que apreciar o valorar. Así se establece.-

    C.- Tanto en copias simples, como en copias certificadas, cheques del BANCO UNIÓN, de la cuenta Nro. 012-56583-6, de INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., pagados a la orden de M.G.D.R., en la agencia La Guaira, especificados de la siguiente forma:

    1) Cheque Nº 40880495, del veintinueve (29) de mil novecientos noventa y seis (1996), pagado en la sucursal La Guaira, por un monto de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOKLÍVARES CON SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 545.636,50), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, equivalentes a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 545,63).

    2) Cheque Nro. 89482667, emitido el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 895.698,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 895,69).

    3) Cheque Nº 083798, del veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.678,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,67).

    4) Cheque Nro. 083799, emitido el veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 798.652,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, equivalentes a SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 798,65).

    5) Cheque Nro. 083801, del cuatro (04) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 895.798,00), moneda vigente para ese momento; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 895,79).

    6) Cheque Nro. 083802, del día cuatro (04) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES (Bs. 962.705,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 962,70).

    7) Cheque Nro. 72482831, del veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.978,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,97).

    8) Cheque Nº 12083630, proferido el cuatro (04) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 985.506,00), moneda vigente para ese momento, hoy, equivalentes a la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 985,50).

    9) Cheque Nro. 46083649, de fecha treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.978,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,97).

    10) Cheque Nro. 45926354, del primero (1º) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal la Guaira, por la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 895.798,50), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 895,79).

    11) Cheque Nro. 78926357, emitido el primero (1º) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal la Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 898.577,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 898,57).

    12) Cheque Nº 17923658, del día primero (1º) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de QUINIETOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 564.350,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 564,35).

    13) Cheque Nro. 33926642, de fecha siete (07) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 898.676,00), moneda vigente para ese momento; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 898,67).

    14) Cheque Nro. 44926643, emitido el siete (07) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOS BOLÍVARES (Bs. 896.502,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 896,50).

    15) Cheque Nro. 73926644, del siete (07) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 885.798,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, equivalentes a OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 885,79).

    16) Cheque Nro. 38583400, de fecha cinco (05) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 985.955,00), moneda vigente para ese momento; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 985,95).

    17) Cheque Nro. 36583402, emitido el cinco (05) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal la Guaira, por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 995.975,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 995,97).

    18) Cheque Nro. 49583403, proferido el cinco (05) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 959.945,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, equivalentes a NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 959,94).

    19) Cheque Nro. 58583514, del día primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 998.665,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVENCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 998,66).

    20) Cheque Nº 34583527, del primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.578,00), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a la suma de NOVENCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 985,57).

    21) Cheque Nro. 35969559, emitido el dos (02) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 998.527,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a NOVENCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CICUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 998,52).

    22) Cheque Nº 77969575, de fecha dos (02) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 962.850,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 962,85); pagado por la sucursal La Guaira.

    23) Cheque 86969774, del día dos (02) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 990.717,09), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 990,71).

    24) Cheque Nro. 87969779, emitido el dos (02) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 964.859,92), moneda vigente para ese momento; hoy, en virtud de la reconversión monetaria, equivalentes a la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 964,85).

    Con respecto a los instrumentos indicados anteriormente, por cuanto la propia parte demandada, al momento de dar contestación al fondo de la demanda, reconoció haber efectuado el pago de los referidos títulos valores, por los montos, fechas y especificaciones descritos en los mismos; este Juzgado Superior, les atribuye valor probatorio; y, en consecuencia, los considera demostrativos de la circunstancia fáctica de que, dichos títulos valores (cheques), fueron pagados por la entidad bancaria demandada, BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a nombre de la ciudadana M.G.D.R., en las fechas y por los montos indicados en éstos. Así se establece.-

    D.- Copia simple de comunicación de fecha nueve (09) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), suscrita por el abogado CARMINE ROMANIELLO, dirigida a BANCO UNIÓN, en la persona de su presidente, ciudadano I.S., por medio de la cual le hacía una serie de consideraciones con respecto a los supuestos daños que le había ocasionado la hoy demandada, en virtud de los cheques pagados indebidamente.

    Con respecto al medio probatorio que antecede, este Juzgado Superior observa que, por cuanto se trata de una copia simple de un documento privado, no tiene valor probatorio alguno, razón por la cual, se desecha del presente proceso. Así se establece.-

    E.- Original de recibo de pago del día quince (15) de enero de dos mil (2000), suscrito por la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., al ciudadano H.V.B., por una suma de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00).

    Este Tribunal de segunda instancia considera que, en virtud de que el referido instrumento se trata de un documento privado; y, en razón de que el mismo no aporta nada a lo circunscrito en la presente controversia, la cual, como ya se dijo, se haya centrado en la declaratoria parcialmente con lugar a la demanda que dio inicio a estas actuaciones, así como la condenatoria a la cantidad de dinero indicada por el Tribunal de primera instancia, que debía pagar la demandada a la actora, toda vez que la primera de las referidas fue la única que ejerció el correspondiente recurso de apelación; y, por otro lado, no se observa que dicho instrumento hubiese sido ratificado por la prueba testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, debe desecharse el medio probatorio señalado anteriormente. Así se declara.-

    F.- Promovió, de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de inspección judicial, a los fines de que el Tribunal se trasladara y constituyera en la sede principal del extinto Banco Unión, hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., para que dejara constancia de la existencia de la cuenta corriente signada con el Nro. 012-56583-6, perteneciente a la actora; de la existencia de los cheques originales; de la leyenda escrita por el banco relativas al número de teléfono que habían llamado al momento de cancelar los cheques, nombre y cédula de la persona que había autorizado el pago por parte de su representada, cargo que ocupaba el referido ciudadano en la Junta Directiva de la demandante; y, dejara constancia igualmente de cualquier otra leyenda que pudiera leerse al dorso de los cheques.

    El Juzgado de la causa, una vez admitido dicho medio de pruebas, al momento de trasladarse y constituirse en la dirección indicada y suministrada por la parte actora, esto es, Avenida Universidad, Esquina del Chorro, Municipio Libertador, edificio Banesco, Consultoría Jurídica, sede principal de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (anteriormente BANCO UNIÓN), dejó constancia de lo siguiente:

    …estando en el lugar señalado fuimos informados por la Recepcionista de que la Consultoría Jurídica de Banesco había sido mudada a la siguiente Dirección Avenida Guaicaipuro con Avenida Principal de las Mercedes, Banesco II, El Rosal, Piso 2, Caracas, a la cual nos trasladamos y constituimos en dicha dirección, se deja constancia que se encuentra presente el Dr. Carmine Romaniello (…).- Presentes en el lugar fuimos atendidos por los Ciudadanos: F.F.S. y C.E.G.H. (…)Abogado adscrito a la Consultoría y Gerente de Devisión U.P. Consultoría Jurídica, respectivamente, a quienes se les impuso de la misión del Tribunal y quienes manifestaron: Solicitamos respetuosamente añ Tribunal que considerar lo procedente nos conceda 6 días de despacho para tramitar a nivel operativo interno los recaudos y soportes para la práctica de la Medida objeto de constitución del tribunal en esta sede, por cuanto que la cuenta a la cual se refiere, pertenece a una oficina ubicada en el interior del país. Seguidamente el apoderado promovente de la prueba expone: De conformidad con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, acepto en nombre de mi representada el ofrecimiento que antecede propuesto por el representante del Banco demandado, y ruego a los fines de la economía procesal se sirva el Tribunal fijar el día y la hora para la consumación de la inspección solicitada y que la misma se realice en la Sede del Tribunal, es todo. Seguidamente el Juez del Tribunal expone: Vistas las anteriores solicitudes el Tribunal acuerda de conformidad y en consecuencia conde a la entidad Bancaria cinco (5) días de despacho a los fines de la correspondiente tramitación interna de la documentación requerida, para la práctica de la prueba, por lo que fija el día 03 de junio a las 10:00 A.M., para la práctica de la prueba, quedando las partes a derecho para ello…

    Así las cosas, en diligencia suscrita el tres (03) de junio de dos mil tres (2003), la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil tres (2003), suscrito por la Consultoría Jurídica de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., con ocasión a la práctica de la inspección judicial solicitada por la demandante; y, estableció textualmente, lo siguiente:

    …Sobre la existencia de la cuenta.

    El ingresar a nuestro sistema los datos de la cuenta corriente número 012-56583-6. se obtiene como resultado que dicha cuenta efectivamente se encontraba a nombre de la sociedad mercantil Inmobiliaria Antillas Real Estate C.A., con el Registro de Información Fiscal número J-001620826.

    De la existencia de los cheques pagados

    Sometiéndose a estudio la relación de los cheques pagados a esa cuenta y a que se refiere la acción judicial intentada, podemos afirmar que los cheques que a continuación se detallan, corresponden a la cuenta antes identificada. Tal como anteriormente se refiriera, los originales de los mismos no se encuentran en disponibilidad inmediata de esta institución, pero efectivamente consta su pago…

    (…)

    Del número de teléfono llamado para la cancelación de los cheques

    Sobre el particular donde se requiere dejar constancia del número de teléfono al que se llamó para proceder al pago de los cheques en cuestión; podemos informar que no existen para las instituciones bancarias obligación alguna tanto legal como convencional de llamar a verificar la emisión de cheques para proceder a su pago; las instituciones bancarias que hacen suya esa práctica, la realizan tomando en consideración distintos elementos para su aplicación, tales como el monto del respetivo instrumento de pago ó el comportamiento de las cuentas de los clientes.

    En el caso que nos ocupa, es importante señalar que los cheques señalados por la sociedad mercantil Inmobiliaria Antillas Real Estate C.A, no ameritaban verificación previa por teléfono para su cancelación, toda vez que éstos cumplían con los requisitos para su emisión y cobro, y fueron emitidos dentro de los parámetros de comportamiento de la cuenta , todo lo cual hacía innecesario efectuar llamada alguna para verificar su emisión.

    Aunado a lo anterior, notamos que el cliente no realizó oposición u objeción alguna dentro de los lapsos de caducidad previstos en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de los respectivos estados de cuenta que le fueron notificados por mi representado y que contenían los débitos realizados en su cuenta por concepto de los referidos cheques, todo lo cual hace constar la evidente conformidad de la sociedad mercantil Inmobiliaria Antillas Real Estate C.A, con el cobro de los mismos.

    Es menester señalar que incluso esa práctica de llamar a verificar la emisión de los distintos cheques de los clientes de las entidades bancarias, no obedecen de forma alguna a los montos de los referidos cheques y si bien es un elemento de consideración, en el caso concreto como se afirmara con anterioridad, los cheques y las cantidades en ellos ordenadas a pagar, se ajustaban perfectamente al perfil del cliente, todo ello aunado a la no existencia de denuncia o irregularidad alguna por lo que respecta a la respectiva cuenta, razón por la cual procedió al pago de los mismos sin necesidad de llamar al cliente para verificar su emisión.

    Persona que autorizó el pago, cédula de identidad y cargo que ocupa en la sociedad mercantil cliente de la institución bancaria

    Como consecuencia de lo dicho en el particular anterior, no consta de forma alguna la persona a la cual se llamará, su identificación ni cargo en la sociedad cliente de la entidad bancaria, toda vez que no era necesaria la verificación de emisión de cheque y se procedió a su pago por haber estado el instrumento de pago ajustado a los parámetros necesarios…

    Seguidamente, mediante acto celebrado el día tres (03) de junio de dos mil tres (2003), el Tribunal a-quo, con ocasión de practicar la prueba de inspección judicial solicitada por la parte demandante, dejó sentado lo siguiente:

    …oportunidad legal para que tenga lugar la inspección Judicial, acordada por este Tribunal y diferida para el día de hoy, comparecen los abogados CARMINE ROMANIELLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora (…) y J.E.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada (…) En este estado el apoderado de la demandada expone: A primeras horas del despacho del día de hoy consigne en cinco (5) folios útiles información referida a la Inspección acordada, remitida a este Tribunal por la Consultoría Jurídica de la parte que represento, la cual reproduzco en este acto. Es todo. En este estado el apoderado judicial de la actora expone: En vista de la falta de cumplimiento en la cual incurrió la demandada de autos conforme a lo establecido en fecha 19 de mayo del año en curso, Acta que cursa al folio 9, 10 y 11 de la Pieza Nº II, en donde la demandada representada por los abogados F.F.S. y C.E.G., se comprometió a presentar al Tribunal los documentos señalados en las pruebas presentadas por mi representada, y asimismo se comprometieron formalmente los aludidos apoderados de Banesco Banco Universal, C.A., en presentar en el día de hoy la verificación de la emisión de los cheques pagadas indebidamente, asimismo se obligaron a presentar los instrumentos que demuestran la autorización recibida por nuestro representado a los efectos de cancelar o pagar los instrumentos a que alude esta acción. Por lo expuesto y de conformidad con el Artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, solicito en nombre de mi representada que el Tribunal valore la contumacia y considere la rebeldía, en la cual a incurrido la demandad al no presentar los instrumentos ni las demás pruebas inherentes a este acto procesal…

    Observa este Tribunal que, para determinar al valor probatorio o no de la referida prueba de inspección judicial, se hace necesario traer a colación lo dispuesto por el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

    Si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto…

    Este Juzgado Superior precisa que, aún cuando hubo negativa de la parte demandada de traer los documentos solicitados a los efectos de practicar la prueba de inspección judicial acordada, no puede apreciar ni valorar nada con respecto a la misma, ya que, de los alegatos de la parte actora solicitante en referencia a dicha prueba, no se puede saber con exactitud las afirmaciones de los puntos sobre los cuales iba a practicarse dicha inspección judicial, razón por la cual, se desecha dicho medio probatorio. Así se establece.-

    G.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de informes, para que fuera oficiado al extinto Banco Unión, hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, a los fines de remitiera al Tribunal, la siguiente información:

    - Informe elaborado por el Jefe del Departamento de Seguridad de esa agencia, con ocasión al pago realizado, en forma indebida; y, sin haber la entidad bancaria cumplido con los requisitos más elementales, exigidos para pagar un cheque con la leyenda “No Endosable”.

    - Informara acerca del microfilm de la identificación de la persona que había cobrado los cheques en la Entidad Bancaria.

    - Los motivos por los cuales había ordenado pagar la cuantiosa suma de dinero a que se referían los cheques No Endosables, pagados por el extinto Banco Unión, a favor de su representada, sin la debida averiguación correspondiente para materializar la cancelación

    - Las razones por las cuales había autorizado que los referidos pagos se realizaran a un tercero, sin llamar previamente a las Oficinas de su representada, con el fin de verificar la emisión de los cheques por el cuantioso monto que ello representaba.

    - Las causas por las cuales no se le tomaron fotografías al cobrador de los cheques.

    - Por qué no había sido confrontada la firma que aparecía del reverso del cheque pagado y endosado, con la firma que aparecía en la Cédula de Identidad laminada.

    - Por qué no se habían cumplido con las formalidades y requisitos anteriores al pago de los referidos cheques, como lo era la verificación de las firmas y la conformación de las emisiones con el titular de la cuenta corriente.

    - Por qué el Departamento de Seguridad de dicha entidad bancaria, no había revisado, desde el punto de vista técnico, la firma de los cheques antes de realizar el pago correspondiente.

    Con respecto al medio de prueba que antecede, observa esta Juzgadora que, aún cuando el mismo fue debidamente admitido y sustanciado por el Juzgado de la causa, no se observa ni se desprende de la revisión efectuada sobre las actas procesales, la instrucción del mismo, razón por la cual, este Juzgado Superior, no tiene nada que apreciar o valorar. Así se establece.-

    H.- Promovió igualmente la testimonial del ciudadano H.V., a los fines d ratificar el documento contentivo de recibo de honorarios.

    En lo que se refiere a la prueba testimonial indicada precedentemente; si bien es cierto el hecho de que la misma fue admitida por el Tribunal de la causa, y ordenada su evacuación y deposición, no es menos cierto el hecho de que, tal como se puede constatar a los folios veintitrés (23) y veintiocho (28), respectivamente, de la segunda pieza del expediente, el Juzgado a-quo declaró desierto tal acto de deposición del testigo; razón esta suficiente para determinar que, con respecto a la referida testimonial, este Tribunal no tiene pronunciamiento alguno. Así se declara.-

    Por otro lado, durante el lapso probatorio, la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, trajo al debate procesal, los siguientes medios de prueba:

  50. - Copia certificada de documento de regulación de contrato de cuenta corriente, suscrito por el ciudadano H.A. BRILLEMBOURH, en su condición de Vicepresidente de la Junta Directiva de la entidad de comercio BANCO UNIÓN, C.A., debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo de Baruta del Estado Miranda, en fecha nueve (09) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), bajo el Nro. 38, Tomo 25, del Protocolo Primero.

    Este Tribunal Superior, como quiera que el medio probatorio que antecede, se trata de un instrumento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, al no haber sido tachado de falso en la oportunidad respectiva, por la parte contra la cual fue opuesto, le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; y, por ende, lo considera demostrativo de la regulación y cláusulas establecidas por la entidad bancaria BANCO UNIÓN, C.A., hoy parte demandada, en lo que se refiere al contrato de cuenta corriente que abriera una determinada persona natural o jurídica, en cualquiera de sus oficinas. Así se declara.-

  51. - Copia simple de contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, suscrito por la sociedad mercantil BANCO UNIÓN, S.A.C.A., representada en ese acto por su presidente, ciudadano I.S.P., debidamente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, el día primero (1º) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), anotado bajo el Nro. 3, Tomo 62.

    La reproducción fotostática que antecede, es una copia de un documento público. El mismo, no fue impugnado por la parte contra la cual fueron opuestas en la oportunidad legal correspondiente; todo lo contrario, la misma fue invocada por la parte demandante como fundamento de sus alegatos; razón por la cual, este Juzgado Superior, tiene tales reproducciones como fidedignas, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; les atribuye el valor probatorio que la ley le confiere a los documentos públicos, a tenor de lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y las considera demostrativas de los siguientes hechos:

    Que a pesar de no ser un hecho controvertido en la presente causa, existe un contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, entre las partes litigantes en el presente proceso; que de acuerdo con la cláusula quinta del referido contrato, entre otras menciones, si la entidad bancaria cargaran debitara cheques u otras órdenes de pago no girados por el cliente y por consecuencia del agotamiento del saldo realmente a favor del cliente, el banco rechazara cheques u otras órdenes de pago emitidos por el cliente, el primero de los referidos, procedía, después de corroborarse el error, a restituir las cantidades indebidamente debitadas o cargadas; y, a realizar las diligencias que fueran necesarias, a fin de reestablecer la nueva presentación de los cheques u órdenes de pago, para pagarlos.

    Que de acuerdo con el artículo 10 del mencionado contrato, queda evidenciado que, a la presentación de cheques girados contra la cuenta corriente, la entidad bancaria procedía a verificar la emisión con la práctica de los modos, formas y maneras utilizados usualmente por la banca venezolana para visar cheques; de dicho artículo, se desprende igualmente que, la supuesta firma del cliente, estampada en el cheque, sería cotejada contra los registros de firmas que la entidad bancaria tenía en su archivo, para cuya conformidad bastaba que fueran comparados favorablemente, la firma suscrita en el cheque, con la tarjeta de archivo.

  52. - Promovió el mérito favorable que se desprendiera de los autos; y, en ese sentido, promovió la confesión de la parte demandada en su libelo de demanda, en lo que se refería, entre otros aspectos, a la forma en que su contadora le había forjado cuarenta y siete (47) cheques, que había cobrado en su beneficio; que le había estafado mediante la falsificación de los cheques.

    En relación al medio probatorio que antecede, observa este Juzgado Superior, lo siguiente:

    La doctrina más calificada, ha sido conteste al definir a la prueba de confesión como: “…un testimonio y, por eso, una declaración de ciencia, desde luego no hay confesión sino cuando la parte declara alguna cosa como verdadera (…) no cualquier testimonio de la parte es confesión, sino solamente aquel que narra un quid contrario al interés de la misma parte…” (FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema de Derecho Procesal Civil. Traducido por Alcalá Zamora, N. y Sentís Melendo, S., del original en italiano. Unión Tipográfica Editorial Hispano América, Buenos Aires, 1944, Pp. 482 y 483.).

    Ahora bien, con respecto a las confesiones espontáneas, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T.d.J., en sentencia Nro. 00794, de fecha tres (03) de agosto de dos mil cuatro (2004), con Ponencia del Magistrado Dr. T.A.L., ha dejado sentado, lo que a continuación se transcribe:

    …en relación a los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de la demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden se considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte.

    En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

    En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una ‘confesión como medio de prueba’, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal.

    (…omissis… )

    Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con ‘animus confitendi’.

    La ausencia del ‘animus confitendi’ en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa…

    (Subrayado y Resaltado de este Juzgado Superior).

    De modo pues que, ha sido el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en lo que se refiere a los alegatos y defensas realizados por las partes en el libelo, contestación y, excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, debido a que solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte; y, de que la exposición que hagan las partes en el transcurso de un proceso, concretamente las que exponen para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión como medio de prueba, puesto que en estos casos, lo que se persigue es precisar el alcance y límite de la relación procesal, de la litis.

    Así las cosas, se observa que, la parte accionada, promovente de la prueba, alegó la confesión de la parte actora, por las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, la cual, en atención al criterio Jurisprudencial precedentemente transcrito, que establece que los alegatos y defensas esgrimidas por las partes en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas de las partes, puesto que dichos alegatos solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas; no constituye una confesión como medio de prueba, razón por la cual, se desecha tal medio probatorio. Así se establece.-

  53. - Promovió además la representación judicial de la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de exhibición de documentos, a fin de que la demandante consignara en autos el informe del Comisario de la empresa, correspondiente a los ejercicios económicos de los años 1996, 1997 y 1998, con base a los balances y estados de ganancias y pérdidas correspondientes a esos ejercicios.

    Con respecto a la prueba que antecede, si bien se observa que el Juzgado de la causa admitió y sustanció la misma; de una revisión minuciosa y detallada del expediente, no se observa instrucción alguna de la misma, razón por la cual, debe ser desechada del proceso. Así se decide.-

  54. - Prueba de informes, a tenor de lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se requiriera a la sociedad mercantil demandante, información sobre las irregularidades acaecidas en dicha empresa.

    Este Juzgado Superior precisa que, aún cuando dicha prueba de informes fue admitida por el Tribunal de primer grado de conocimiento, no se desprende, de la revisión efectuada sobre las actas del expediente, la instrucción o evacuación del mismo, motivo este por el cual, el medio probatorio señalado anteriormente, debe ser desechado del proceso. Así se declara.-

    Ahora bien, con las pruebas analizadas anteriormente, pasa entonces, esta Sentenciadora a determinar si en el presente caso, la demandante, sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., probó los hechos en los cuales fundó su acción; y, si los mismos configuran la responsabilidad por hecho ilícito a que se refieren los artículos 1.185 y 1196 del Código Civil, y los consecuentes daños y perjuicios aducidos por la parte actora.

    La parte accionante, al momento de interponer su demanda, fundamentó su reclamación por daños y perjuicios materiales, como ya se dijo, en el hecho de que, la ciudadana M.G.D.R., había timado, con la complicidad de algún funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., a su mandante, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, indicados en el libelo de la demanda, con lo cual había estafado a su poderdante, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente de la cual era titular; y, posteriormente, los había presentado al Banco, institución la cual, sin cumplir con las normativas requeridas para pagar un cheque, los había hecho efectivos a la presentante de los mismos, lo cual le había causado daños y perjuicios, estimados por ésta en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43).

    Dispone el artículo 1.185 del Código Civil, lo siguiente:

    …el que con intención, negligencia o imprudencia, cause un daño a otro, está obligado a repararlo…

    .-

    De la misma manera prevé el artículo 1.196 del mismo Código:

    la obligación de reparar se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito…

    De la normativa contenida en el artículo 1.185 del Código Civil, se desprenden tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño; y el artículo 1.196 del mismo código establece la reparación del daño material y moral.

    Haciendo una apreciación integral del artículo 1.185 del Código Civil anteriormente citado, se contempla que la misma corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, expediente N° 04-1408, estableció como criterio en relación al hecho ilícito, lo siguiente:

    …La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

    Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

    Observa esta Sentenciadora que el hecho ilícito comprende como caracteres principales; que el hecho que lo genera consista en un acto voluntario y culposo por parte del agente. La voluntariedad implica que el acto del agente le es imputable, comprende además las actuaciones tanto positivas como las negativas del agente; las cuales se extienden a los diversos grados de culpa, incluyendo la culpa levísima.

    Por su parte, se origina en el cumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que el legislador no especifica expresamente, pero la presupone en todo sujeto de derecho y la sanciona con la obligación de reparar. Esa conducta preexistente se deduce del contexto del artículo 1185 del Código Civil; y consiste en una actuación negativa (no hacer) del sujeto de derecho, que radica en no causar daños a otros por intención, negligencia o imprudencia.

    En tal sentido es pertinente a.e.p.t., que para la procedencia de la acción de indemnización de daños perjuicios materiales por hecho ilícito contenido en el artículo 1.185 del Código Civil, debe existir un daño causado que necesite ser reparado.

    Por otro lado, para la resolución del fondo de la controversia sometida el conocimiento de esta Alzada, se hace menester para esta Sentenciadora, traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en lo que se refiere a la responsabilidad objetiva de los bancos en materia de contratos de adhesión, las cláusulas exorbitantes y el principio de proporcionalidad que deben regir y regular la actividad bancaria, el cual es del siguiente tenor:

    …Así las cosas, en primer lugar, debe esta Corte observar que las Instituciones Bancarias, entendidas como prestadoras de un servicio, deben adecuar su actividad a la tutela especial, la cual se manifiesta en dos vertientes, a saber:

    1. Tutela Indirecta: la cual proviene del equilibrio de intereses entre la actividad de las mismas empresas y/o prestadores de un servicio, lo cual va orientado a asegurar que la libre competencia, no asuma vertientes oligopólicas o desleales, tales mecanismos se circunscriben a: i) garantizar relaciones de libre competencia; ii) velar por un correcto comportamiento en la dinámica de la competencia; iii) establecer controles de estabilidad y transparencia, llamados a su vez a garantizar la estabilidad jurídica. (Vid. BARBER, E.A., “Contratación Bancaria”. Editorial ASTREA, Buenos Aires, 2002. Pp. 43 y ss).

    2. Tutela Directa: dicha protección proviene del equilibrio de intereses que debe existir entre las empresas bancarias y los usuarios. Es allí, precisamente, donde radica el régimen especial de protección hacia los consumidores y usuarios, los cuales no pueden ser tratados en igualdad de condiciones con respecto a las instituciones bancarias, pues estas últimas, a diferencia de los usuarios, cuentan con medios especiales para manejar los montos en ellos depositados, de los cuales carece el usuario. A su vez, se observa igualmente que la actividad desplegada por dichas entidades, representa indistintamente para éstas un lucro, entendiendo por tal “(…) la ganancia, provecho, utilidad o beneficio que se obtiene de alguna cosa (…)” (Vid. CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental” Editorial Heliasta, 2002, Pág. 241), el cual queda reflejado en las “comisiones” que éstas obtienen por la apertura de cuentas y demás transacciones que se realizan a través de las entidades bancarias, en razón de ello, mal pueden las sociedades mercantiles bancarias pretender obtener un lucro o beneficio absoluto, obviando cualquier tipo o género de responsabilidad que la guarda y custodia del dinero, como activo líquido, genera.

    A su vez este control directo se manifiesta sobre el principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual, condicionándolo o limitándolo, en el sentido que no pueda este principio de autonomía de la voluntad servir como instrumento para desmejorar las condiciones de trato equitativo y digno que deben recibir los usuarios de un servicio, en la forma establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    (…omissis…)

    En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al presdisponente. En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimentos de sus derechos, deben consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas.

    Cláusulas abusivas

    Así, esta Corte comparte la definición de “cláusulas abusivas” expuesta por el autor Rivero Alemán, en cual las define como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274). (Resaltado de esta Corte).

    De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe.

    En este orden de ideas, en su oportunidad destacó el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, que “[la] historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas” (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). (Destacados de esta Corte).

    En este sentido, advierte esta Corte que el artículo 21 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario expresaba que “no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades por correo, a domicilio o por muestrario; 2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación; 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor; 4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; 5. Estén redactados en términos tan vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensión”. (Negrillas de esta Corte).

    Ello así, deduce esta Corte entonces que la justicia, el orden público y la buena fe han de considerarse como conceptos delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de contratación de consumidores y usuarios. En este sentido, se observa que la Constitución incorporó la obligación de “trato equitativo y digno” al consumidor y usuario como elemento de ponderación de intereses entre estos y sus proveedores (artículo 117).

    Por su parte, el Código Civil, aplicable a título supletorio a esta materia, por remisión expresa del artículo 88 de la vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en su artículo 1160 dispone que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a toda las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”. Así, la justicia, la equidad, el orden público y la buena fe, entre otros, constituyen sin duda conceptos jurídicos indeterminados que el operador jurídico deberá utilizar, en todo momento, como elementos de ponderación de intereses entre consumidores y usuarios y proveedores, considerando las circunstancias particulares del caso, y atendiendo a la realidad social vigente.

    En síntesis, en atención a las disposiciones legales vigentes, las cuales desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.

    (…omissis…)

    De lo anterior, se aprecia entonces unas cláusulas impuestas al usuario, a través de un contrato de adhesión de la cual se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular es la ciudadana E.P.R., en el entendido que el banco quedaría libre de responsabilidad en caso de presentarse ante sus taquillas un cheque con la aparente firma del librador, lo cual conllevaría a considerar que, tratándose de una aparente omisión en el resguardo de dicho instrumento por parte del titular de la cuenta corriente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de verificar las características de los elementos empleados para complementar el mismo y ser diligente en el resguardo del dinero del titular de la cuenta.

    (…omissis…)

    El operador jurídico que se encuentre en presencia de cláusulas generales que afecten a un consumidor, ha de plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.

    (…omissis…)

    Así, el artículo 19 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, establecía que “Los contratos de adhesión serán redactados en términos claros e impresos en caracteres visibles y legibles que faciliten su comprensión por el consumidor”; en tanto que el artículo 20 eiusdem expresamente establecía que “Las cláusulas que en los contratos de adhesión implicaren limitaciones a los derechos patrimoniales del consumidor, deberán ser impresas en caracteres destacados, que faciliten su inmediata y fácil comprensión”.

    (…omissis…)

    Las cláusulas que hayan quedado válidamente incorporadas al contrato sólo son válidas si no se consideran como cláusulas abusivas, por ejemplo, aquellas que hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor, tal como lo establecía el artículo 21, numeral 3 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

    En este sentido, resulta oportuno destacar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español no parece mostrarse remisa en atribuirse el poder de vigilar la validez de las cláusulas contenidas en las condiciones generales y, en su caso, en declarar su ineficacia. Las ha fundado, según se nos dice, en la consideración de que, respecto de los efectos del contrato, “en la determinación de estos efectos, podrá el juez buscar el Derecho objetivo superior a la voluntad de las partes y que, en los contratos de adhesión el juez tiene un poder excepcional de interpretación” e incluso un poder de revisión para modificar el contrato en la parte injusta, doctrina muy a tono con el espíritu social que impregna gran parte de nuestra legislación. Así hay una serie de sentencias que han declarado la ineficacia de las cláusulas exonerando a los Bancos de responsabilidad por pagar cheques indebidamente y por entregar, del mismo modo, lo recibido en depósito. (Vid. DE CASTRO Y BRAVO. Ob cit. p. 85 y sig.).

    De lo dicho ha de deducirse que la invalidez de una cláusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato ordinario que en el de encontrarse en un contrato de adhesión. La especialidad de los contratos de adhesión reside, en otra parte, en la peligrosidad intrínseca de este modo de proceder; pues, redactadas por una empresa o grupo de empresarios, es presumible se considere en ellas sólo el interés de éstos; prefabricadas, sin atender a ningún contrato concreto, quedan separadas, independizadas del contrato al que se les añada. Por todo ello, la agravación de responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidades concedida al empresario, no pueden resultar justificadas por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente, se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en su consecuencia, como cláusulas nulas.

    Consecuencias de la ilicitud de las cláusulas abusivas

    (…omissis…)

    De esta forma, la institución financiera debe actuar con suma diligencia en las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores.

    En efecto, soluciones como la que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual prerredactada relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones. En criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco en los términos expuestos, la responsabilidad en casos como el presente corresponderá en principio a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente.

    De esta forma, debe quedar claro que corresponde al banco en todo momento actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componen el título cambiario presentado antes sus taquillas, diligencias que debe extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surja alguna duda acerca de su autenticidad.

    Así, se advierte que, por ejemplo, ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado.

    De manera que, como se aprecia, corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero.

    Así las cosas, se aprecia que las mencionadas cláusulas contractuales han pretendido exonerar de responsabilidad a la entidad financiera recurrente, en cuanto a su obligación de resguardar el dinero depositado en la cuenta corriente de la ciudadana E.P.R., pues, por una parte, no han existidos parámetros objetivos a los fines de determinar el criterio bajo el cual pudo considerarse razonablemente similar o coincidente en sus rasgos generales la firma colocada en el cheque presentado ante la taquilla correspondiente, respecto de la tarjeta que se encuentra en el denominado Centro de Firmas en el que aparece la firma autorizada por la cuentadante.

    Por otra parte, y en estrecha relación con lo anterior, se observa que las cláusula contractual octava incluida en el Contrato de Cuenta Corriente, pretende igualmente hacer reposar en la sola persona del titular de la cuenta corriente el resguardo y custodia de los talonarios o libretas de cheques, disposición en la cual se ha fundamentado la mencionada institución financiera a los fines de quedar exenta de responsabilidad por el pago del cheque por la cantidad de Novecientos Mil Bolívares (Bs. 900.000,oo), siendo que tal circunstancias de modo alguno le exoneraba de cumplir con su obligación de constatar la identidad entre la firma colocada en el aludido título cambiario y la perteneciente a la titular de la cuenta corriente.

    De manera que, en atención a las consideraciones antes realizadas, las cláusulas contractuales antes especificadas constituyen disposiciones sobre las cuales la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A., Banco Universal, ha pretendido exonerarse de su responsabilidad en el pago de un cheque librado en contra de la cuenta corriente de la denunciante y frente al cual ha debido la mencionada institución financiera extremar en sus diligencias a los fines de cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas en el resguardo del dinero depositado en dicha cuenta corriente.

    En este sentido, no se puede considerar que la sola presentación en taquilla de un cheque que en apariencia guarde similitud con los datos del titular de la cuenta, en especial con la firma autorizada e incluida en los registros de la institución financiera, constituyan elementos que por sí solos representen una actitud negligente del librador en la protección y custodia de los talonarios del cheque, por lo que, alegando la plena aplicación de la cláusula octava antes referida, mal podría el banco exonerarse de responsabilidad y quedar exento de su obligación de colocar especial diligencia al momento de abonar el documento bancario en la cuenta de su titular. Por el contrario debe considerarse que siempre está presente la actuación de la institución financiera, y de sus dependientes, de comprobar los requisitos intrínsecos del cheque, así como la identificación del librador y del tenedor que los presenta al cobro.

    De esta forma, al banco le incumbe la obligación de examinar atentamente si el cheque está correctamente emitido y si cumple todos y cada uno de los requisitos que lo conforman, en especial, estas actuaciones deben ser extremadas si la suma que se ordena pagar presenta especiales signos que harían presumir su alteración o falsificación.

    En este sentido, podría afirmarse que la sola alegación de la cláusula contractual antes especificada, que como se recordará impone al titular la cuenta la única responsabilidad de custodiar los títulos cambiarios, ante circunstancias concretas como la analizada en el casos de autos, impondría al usuario un deber de diligencia muy riguroso, máxime si como contrapartida a su incumplimiento se pretenda el banco exonerar de su responsabilidad de cumplir con las diligencias antes especificadas, alegando entonces que el instrumento cambiario no fue correctamente custodiado y que, por ello, no existe responsabilidad de su parte.

    Ello así, no se podría imputar al usuario del servicio el posible daño que se pueda producir en los supuestos en que se verifique el pago de un cheque, si previamente la institución financiera no emprende su obligaciones a los fines de constatar la veracidad del mismo, pues no se puede considerar que el simple hecho de haber sido presentado en taquilla represente una prueba de la actuación negligente del librador en la custodia del mismo, si no se acompaña de otros elementos objetivos que corroboren dicha actuación.

    De esta manera, debe tenerse en consideración que, de manera similar a como sucede en el contrato de depósito oneroso, regulado en el artículo 1.250 y siguientes del Código Civil venezolano vigente, el banco actúa como consecuencia de haber recibido una cantidad de dinero determinada bajo la obligación de guardarla y restituirla al titular de la cuenta corriente, por lo que debe actuar con la debida diligencia en guarda y protección del dinero que ha sido otorgado para guardarlo.

    (…omissis…)

    Siendo ello así, respecto a la responsabilidad del banco por haber pagado un cheque presuntamente falsificado, debe observarse por una parte que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, publica y masiva, se beneficia con los resultados de la misma. Si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuente y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual suplantación de un cheque, etc.; no puede perjudicar a ese titular, sino que debe ser asumirse por el banco, por ser este quien puede asumir las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante.

    (…omissis…)

    Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos. En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por el pago de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta corriente en el resguardo de los cheques y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el cobro del cheque. (RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. “Contratos Bancarios. Su significación en América Latina”. Bogotá: Biblioteca Felaban, Tercera Edición, 1985. p. 195).

    Visto de otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia y de sus dependientes, por lo que basta presentar el cheque con base en cuyo pago procedió el banco a cargarlo a la cuenta de su cliente, ante lo cual éste deberá denunciar oportunamente la existencia de una falsificación o adulteración, siendo responsable la institución financiera en los casos en que, por ejemplo tal pago se haya verificado por complicidad interna de sus dependientes, en atención a las disposiciones generales contenidas en el artículo 1.191 del Código Civil venezolano vigente, relativas a la responsabilidad de los dueños, principales y directores por los daños causados por sus sirvientes y dependientes. No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la cuenta corriente una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que se trate asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.

    De esta forma, la conclusión a la cual puede arribarse es que no resulta procedente la denuncia esgrimida por la recurrente al señalar que la Administración no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por ella en la fase del procedimiento administrativo, pues: las cláusulas segunda y octava del contrato de cuenta corriente, sobre la cual se erige la defensa de la recurrente para excusar su responsabilidad en el retiro de fondos a través de los cheques sustraídos a la ciudadana E.P.R., no podría producir efectos válidos por ser una cláusula abusiva y exonerativa de responsabilidad hacia la entidad bancaria; y, por otra parte, ii) no se desprende de autos que la parte recurrente haya demostrado que existió falta de diligencia o dolo por parte de la denunciante, ciudadana E.P.R., respecto del resguardo del cheque que fue presentado ante la taquilla del Banco Exterior, S.A., Banco Universal, por lo que no podría excusarse en tales cláusulas para, como se dijo, librarse de su responsabilidad de actuar diligentemente en la obligación de examinar atentamente si el cheque se encontraba correctamente emitido, en especial la comparación de la firma colocada en el mismo y con la previamente autorizada y que reposaba en sus registros…

    (Resaltado, Subrayado y Cursiva de este Juzgado Superior). (Sentencia Nro. 2008-1560, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 12-08-2008, Expediente Nº AP42-N-2005-001300)

    De modo pues que, conforme al criterio señalado precedentemente, se desprende que, las Instituciones Bancarias, entendidas como prestadoras de servicios, deben adecuar su activa a la tutela especial, la cual puede ser directa e indirecta; que la actividad desplegada por dichas entidades, representa indistintamente para éstas, un lucro, por lo que mal podrían las sociedades mercantiles bancarias, obtener un lucro o beneficio absoluto, obviando cualquier tipo o género de responsabilidad que, la guarda y custodia del dinero, como activo líquido genera.

    Asimismo, se desprende de dicha decisión, que en atención a las disposiciones legales vigentes, las cuales desarrollan el enunciado constitucional que pretende establecer auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede el Órgano Jurisdiccional indicar que, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.; y, que el operador jurídico que se encuentre en presencia de esta situación, esto es, de cláusulas generales que afecten a un consumidor, ha de plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.

    Por otro lado, de la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia igualmente el parámetro de que, soluciones como las que ofrece el banco, equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual prerredactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente; que corresponde al banco en todo momento actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componen el título cambiario presentado antes sus taquillas, diligencias que debe extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surja alguna duda acerca de su autenticidad; que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado; y, que corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero.

    En último termino, del mencionado criterio establecido por la Corte, se aprecia que para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la cuenta corriente una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que se trate asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.

    En el caso que nos ocupa, del acervo probatorio aportado por las partes litigantes, ya valorado y apreciado por esta Sentenciadora, así como de lo expresado y admitido por la propia parte demandada, quedó demostrado el hecho de que, los cuarenta y siete (47) cheques señalados por la parte demandante en su libelo de demanda, los cuales habían sido sustraídos de su cuenta corriente Nro. 012-56583-6, fueron pagados a la ciudadana M.G.D.R., en la sucursal La Guaira de la entidad bancaria accionada, BANCO UNIÓN, S.A.C.A. (hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.), por los montos y las fechas indicados en el mismo.

    En ese orden de ideas, se aprecia que, en este caso concreto, unas cláusulas impuestas al usuario (accionante), a través de un contrato de adhesión, denominado Contrato de Cuentas Corrientes con Provisión de Fondos, como lo son en este asunto concreto los artículos 7, 8 y 10 del mismo, de las cuales se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio (hoy demandada), a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., con fundamento al criterio jurisprudencial anteriormente indicado y de acuerdo con el artículo 117 del Texto Fundamental, constituyen cláusulas abusivas, ya que pretenden exonerar y obviar cualquier tipo de responsabilidad del Banco, con respecto al resguardo y custodia del dinero depositado en los mismos.

    En efecto, en el caso de autos, los cheques pagados a la ciudadana M.G.D.R., indicados por el demandante en su libelo, fueron realizados en una misma sede de la entidad bancaria demandada (sucursal La Guaira), por montos similares, consecutivos y en fechas constantes, comprendidos desde el año mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), por una misma persona; por lo que, con fundamento al criterio de la citada Corte, correspondía al banco, en todo momento, actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado antes sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pudiera considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilitara o conllevara que la institución financiera pudiera desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado en sus dependencias.

    Claro ésta que, aún cuando quedo demostrado que fue la ciudadana M.G.D.R., contadora de la empresa demandante, quien sustrajo y efectuó el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques tantas veces mencionado en el texto de este fallo, no es menos cierto el hecho de que, si la Institución Bancaria hoy demandada, hubiese extremado sus mecanismos de control, y hubiese actuado con la mayor y minuciosa diligencia, (de al menos haber consultado e informado al titular de la cuenta que se estaban emitiendo dichos cheques, por cantidades, para esa época, altas), el hecho dañoso e ilícito que hoy se denuncia, no hubiese ocurrido, por cuanto, como ya se explicó, la responsabilidad de éstos (instituciones financieras), es siempre objetiva, esto es, que la misma no puede, a través de una cláusula contractual prerredactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario.

    Así las cosas, tenemos que, dicha conducta desplegada por la entidad bancaria, hoy parte demandada, de pretender excluirse totalmente de responsabilidad, con fundamento a unas cláusulas que resultas abusivas y contrarias al espíritu del artículo 117 del Texto Fundamental, que tiene por objeto el prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas, aunado a la circunstancia de que, si el Banco hubiese actuado diligentemente al momento de efectuar el pago indebido de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo, comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado antes sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad, llevan a la conclusión a esta Sentenciadora que, en efecto, en este asunto específico, le institución financiera demandada actuó con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques). Así se establece.-

    Asimismo, se evidencia que, con base al criterio anteriormente citado, el cual esta Alzada acoge, en el asunto que nos ocupa, correspondía a la entidad bancaria demandada, para eximirse de responsabilidad, estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumía la carga de la prueba, a los fines de demostrar que había existido por parte del titular de la cuenta corriente, hoy demandante, una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que se trate asumir la obligación de reparar los daños ocasionados, lo cual, como ya se señaló y estableció en el presente fallo, no quedó demostrado. Así se decide.-

    Por otro lado, con respecto a la defensa invocada por la parte accionada, referida a que la demandante había debido fundar su pretensión el pago de lo indebido, a través de una acción especial prevista en el artículo 1.178 del Código Civil, precisa esta Juzgadora que, de acuerdo con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico vigente y al criterio de nuestro M.T., los daños y perjuicios materiales, que constituye hoy la pretensión demandada por el actor, pueden provenir o nacer de distintas causas, como lo son la contractual y la extracontractual; y, de que, los mismos pueden ser producidos por la conducta desplegada por el agente del daño, ya sea por el hecho ilícito, o cometido en abuso de derecho.

    En ese orden de ideas, se evidencia que la pretensión de la parte accionante, se haya centrada en el hecho de que la ciudadana M.G.D.R., había timado, con la complicidad de algún funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., a su mandante, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, indicados en el libelo de la demanda, con lo cual había estafado a su poderdante, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente de la cual era titular; y, posteriormente, los había presentado al Banco, institución la cual, sin cumplir con las normativas requeridas para pagar un cheque, los había hecho efectivos a la presentante de los mismos, lo cual le había causado daños y perjuicios, lo cual, en base a los parámetros expuestos anteriormente, y a criterio de quien aquí decide, se haya perfectamente ajustado a la acción prevista por nuestra Ley Sustantiva; y, por tal motivo, debe desecharse tal defensa invocada por la parte accionada. Así se declara.-

    Tales circunstancias, a saber: que fueron resueltas las defensas invocadas por la parte demandada, aunado al hecho de que se, como ya se dijo, fue determinado y establecido, en base al material aprobado a los autos por las partes litigantes, así como lo alegado por éstas en el debate procesal, la existencia del daño material hoy demandado, consistente en el pago de cuarenta y siete (47) cheques forjados de la cuenta corriente de la cual era titular la parte demandante, por la negligencia e impericia de la Institución Bancaria demandada, por cuanto ésta última no actuó diligentemente al momento de efectuar dicho pago, comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado antes sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, por cuanto la responsabilidad que deriva de éstos (entidades bancarias), es objetiva, llevan a la convicción de esta Sentenciadora que, la demanda que dio inicio a la presentes actuaciones, debe ser declarada Parcialmente con Lugar; y, en consecuencia, debe condenarse a la parte demandada de indemnizar a la actora, por los daños materiales causados de su negligencia e impericia, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43). Así se establece.-

    Ahora bien, precisado lo anterior, observa esta Juzgadora que, la parte demandante, al momento de interponer su libelo de demanda, tal como se desprende al reverso del folio diecinueve (19) de la primera pieza del expediente, solicitó además la indexación judicial sobre la cantidad de dinero demandada por concepto de daños y perjuicios materiales.

    Ante ello, el Tribunal precisa:

    En lo que se refiere a la indexación judicial, sus parámetros, objeto y finalidad, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T.d.J., en sentencia Nro. 145, del cinco (05) de abril de dos mil once (2011), con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA P.V., dejo sentado, lo siguiente:

    …De conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia, el error de interpretación de los artículos 1.167, 1.257 y 1.258 del Código Civil “…al entender el juez que es posible condenar por un mismo hecho (incumplimiento)…” dos indemnizaciones: “…la cláusula penal…” y acordar “…daños y perjuicios por vía de indexación…”.

    Para fundamentar su denuncia, el recurrente sostiene lo siguiente:

    …nuestro Código Civil, en su artículo 1.257, establece… -a su vez- el artículo 1.258 eiusdem… nos dice…

    De los artículos precedentes, se desprende que la cláusula penal debe considerarse como una simple indemnización única y sustitutiva –por así disponerlo las partes previamente- de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o por el retardo en el cumplimento de alguna obligación, destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo, ya sea éste total o parcial, y por tanto, no puede pedirse su ejecución junto con el cumplimiento de la obligación principal, a menos que se hubiese estipulado por el simple retardo.

    …Omissis…

    A la luz de las disposiciones anteriores y las normas analizadas, tenemos que concluir que la cláusula penal, no es más que la previsión que las partes toman, al momento de la celebración del contrato, para al limitar la extensión de la responsabilidad de ellas, es decir para establecer el monto de los daños y perjuicios que ocasionaría en su patrimonio, el eventual incumplimiento de una de ellas del contrato. Así, se entiende, que la parte a la que favorece la cláusula penal, le bastará con demostrar la existencia del incumplimiento de la condición o punto acordado por las partes como ‘detonante’ de la cláusula penal, para exigir el monto pactado por concepto de cláusula penal, en el entendido que la cláusula penal funciona como un ‘techo’ exigible, es decir, que sin traer ninguna otra prueba al proceso acerca del monto de los daños y perjuicios causados, podrá la parte exigir la totalidad de la cláusula penal pactada, independientemente de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento sean mayores o menores al monto previsto por concepto de cláusula penal.

    Las anteriores consideraciones nos llevan a la conclusión, que cuando se establece cláusula penal, no es posible a la parte que pretende favorecerse de ella, reclamar ningún otro daño material, pues precisamente, conforme a las conclusiones anteriores, y, muy especialmente, conforme a la norma contenida en el artículo 1.258 del Código Civil venezolano, una de las características fundamentales de la cláusula penal es la inmutabilidad, entendida ésta como la imposibilidad para el acreedor de exigir una cantidad o prestación mayor a la convenida.

    …Omissis…

    …debemos señalar y concluir que ante la existencia de una cláusula penal fijada previamente por las partes, no es posible, reclamar al mismo tiempo, ningún otro perjuicio, pues, precisamente, la cláusula penal no es más que el mecanismo que disponen las partes de prefijar el ‘piso’ y el ‘techo’ de sus indemnizaciones por los daños y perjuicios materiales o de cualquier otra índole, en caso de un eventual incumplimiento de un contrato o de una obligación…

    .

    De la denuncia parcialmente transcrita, se observa que el formalizante delata el vicio de error de interpretación de los artículos 1.167 –referente a los efectos de los contratos- 1.257 y 1.258 –relativos a las obligaciones con cláusula penal- del Código Civil, por cuanto considera que “…ante la existencia de una cláusula penal fijada previamente por las partes, no es posible, reclamar al mismo tiempo, ningún otro perjuicio, pues, precisamente, la cláusula penal no es más que el mecanismo que disponen las partes de prefijar el ‘piso’ y el ‘techo’ de sus indemnizaciones por los daños y perjuicios materiales o de cualquier otra índole, en caso de un eventual incumplimiento de un contrato o de una obligación..”, en consecuencia, en su criterio el juez no ha debido acordar la indexación judicial.

    Para decidir, la Sala observa:

    Al respecto del vicio denunciado, la Sala estima importante definir por una parte, en qué consiste el error de interpretación, y por la otra aclarar si la indexación judicial constituye un asunto de naturaleza indemnizatoria.

    En este sentido, la Sala ha sostenido que el error de interpretación contemplado en la norma se produce en la labor de juzgamiento de la controversia, especialmente por la falta que puede cometer el juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida para solucionar el conflicto surgido entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma, o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, esto es, "…cuando no le da a la norma su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…". (Ver sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, caso: R.E.A.S. contra Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A).

    Ahora bien, es importante distinguir la naturaleza de la cláusula penal, la cual es esencialmente resarcitoria y le permite a las partes contratantes, fijar anticipadamente, sin necesidad de la intervención de un experto o de un tribunal, el monto de los daños o perjuicios que cualquiera de ellas pudiera sufrir por el incumplimiento de la otra, ya sea el incumplimiento total del compromiso o el retardo o moratoria en la ejecución del mismo. Generalmente, se prevé para ello el pago de una cantidad determinada de dinero como indemnización, o la facultad de retener un cierto porcentaje de dinero de la cantidad que se haya entregado previamente como parte del precio del bien cuya compraventa se prometió. En todo caso, la cláusula sirve como evaluación anticipada y convencional de los perjuicios eventuales.

    Efectivamente, el artículo 1.258 del Código Civil, establece que la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de una obligación principal.

    Ahora bien, a los efectos de determinar la naturaleza de la indexación judicial, es preciso definir ab initio el término inflación como presupuesto de la indexación; así ésta es considerada en términos amplios, como un aumento generalizado de los precios, que utiliza un índice global (índices del costo de la vida).

    En este sentido, la indexación desde el punto de vista de la teoría económica, se refiere a un mecanismo de adecuación automática de una cifra económica (valor o precio) a la variación de otras cifras de referencia, usualmente el aumento de precio. Expresado en otras palabras, la indexación está referida a un procedimiento de revisión de precios, que se obtiene al ligar las variaciones de un valor de elementos de referencia a un índice determinado. (Academia de Ciencias Políticas y Sociales, El Dinero, Obligaciones de Dinero y de Valor, La Inflación y la Deuda en Moneda Extranjera, J.O.R., 2da. Edición, folio 371).

    Al respecto, el referido autor explica que el método que se utiliza para ajustar las obligaciones de dinero por efecto de la inflación, es a través de la indización o indexación, es decir, existe variaciones en los valores de dinero de la prestación principal, por referencia a un índice. Este índice viene a ser representativo de las variaciones generales del costo de la vida y se denomina económicamente “índice sintético”, el cual para ser una referencia válida en el caso de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser informado oficialmente por la autoridad monetaria nacional, cual es, el Banco Central de Venezuela.

    Por su parte, la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, caso: T.d.J.C.S., estableció lo siguiente:

    …El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.

    …Omissis…

    A juicio de la Sala, no pueden los órganos jurisdiccionales, sin declaratoria previa de los entes especializados, reconocer un estado inflacionario y sus consecuencias, sin conocer si se estaba ante un ajuste coyuntural de precios, un desequilibrio temporal en los mercados específicos (determinados productos), un brote especulativo, o un pasajero efecto de la relación del bolívar con monedas extranjeras. Ahora bien, reconocida la inflación, tal reconocimiento se convierte en un hecho notorio, ya que el mismo se incorpora a la cultura de la sociedad, pero no toda inflación desestabiliza económicamente y atenta contra el valor del dinero, siendo necesario -y ello a criterio del juez- que se concrete un daño económico, un deterioro del dinero, lo que puede ocurrir cuando el índice inflacionario supera el cinco por ciento (5%) anual.

    El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, lo que como ya lo apuntó la Sala, es un valor intrínseco de ella, y por tanto surge la pregunta sí quién pretende el pago de una acreencia debe invocar o no expresamente se le indexe judicialmente la suma reclamada o si ello opera de oficio; dando por sentado que en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) resulta lesivo que durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago.

    …Omissis…

    Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado, la cual puede ser tácita o expresa, cuando la convención no contiene una cláusula escalatoria de valor.

    En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.

    …Omissis…

    En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1.274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1.737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo…

    . (Negritas de la Sala).

    Como puede observarse del criterio jurisprudencial antes transcrito, la inflación o pérdida del valor adquisitivo de la moneda como presupuesto de la indexación judicial, constituye un asunto técnico que de verificarse por los órganos competentes, y que resulta inherente a la obligación principal y sólo a ella; de ninguna manera comporta una obligación accesoria susceptible de confundirse con los daños y perjuicios, los cuales como se expresó anteriormente detentan una naturaleza fundamentalmente resarcitoria. Por tanto, la referida Sala de cara a la realidad social, estableció que resultaba “…injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor…”, a menos que exista convención en contrario.

    Ahora bien, en el caso concreto, la indexación solicitada en el libelo persigue restablecer el equilibrio económico alterado por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda durante el transcurso del proceso. Esta es una situación bien particular en la cual el AJUSTE tiene por única causa y justificación el retardo por el transcurso del proceso, pues frente a la negativa del deudor de cumplir la obligación del pago, el acreedor acude al proceso para obtener una sentencia condenatoria y, por ende, la satisfacción de su acreencia, siendo la indexación el correctivo del que dispone el demandante para obtener el AJUSTE de la cantidad reclamada, la cual puede verse disminuida con motivo de fenómenos inflacionarios ocurridos durante el transcurso del tiempo que implique obtener la sentencia condenatoria, lo cual evidencia que la indexación en ese supuesto no persigue INDEMNIZAR SINO AJUSTAR los montos para restablecer el equilibrio económico entre las partes en el proceso.

    En ese sentido, la Sala ha establecido en forma reiterada que “…la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal …” hasta que la sentencia quede definitivamente firme.(Sentencia No. 714 de fecha 27 de julio de 2004).

    Asimismo, la Sala ha sostenido que “…el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso…” (Sentencia No. 1034 de fecha 7 de marzo de 2002). Por consiguiente, esta Sala deja sentado que la indexación judicial tiene por propósito AJUSTAR y restablecer el equilibrio económico roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda durante el transcurso del proceso, ello sobre la base de que el deudor podría incumplir y retardar el pago, “…con el solo pretexto de cancelar en definitiva un monto devaluado, lo que sin duda determinaría el auge de fraudes, que en ningún caso pueden ser consentidos ni tolerados por la ley…” (Sentencia de fecha No. 737, de fecha 27 de julio de 2004).

    Las consideraciones expuestas permiten concluir que la indexación judicial persigue AJUSTAR el monto reclamado por efecto del retardo con motivo del proceso, ello con el propósito de mantener el equilibrio económico entre las partes e impedir enriquecimientos sin causas ni actitudes fraudulentas. En consecuencia, la indexación en este caso no persigue INDEMNIZAR SINO AJUSTAR el monto reclamado y ello encuentra justificación en la desvalorización de la moneda que haya ocurrido en el transcurso del proceso.

    Ahora bien determinado que se trata de un ajuste cuya única causa es el transcurso del proceso, es posible determinar en forma clara que en modo alguno la Sala acordaría un pago doble en caso de conceder alguna otra indemnización –no ajuste- que tenga un propósito y causa distinta.

    Por tanto, como quiera que la indexación judicial nada “…tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse…”, pues aquella constituye un ajuste objetivo del capital adeudado, el acreedor tiene derecho a solicitar “…una cantidad equivalente al valor de la suma originalmente convenida a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo…”. Precisamente, tal indexación es exigida, en virtud de que el acreedor se ve en la necesidad de someterse a un proceso, procurando en este caso una sentencia de condena, a los fines de obtener la satisfacción de su acreencia; de allí que la misma, persiga restablecer el equilibrio económico alterado durante el transcurso del proceso respectivo.

    Por tal razón, esta Sala ha establecido en sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, caso: J.C.T.S. contra M.E.S.S., Exp. Nro. 2008-000473, entre otras, que el cálculo de la indexación se realice sobre el monto de capital debido, calculado desde la admisión de la demanda hasta que se dicte sentencia definitivamente firme.

    En consecuencia, la solicitud de ejecución de la cláusula penal, según los términos pactados por las partes, en principio no imposibilita el pedimento de indexación judicial que solo procedería sobre el monto del capital, sin incluir efectivamente intereses y daños secundarios; ello dependerá en todo caso de la naturaleza de la obligación y de los términos acordados.

    En todo caso, los artículos denunciados como infringidos, es decir el 1.167, 1.257 y 1.258 del Código Civil, relativos a la posibilidad de demandar cumplimiento o resolución contractual conjuntamente con daños y perjuicios, efectos de la cláusula penal y límites de la misma, de ninguna manera comprende como fórmula indemnizatoria la indexación judicial.

    En consecuencia, la Sala declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 1.167, 1.257 y 1.258 del Código Civil. Así se establece…

    De la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., antes transcrita, que este Tribunal acoge, se desprende que la indexación judicial persigue ajustar el monto reclamado por efecto del retardo con motivo del proceso, a los fines de mantener el equilibrio económico entre las partes e impedir enriquecimientos sin causa ni actitudes fraudulentas; que no se trata entonces de que la indexación persiga indemnizar sino ajustar el monto que se reclama; lo cual, está justificado por la desvalorización o pérdida del valor adquisitivo de la moneda, por el transcurso del tiempo mientras dura el juicio; razón por la cual, a criterio de quien aquí decide, resulta procedente en derecho la solicitud de corrección monetaria sobre la suma demandada por concepto de daños y perjuicios materiales, en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), mediante experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el día cuatro (04) de febrero de dos mil (2000), fecha de admisión de la demanda por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta el día en que por auto expreso sea recibido el expediente en el Juzgado de la primera instancia, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, ya que es a ese Tribunal al que corresponde ordenar de la ejecución de la sentencia, la cual deberá determinarse conforme a los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

    En razón de lo precedentemente expuesto en este fallo, resulta menester concluir para esta Sentenciadora que, el recurso de apelación ejercido por el abogado M.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, debe ser declarado Sin Lugar; y, en consecuencia, debe confirmarse el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes. Así se declara.-

    DISPOSITIVO

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de la apelación interpuesto el día primero (1º) de agosto de dos mil cinco (2005), por el abogado M.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en el presente proceso, la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (antes, BANCO UNIÓN, S.A.C.A.), contra la decisión pronunciada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, de fecha trece (13) de julio de dos mil cinco (2005). En consecuencia, QUEDA CONFIRMADO el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., contra la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (anteriormente, BANCO UNIÓN, S.A.C.A.).

En consecuencia, SE CONDENA a la parte demandada de indemnizar a la actora, por los daños materiales causados de su negligencia e impericia, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43).

TERCERO

SE ORDENA la corrección monetaria sobre la suma demandada por concepto de daños y perjuicios materiales, en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43), mediante experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el día cuatro (04) de febrero de dos mil (2000), fecha de admisión de la demanda por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta el día en que por auto expreso sea recibido el expediente en el Juzgado de la primera instancia, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, ya que es a ese Tribunal al que corresponde ordenar de la ejecución de la sentencia, la cual deberá determinarse conforme a los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela.

CUARTO

Se condena en costas del recurso a la parte demandada, a tenor de dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Notifíquese a las partes de la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al primer (1º) día del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). AÑOS: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZ

DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P.

En esta misma fecha, a las tres horas de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P.